先行行為作為義務之理論譜系歸整及其界定

王 瑩

我國不純正不作為犯罪理論的通說在傳統(tǒng)上采取的是形式的義務來源說，認為作為義務來源于法律規(guī)定，合同約定，法律行為、職務或業(yè)務上的要求，以及先行行為，即所謂的形式四分說?！?〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011 年版，頁67－69。在上述作為義務之中，因先行行為產生的作為義務具有一定的特殊性。在我國司法實踐中，基于先行行為保證人地位的不純正不作為犯刑事責任一直以來都具有較大的爭議性，尤其是傳統(tǒng)的形式四分說僅從形式的角度對先行行為進行認定，導致先行行為范圍界定模糊，對先行行為的認定有過于形式化與擴大化的傾向，導致先行行為類型的不純正不作為犯的刑事責任泛濫。我國學界與司法實踐圍繞先行行為的界定素來存在較大的爭議，例如先行行為是否必須為違法行為，合法行為是否可以構成先行行為？犯罪行為是否可以構成先行行為？以及先行行為是否必須為自己的行為？欲解決這些問題，有必要首先明確先行行為本身的性質，以及它與其他形式作為義務之間的區(qū)別。

與法律、合同以及職務或業(yè)務要求等其他作為義務來源相比，先行行為具有特殊的性質，必須在探明這種特殊性質的基礎上，才能為上述問題提供滿意的解答。本文擬在對先行行為教義學演進與理論譜系進行整理的基礎上，揭示先行行為的特殊性質，繼而嘗試對先行行為進行合理的界定，以妥善解決先行行為類型的不純正不作為犯刑事責任問題。

一、先行行為保證人地位的教義學發(fā)展與理論譜系

我國傳統(tǒng)的作為義務形式四分說是從法律形式的角度對作為義務來源進行論證，在德國刑法理論上被稱為“形式的法律義務理論”。與“形式的法律義務理論”相對的是實質的作為義務說，實質說嘗試跳出以作為義務形式上的來源論證結果防止義務的格局，尋找法律要求不純正不作為犯對于損害結果應承擔損害防止義務的實質性的根據(jù)，故稱之為“實質的法律義務說”。晚近德國學者從實質角度對作為義務進行論證的嘗試頗多，此處僅略舉一二。例如“信賴說”〔2〕參見Wolff，Kausalitaet von Tun und Unterlassen，1965Heidelberg，S.36ff。認為作為義務來源于社會生活中對他人實施一定行為的信賴。后來又有學者提出“介入說”，〔3〕參見Seelman，Opferinteressen und Handlungsverantwortung in der Garantenpflichtdogmatik，GA 1989，241（251ff）。認為通過創(chuàng)設風險或者使他人喪失損害防止的意愿而介入他人權利領域者，負有損害防止的作為義務。而實質說中最有影響的當屬Schuenemann提出的“結果原因的支配說”，〔4〕參見Schuenemann，Grund und Grenzen der uechten Unterlassungsdelikte，zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre，Goettingen 1971，S.235ff.該觀點近年來在我國學者中獲得廣泛的贊同，例如黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，頁148以下；張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，頁155。主張唯有對結果發(fā)生的進程具有現(xiàn)實的支配力者，才負擔防止該結果發(fā)生的義務。除上述兩種學說以外，在德國學界還盛行一種功能說，〔5〕參見Kaufmann，Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte，Goettingen 1959，S.282ff；Kindhaeuser，Strafrecht Allgemeiner Teil，4.Aufl.，Baden－Baden 2009，§36Rdn.52。該說跳脫了形式說過于形式主義的框架，也反對以一種統(tǒng)一的學說論證所有不純正作為犯罪的作為義務，而是主張從功能主義的角度將作為義務劃分為兩大類別，即來源于保護保證人地位的作為義務與監(jiān)管保證人地位的作為義務。

在上述作為義務理論之中，先行行為到底具有何種地位，其概念界定又隨著上述理論的發(fā)展經歷過何種變化？唯有在梳理先行行為教義學發(fā)展的基礎上，明晰其在不同不作為犯理論框架下的地位，揭示這種演變背后的動因，才能對先行行為進行合理的界定。下文將從形式法律義務理論開始，從不純正不作為犯理論發(fā)展的粗略梳理之中，勾勒先行行為教義學演進的大致脈絡，并嘗試在此基礎上揭示上述問題的答案。

（一）形式的法律義務理論

“形式的法律義務理論”由德國刑法學家費爾巴哈（Feuerbach）于19世紀初創(chuàng)立。費爾巴哈以康德的法律理論為基礎，試圖從自由國家理論角度對不作為的可罰性進行論證：在一個自由民主的國家，公民原則上只具有不實施侵害他人法益的義務，因而一般來說只有積極引起損害的行為才會被處罰。所以原則上來說，不實施救助或補救行為并非當然可罰，只有當存在實施該行為的特殊義務時（如法律規(guī)定或合同約定），才應當承擔刑事責任?！?〕Feuerbach，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gueltigen peinlichen Rechts，2.Aufl.，1803，§24，轉引自Schuenemann，Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt：Dogmenhistorische，rechtsvergleichende und sachlogische Auswegweiser aus einem Chaos，in：Grundlagen des Straf－ und Strafverfahrensrechts，F(xiàn)S－Amelung zum 70.Geburtstag，（Hrsg.）Boese u.Sternberg－Lieben，Berlin 2009，S.305u.309。費爾巴哈對不作為來源與根據(jù)的自由國家理論式的論證不僅在學界產生重大影響，而且獲得了判例的青睞。德意志帝國法院在審判實踐中將該觀點發(fā)展成為所謂的“形式的法律義務理論”（formelle Rechtspflichttheorie），認為如果行為人具有來源于法律或合同的行為義務，那么其不作為等同于作為，義務人對其不作為所造成的損害也應當如同對于作為那樣承擔刑事責任。

19世紀中后期，人們開始嘗試從因果一元論角度對不作為犯的作為義務來源進行自然主義的論證。這種理論發(fā)展動向植根于當時幾乎在所有科學領域居于主導地位的自然主義哲學（Naturalismus）。早先在不作為犯因果關系方面采取的準因果關系論主張，如果行為人實施相應的作為可以避免損害后果發(fā)生，那么行為人不作為與損害后果之間就存在一種類似作為與損害后果之間的效果聯(lián)系，這種效果聯(lián)系并非現(xiàn)實的因果聯(lián)系，而是一種假設的因果聯(lián)系，即準因果聯(lián)系。而受當時盛行的自然主義哲學影響，學者試圖在因果概念中尋找一切刑法歸責的根據(jù)，不再滿足于準因果關系理論，而是認為在不作為犯中也存在真正的因果聯(lián)系，只不過這個因果聯(lián)系不是存在于不作為之中，而是——向前追溯——存在于行為人在先所實施的行為之中?！?〕參見Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band.II，Muenchen 2003，§32I，Rdn.3；Schuenemann（Fn.6），S.310。如果行為人能夠阻止在先實施的行為所帶來的損害后果而不阻止，致使后果發(fā)生，那么該后果就是行為人在先行為自然發(fā)展的結果，在先行為即是導致該損害后果的原因。此即“在先危險行為”（Ingerenz）概念的發(fā)端?！?〕“Ingerenz”的拉丁語原義為“干涉、介入”，被用在不作為犯理論是指gefaehrdendes Vorverhalten，即“危險前行為”，故譯為“危險前行為”更為恰當，鑒于語言使用上的習慣性考慮，下文仍沿用通常的“先行行為”概念。在先危險行為理論誕生之后，與費爾巴哈的形式法律義務理論成為當時德國不作為犯教義學的兩大理論流派，在其支持者之間展開了曠日持久的論戰(zhàn)。而判例對兩種理論也沒有厚此薄彼，而是將二者結合起來，將法律和合同上的義務與來自于在先危險行為的法律義務并列視為作為義務來源的根據(jù)?！?〕參見德意志帝國法院的判決RGSt 18，96，98；Schuenemann（Fn.6），S.310。

二戰(zhàn)以前，先行行為適用于那些不作為導致了刑法所禁止的后果，但是人們既無法從法律規(guī)定之中，也無法從合同之中推導出來作為義務的情形，充當著一種“堵漏”（lueckenbuesser）的角色?！?0〕參見Stratenwerth，Strafrecht Allgemeiner Teil I，Die Straftat，4.Aufl.，K?ln 2000，§13，Rdn.26。后來在法律、合同與先行行為基礎之上，判例又承認了雖然沒有法律上基于婚姻、血緣關系、但事實上處于生活共同體的共同體成員之間的作為義務，〔11〕參見德意志帝國法院的判決RGSt 69，321，323。形成作為義務的四來源說。作為義務四來源說雖然不再拘泥于最初的法律與合同的形式作為義務根據(jù)，但是仍然沒有嘗試從實質的角度尋求義務根據(jù)的論證，故仍屬于形式法律義務理論的范疇。

形式法律義務理論實際上所解決的不是作為義務的論證問題，而僅僅是對作為義務的來源進行描述。從作為義務來源的角度，我們也可以發(fā)現(xiàn)，先行行為與其他的形式法律義務相比具有一定的特殊性：法律和合同上的義務是刑法外的形式上的法律義務，而先行行為的法律義務則是刑法上行為人承擔刑事責任的根據(jù)。這就提示我們，在先行行為的界定方面，必須以刑法的目光予以特別的檢視。

（二）功能二分理論

與判例所采取的形式法律義務立場不同，Armin Kaufmann于上世紀50年代末提出功能二分理論，逐漸在學界取得通說地位。Armin Kaufmann認為，在林林總總的作為義務之中，存在內容與功能上的區(qū)別，根據(jù)這種區(qū)別可以將作為義務的來源分為以下兩大類別：〔12〕參見Kaufmann（Fn.5），S.282ff。來源于保護保證人地位的作為義務（Obhutsgarantenstellung）與監(jiān)管保證人地位的作為義務（Ueberwachungsgarantenstellung）。前者是指行為人對于被保護者所承擔的實施一定作為而保護其法益不受侵害的義務，這種作為義務是一種全面的保護義務，有義務防止一切可能損害被保護者法益的危險，如父母對于未成年子女以及夫妻之間的作為義務、來自于生活共同體或危險共同體的義務、自愿承擔的保護義務（即事實上自愿接管或承擔他人的保護義務，如行為人本無保護保證人義務，但因自愿承擔對嬰兒的照看、對病人的護理等而獲得的義務）；后者是指行為人對于特定的危險源具有監(jiān)管該危險源不對他人造成侵害的義務，這種保證人僅對其所監(jiān)管的危險源所造成的損害負有防止義務，其作為義務是一種特殊的作為義務，緊緊圍繞危險源對法益造成的危險指向，例如危險設備運營人對其運營的危險設備、飼主對其飼養(yǎng)的動物負有監(jiān)管而防止其傷害第三人的義務，對屬于自己監(jiān)管職責范圍內的被監(jiān)管人對第三人造成損害的阻止義務，以及來自于先行行為的義務，即防止其在先行為的危險致人損害的義務。〔13〕Roxin（Fn.7），§32，Rdn.6；Wessels／Beulke，Strafrecht Allgeminer Teil，40.Aufl.，Heidelberg u.a.2010，§16，Rdn.716。在功能二分論中，因先行行為引發(fā)的作為義務屬于監(jiān)管保證人地位，而來自于法律、合同的義務則多屬于保護保證人地位范疇。當然，在監(jiān)管保證人地位之中，并非所有作為義務的根據(jù)都是先行行為，與其并列的還有危險設備運營人、飼主等危險源監(jiān)管人的危險源監(jiān)控義務。

這種功能二分法不迷戀于對作為義務來源進行一體化的實質描述與論證，而是根據(jù)作為義務功能與內容上的區(qū)別，將作為義務進行類型上的基本區(qū)分，并在此基礎上進一步劃分不同的作為義務亞類型，對作為義務的整理與歸類可謂邏輯清晰、結構明確。這種功能主義的路徑綜合了形式說與實質說的優(yōu)點，它避免了對作為義務進行統(tǒng)一實質論證所帶來的過于抽象與不周延的風險，也在某種程度上彌補了形式說的言之無物。更為關鍵的是，功能說在實踐適用中具有較大的優(yōu)勢：由于各作為義務具有根據(jù)各自不同的特性形成的判斷規(guī)則，而且相互之間層次與邊界清晰，根據(jù)這種類型化的層級結構可以對保證人地位進行更加有效率與針對性的檢驗。因而，功能二分法經受住了種種實質說的風起云涌的挑戰(zhàn)，至今仍屹立于通說地位。甚至采實質說的學者，也無法完全脫離功能二分說進行理論建構。

因此，對先行行為范圍進行正確的界定，首先必須明確其在功能二分說之中的分類。因先行行為產生的保證人地位在早期判例與學說中并未與其他監(jiān)管保證人地位分立，往往與后來的保有危險物或運營危險設備產生的保證人地位混同起來被探討。隨著德國二戰(zhàn)后交通事故犯罪的大大增加，交通肇事者對事故受害者不實施救助的情形時有發(fā)生，判例開始改變以往的判決路線，對不實施救助的行為人不再按照第323c條見危不救罪處罰，而是將交通過失行為視為先行行為，要求肇事者承擔救助的責任，否則即有可能成立不作為的故意殺人罪?！?4〕Roxin（Fn.7），§32，Rdn.145，m.w.N。學者開始注意到這種先行行為犯罪與傳統(tǒng)的先行行為犯罪，尤其是保有危險物或運營危險設備產生的不純正不作為犯罪之間的區(qū)別。在這種轉變了的先行行為觀念下，在保有危險物或運營危險設備產生的不純正不作為犯罪中，人們很難再對其中的“先行行為”進行合理地論證。例如Schuenemann以房屋所有人對來自于房屋的危險，即房屋上的瓦片掉落而砸傷路人為例，指出如果房屋所有人在這個案例中因先行行為承擔不作為的責任，那么這里的先行行為就必須追溯到房屋的建造行為或房屋的交易行為（在房屋所有權人發(fā)生變更的情況下）?！?5〕Schuenemamm（Fn.4），S.284。如果如此追溯下去，那么先行行為的范圍就會被無盡地擴大，這顯然是不妥當?shù)摹?/p>

因此，保有危險物或運營危險設備產生的作為義務地位逐漸被從先行行為之中分離出去，學說開始將保有危險物或運營危險設備產生的作為義務地位作為交往安全義務（Verkehrspflicht）或交往安全保障義務（Verkehrssicherungspflicht）的情形來對待。交往安全義務是來自于侵權法上的作為義務，即如果物根據(jù)其特征可能給他人帶來危險，物的所有人或管理人就具有危險防止的作為義務，這種危險主要來自于危險物本身或者危險的技術操作過程?！?6〕Schuenemamm（Fn.6），S.281.這些義務根據(jù)具體危險的不同而有不同的內容，例如房屋所有人對房屋的修繕義務，建筑工地管理人對建筑工地設立警示燈、進行隔離的義務，機動車所有人、運營人對車輛是否符合安全駕駛要求的檢查義務以及車輛運行過程中發(fā)生危險時的剎車義務、動物的飼主對其所飼養(yǎng)的動物負有防止其襲擊他人造成損害的義務等?！?7〕參見Roxin（Fn.7），§32，Rdn.111ff。

因此，在功能二分說的框架下，交往安全義務從先行行為義務之中分離，使得先行行為的范圍大大限縮，先行行為作為義務不再包括那些來自于侵權法的作為義務，不再包括民法上的所有與占有等適法的行為，而是集中于那些應當在刑法的意義上被檢驗的“真正的”先行行為之上。

而我國的先行行為理論中，存在將先行行為保證人地位與保護保證人地位或危險設備運營人等其監(jiān)管保證人地位相混淆的傾向，將后者也視為先行行為之一種（詳見下文二（一）、（二）），實際上已經偷換了“先行行為”的概念。從這種錯誤的先行行為概念出發(fā)，自然難以對真正的“先行行為”范圍進行合理的界定。

（三）實質法律義務理論與否定先行行為保證人地位的觀點

上世紀70年代Schuenemann提出“結果原因支配理論”，嘗試從實質角度對作為義務進行論證，認為作為與不作為的歸責基礎都是行為人與結果之間存在某種特定的關系，即行為人對結果發(fā)生的原因或根據(jù)具有現(xiàn)實的支配力。因而，對結果發(fā)生的原因進程具有現(xiàn)實支配力，是作為與不作為等價性的物本邏輯根據(jù)?！?8〕參見Schuenemann（Fn.4），S.235ff?；谠撚^點，Schuenemann以在先行行為導致結果發(fā)生的情形下不存在對結果原因的支配為由，對先行行為的作為義務提出了質疑。在他看來，源于先行行為的因果進程對于不作為犯行為人來說是“過去的”因果進程，在實施先行行為之后，該因果進程已經離開了行為人的支配領域，行為人對其不再具有現(xiàn)實的控制力，這種不純正不作為犯的刑事責任不啻于是一種純粹的結果責任（quivis ex populo）?！?9〕參見Schuenemann（Fn.6），S.316。但是，這種徹底否定先行行為保證人地位的觀點并未被廣泛接受。Roxin認為，承認先行行為的保證人地位與結果原因支配理論之間并不存在矛盾，關鍵在于對“支配”的理解。在Roxin看來，這種支配不應該僅僅是一種實然的現(xiàn)實支配，而應該是一種規(guī)范的支配概念——從規(guī)范的角度來說，先行行為所引起的危險的繼續(xù)發(fā)展仍然屬于先行行為人支配領域之內。如果承認人們應當避免給他人法益侵害帶來危險這一原則，也應當承認引起該風險者具有避免該風險繼續(xù)發(fā)展成為構成要件結果的義務。否則就會產生一個價值評判的矛盾，即一方面要求法規(guī)范對象避免給他人法益侵害帶來危險，另一方面卻允許該危險繼續(xù)發(fā)展造成實際的法益侵害。〔20〕參見Roxin（Fn.7），§32，Rdn.150f。

Roxin試圖以規(guī)范的“支配”概念論證先行行為人對結果的支配，以反對否定先行行為存在必要性的觀點。國內學者張明楷教授也（主要）從嚴密法益保護的角度論證先行行為存在的必要性?！?1〕參見張明楷：“不作為犯中的在先行為”，《法學研究》2011年第6期。另可參見此處關于先行行為存在之必要性的爭論。筆者以為，將論證的靶心集中于先行行為本身，從先行行為的特殊構造角度出發(fā)，以證明從先行行為中產生作為義務的合理性，可能更加具有教義學上的說服力。在筆者看來，先行行為乃是一種介于作為與不作為之間的“特殊行為”。當行為人創(chuàng)設了法益侵害的風險，該風險又在客觀上繼續(xù)發(fā)展成為構成要件結果，如果不存在第三人負責的行為或被害人在完全的風險意識下的自我危險行為等例外情形，該結果在客觀上完全可以歸責給行為人，但是該行為卻不能被直接處罰，原因在于先行行為人缺乏構成要件的故意，因而不能對其進行主觀上的歸責。而如果在先行行為發(fā)生之后，行為人認識到其行為可能繼續(xù)發(fā)展成構成要件結果，并且在能夠阻止該結果發(fā)生的情況下不阻止，則就具有了針對構成要件結果的不作為的故意，此時可以對先行行為人的不作為進行主觀上的歸責。而該不作為在規(guī)范的意義上導致了損害結果的發(fā)生，因而對于該不作為也可以進行客觀歸責。盡管行為與結果之間的因果關系的認定在作為領域與不作為領域之間確實具有存在論上的差異，但是不能以此否定不作為與結果之間在法律上的因果關系或者說可歸責性：無可否認，不作為與損害結果之間缺乏事實上的因果力，例如父親不救助落水的兒子致兒子溺水死亡，兒子溺水死亡的事實上的原因是水進入肺臟所引發(fā)的窒息，即溺水死亡是水的物理性質與哺乳動物的呼吸生理機制相互作用所導致的結果，而不是父親的不作為。只是從法律的角度來看，如果我們想阻止類似事件的發(fā)生當然不能通過處罰水等自然界的事物來達到，而只能是根據(jù)家庭社會的緊密關系賦予父親以作為義務，以追究其不作為的刑事責任。此時父親的不作為與損害結果之間就獲得了這樣一種聯(lián)系，即如果父親在具備作為能力以及具有作為可能性等條件時實施相應的作為，則兒子死亡的結果不會發(fā)生，即假設的因果關系。〔22〕關于不作為與結果之間的假設因果關系，可參見Gropp，Strafrecht Allgemeiner Teil，3.Aufl.，Berlin u.a.2005，§11，Rdn.71ff；Stree in：Sch?nke／Schr?der Strafgesetzbuch Kommentar，28 Aufl.，Muenchen 2010，§13，Rdn.61。這種假設的因果關系是一種準因果關系或曰規(guī)范意義上的因果關系，因而即使在不作為領域，結果在刑法上也具有可歸責性，即歸責給行為人的不作為。因此，德國刑法理論也認為作為與不作為在歸責的意義上并無不同，〔23〕例如Roxin在不作為的客觀構成要件中同樣要求結果的客觀可歸責性（Fn.7），§31，Rdn.182；Kindhaeuser也明確指出，在不純正不作為犯中同樣適用客觀歸責理論的相關規(guī)則（Fn.5），§36，Rn.27；同樣，Jakobs 也主張，客觀歸責理論可在不純正不作為犯領域得到相應的適用，參見Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2.Aufl.，Berlin u.a.1993，29.Abschnitt，Rdn.19。只是在作為領域適用的是風險創(chuàng)設或風險升高理論，而在不作為領域適用的是風險降低理論，即如果行為人實施相應的作為會降低結果發(fā)生的風險，則結果就可以歸責給行為人的不作為?！?4〕關于在不作為犯領域具有廣泛影響的風險降低理論，可參見Roxin（Fn.7），§31，Rdn.46ff；Otto，Wahrscheinlichkeitsgrad des Erfolgseintritts und Erfolgszurechnung，JURA 2001，275；Rudolphi u.a.（Hrsg.），Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch，Band I，7.Aufl.，§13，Rdn.16。

因而，無論是從客觀歸責還是從主觀歸責方面考察，無論從行為無價值角度還是從結果無價值角度衡量，基于先行行為保證人地位的不作為都具有與作為相當?shù)牡葍r性。因而，要求先行行為人對于構成要件結果承擔不純正不作為的刑事責任，是對先行行為結構進行教義學分析所得出的必然結論。而先行行為與其他形式作為義務來源的區(qū)別在于：合同、法律等形式義務是在當業(yè)已存在的風險（來源于自然界、被害人本人或第三人等）威脅到被害人的法益時，基于法律上的規(guī)定、合同約定或者業(yè)務要求與被害人具有某種特定穩(wěn)固的社會關系的人承擔降低該損害風險的義務，這種作為義務具有穩(wěn)固的制度性保障；而先行行為的作為義務則不具有這種穩(wěn)固的制度性基礎，往往來源于偶然的行為，因此必須從這種行為之中去尋找作為義務得以證成的根據(jù)。如上所述，如果因為純粹偶然的符合社會相當性的一個行為而要求行為人負擔結果防止義務，不啻于結果歸責。因此，先行行為必須與風險的實現(xiàn)具有某種內在的聯(lián)系——先行行為必須創(chuàng)設了結果發(fā)生的風險，唯有如此，先行行為人才負擔使這種風險降低的義務，否則應由其他人來承擔保證人地位，比如由保護保證人如被害人的父母、幼兒園的老師或者危險源監(jiān)管人等其他監(jiān)管保證人來降低風險，防止結果發(fā)生。總而言之，在不純正不作為犯罪領域，客觀歸責理論仍然可以得到適用，來自于法律、合同等保護保證人如果實施相應的作為能夠降低業(yè)已存在的風險，則不作為具有可歸責性；而先行行為人如果實施相應的作為能夠降低自己創(chuàng)設的風險，則其不作為具有可歸責性。

先行行為保證人地位雖然受到以Schuenemann為代表的學者的批判，但是仍然為德國主流觀點所接納，無論在形式法律義務理論、實質法律義務理論還是功能二分理論中都有其無可撼動的地位。在德國司法實踐中，以先行行為作為義務為依據(jù)判決不純正不作為刑事責任的判例也獲得了持續(xù)的發(fā)展。

從上述先行行為理論的發(fā)端與演進之中我們可以看到，雖然傳統(tǒng)形式四分法將先行行為與法律、合同、業(yè)務要求共同視為作為義務的來源，但先行行為與其余的形式法律義務有著顯著的體系上的差異。其一，先行行為的思想基礎是自然主義的因果關系理論，而來自于法律和合同的義務的形式法律義務理論立論于自由主義。其二，來自于在先危險行為的法律義務是刑法上行為人承擔刑事責任的根據(jù)，在刑法之外根本無存在空間，而法律和合同上的義務是刑法外的形式上的法律義務，二者分屬于不同的體系。

而我國關于作為義務來源的通說即形式四分法卻并未注意到先行行為與其他形式作為義務來源的異質性。來自于法律、合同、職務或業(yè)務要求的作為義務，由于以法律、法規(guī)、行業(yè)慣例或者合同作為判定的基礎，其形式較為固定，以此作為出發(fā)點進行作為義務的論證，具有一定的合理性。因為既然法律、法規(guī)、行業(yè)慣例既定了一定的職責與義務，或者行為人基于私法自治而承諾履行一定的義務，就表明社會生活中對該職責與義務具有普遍的合理的期待，行為人違反這些期待而致人損害，與那些不具有這種職責與義務之人相比，自有所不同，可以作為判斷責任承擔的基礎?！?5〕當然，未必具有法律、法規(guī)、行業(yè)慣例或者合同基礎就一定能夠推導出作為義務，此外還須滿足其他的標準，這就是實質的作為義務理論所要研究的問題。但是，與法律、法規(guī)、行業(yè)慣例與合同相比，先行行為沒有固定的形式，也沒有可資判斷的文本依據(jù)。如何界定先行行為，從而為作為義務來源的判斷劃定一個范圍，就成為重要的問題。如果不對先行行為概念予以必要的限制，出現(xiàn)損害無法處罰直接致?lián)p的行為（包括作為與不作為）時即追溯到在先的行為，追究在先行為人“不防止其行為導致?lián)p害的責任”，無疑會導致不作為刑事責任的泛濫。下文將結合德國關于先行行為的判例與學說，嘗試對先行行為的范圍進行界定。

二、先行行為的界定：客觀歸責理論在不作為領域的適用

在先行行為的范圍限定方面，德國判例與學界都進行了不同的嘗試。Rudolphi主張，在不純正不作為犯罪之中，保證人是在社會生活中發(fā)揮防止法益侵害危險這一保護功能的人，是引起法益侵害事件中的“中心人物”。這種保護功能可分為兩大類：一類是原發(fā)的（primaer）保護，直接來自于為維持共同體生活所必需的危險防止地位；另一類是繼發(fā)（Sekundaer）的保護，即因特定的干擾社會秩序的行為而產生的危險防止地位，其中可分為承擔的保證人與先行行為保證人。〔26〕參見Rudolphi，Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz，Goettingen 1966，S.160f。這種分類與Armin Kaufmann于上世紀50年代末提出的功能二分理論在實質上具有很大程度的相似性：原發(fā)的保證人大致相當于保護保證人，而繼發(fā)的保證人也與監(jiān)管保證人具有很大程度的重合。只是在承擔的保證人地位分類上，二者存在區(qū)別。令人感興趣的是，Kaufmann與Rudolphi兩人在對先行行為的歸類方面也是不謀而合，二人都將其視為第二位的、不屬于穩(wěn)固的社會秩序或法律制度之組成部分的保證人情形。在因特定的擾亂社會秩序的行為而形成的作為必要性這一所謂“繼發(fā)的”保證人地位之中，Rudolphi認為只有可為行為人意志控制并且違反義務的前行為（Vortat），才可成為先行行為?！?7〕Rudolphi（Fn.26），S.153ff.；163ff。由于他將義務違反理解為“指向法益的違法性”，以與合法行為進行區(qū)別，故而其先行行為判斷標準被稱為“違法性標準”。

判例中則發(fā)展出“義務違反標準”〔28〕參見德國聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 37，106；43，381，397。與“社會相當性標準”〔29〕例如可參見Bay NJW 53，556；德國聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 26，35。以限定先行行為。“義務違反標準”認為先行行為必須是違反義務的行為，實際上是對Rudolphi“違法性標準”的接納，因為判例并未在違反義務與違法之間作出區(qū)分，一方面肯定違反義務行為的先行行為性，另一方面認為合法的行為即使包含著致人損害的危險，也不能成為先行行為，實際上將違反義務與合法行為相對而言，等于承認違反義務即違法，只是將緊急避險為先行行為引發(fā)作為義務等情形視為義務違反標準的例外。該判例觀點也受到眾多學者的肯定，成為學界通說。〔30〕參見德國聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 23，327；25，218，220ff.；34，82，84；眾多德國刑法教科書也采此說，例如Gropp（Fn.22），§11，Rn.32ff；Fischerin：Tr?ndle／Fischer，StGB，52.Aufl.，Muenchen 2004，§13，Rdn.11a；Wessels／Beulke（Fn.13），§16，Rdn.725。后來判例又提出“結果發(fā)生的緊密危險標準”對“義務違反標準”進行補充，認為一個行為要成為先行行為，除了違反義務以外，還須引起了具體構成要件結果發(fā)生的緊密危險，即要求構成要件結果的發(fā)生與先行行為之間具有緊密的關聯(lián)，以防止先行行為的無限回溯?！?1〕例如參見《新刑法雜志》刊載的德國聯(lián)邦最高法院判例：BGH NStZ 2000，414。

義務違反標準雖然成為德國判例與學界界定先行行為范圍的通說，但卻一直存在義務違反標準的確定問題。如何提供具有可操作性的“義務違反標準”，值得研究。例如，德國聯(lián)邦最高法院在一則皮革護理劑致人健康損害的案例中曾試圖以先行行為論證缺陷產品生產商的產品召回義務，進而確定其不作為的刑事責任時，指出義務違反并非是就違反謹慎義務而言，因而先行行為也不一定是過失行為，但該見解受到大多數(shù)學者的批判?！?2〕例如Roxin指出，客觀的義務違反即謹慎義務違反，二者是一回事。參見Roxin，見前注〔7〕，§32，Rn.199。其余的批評意見參見Roxin（Fn.7），§32，F(xiàn)n.338。如果此處的義務違反不是指謹慎義務違反，那么是指何種義務的違反？如果是指法律或者合同義務的違反，那么先行行為與其他的形式法律義務區(qū)別何在？

而社會相當性標準將先行行為限定在非正常的不具有社會相當性的行為之上，在社會普遍認可的行為導致危險的場合否定先行行為的存在。德國聯(lián)邦最高法院以此標準在一則判決中否定了飯店老板向顧客售賣含酒精飲料的行為成立先行行為，判決其不對顧客酒后駕車發(fā)生交通事故承擔不作為責任?！?3〕參見德國聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 19，152ff，參見Schuenemann（Fn.4），S.310。但是，與義務違反標準說相同，社會相當性標準也面臨著判斷標準過于模糊的問題。

在筆者看來，義務違反標準與社會相當性標準的問題不僅僅是判斷標準不夠精確或者缺乏可操作性的問題。從規(guī)范的角度來看，所有的標準本身都是不“精確”的，需要用價值判斷與規(guī)范的理解才能夠得以運作。如客觀歸責理論的“法所不容允許的風險”也是如此，但這并不影響該標準在規(guī)范意義上的適用。實際上，義務違反標準與社會相當性標準最大的問題在于二者都不是一個完整的標準，因而不能為先行行為的范圍提供合理的界定。無論是義務違反標準，還是社會相當性標準，都僅僅解決了行為本身是否具有某種意義上的“缺陷”，即在法律或社會經驗上來說本身是否存在問題，這僅僅是先行行為成立的前提條件，即法律不應要求行為人為一個本身（在行為當時來看）沒有任何問題的行為承擔責任，包括作為與不作為的責任。但是，這個條件并非是充要條件，也就是說，不能從行為本身存在缺陷就要求行為人對這個行為有關的損害承擔不作為的責任（當然也包括作為的責任）。在此基礎上，我們還須判定損害與這個缺陷是否存在某種關聯(lián)，否則就有違反罪責原則和純粹結果歸責之嫌。因而，德國判例又借助“結果發(fā)生的緊密危險標準”對義務違反標準進行補充，也正說明了這一點。但是，“結果發(fā)生的緊密危險標準”并無法從實質上揭示損害與行為缺陷之間的關聯(lián)。對此下文將有進一步的論述（參見下文二（二））。

綜上所述，如果不對先行行為設定任何條件加以限定，當出現(xiàn)損害無法處罰直接致害行為時即追溯到在先的行為，徑直追究在先行為人不作為的責任的做法，尚停留在原始的形式法律義務理論階段。這種不作為犯的理念又墮入自然主義因果論的泥淖，混淆了歸因與歸責的區(qū)別。從上述先行行為理論的發(fā)端我們可以看到，先行行為的作為義務與其他形式法律義務具有體系上的差別，先行行為保證人與因法律或合同等規(guī)定產生的保證人地位不同，先行行為人與被害人之間并不存在一種相對固定的法律、合同或業(yè)務關系，而是因其實施了先行行為而與被害人產生的一種偶然的特定關系，因其先行行為而負擔阻止該行為的繼續(xù)發(fā)展、損害被害人利益的義務。因而，這種作為義務的原因也必然只能夠在先行行為之中去尋找。那么，先行行為須具有什么樣的品質，才能夠使得實施了這種行為的人應為其繼續(xù)發(fā)展的損害后果負責？首先，先行行為與損害結果之間必須具有聯(lián)系，或者說，先行行為必須包含著結果生長的“種子”，即對于結果所損害的法益來說，必須具有侵害的風險。其次，這顆危險的種子必須是順乎自然地生長與發(fā)展，沒有其他異常的因素介入（例如異常發(fā)展、被害人或他人的行為介入等）導致原來先行行為所創(chuàng)設的風險被替換，形成新的風險，否則對結果發(fā)生而承擔責任的人就不再是原先行行為人，而是制造新風險的人。所以，這樣一來，先行行為的特殊品質就昭然若揭：對于損害結果來說，先行行為必須具有可歸責性。

我們之所以承認因先行行為而推導出來的保證人地位，并非由于行為人實施了任何一種在先的行為客觀上導致結果的發(fā)展，而是因為在先行為對于構成要件的結果而言具有可歸責性（zurechenbar），因而具有了探討其不作為可罰性的基礎。如果在先行為根本就不具有客觀可歸責性，即結果的發(fā)生與在先行為之間根本沒有刑法上的相關性，我們?yōu)楹芜€要因為行為人實施了所謂“先行行為”而處罰他？此時處罰實施了所謂“先行行為”的人，與處罰任意的與結果發(fā)生無關的第三人何異？〔34〕此處我們可以以一個極端的例子加以說明：例如甲與其妻在飯店因瑣事相爭，甲怒稱要與其離婚，坐在鄰座的乙女剛好正在向其友丙哭訴其夫有外遇、夫妻失和之事，聽到甲叫嚷離婚，觸動前情，即要自尋短見，從甲身后的飯店窗戶跳下。丙速向甲說明原委，請甲出手拉住正欲跳樓的乙，甲甚覺訝異，雖看見身旁乙爬窗欲跳仍不加阻攔，乙遂從窗戶跳下摔傷。在這個例子中，雖然乙女確實是聽聞甲叫嚷離婚而采取不理智行為，但如果將甲與其妻吵架叫嚷離婚的行為視為先行行為，要求其承擔阻止乙女跳樓致傷的義務，恐怕很難令人接受。

從上述先行行為理論演進之中（參見一（三）），我們可大致追蹤到這樣一條線索：先行行為范圍的界定經歷了從自然主義因果論到規(guī)范的因果論或者說歸責的發(fā)展歷程。因此，對先行行為進行合理的界定，也可以從客觀歸責理論之中尋找方法論資源。因而，客觀歸責理論的創(chuàng)立者Roxin將該理論推行到不作為犯領域，主張以客觀歸責的標準來判定某在先行為是否為“先行行為”，從而對不作為人進行歸責，是有著深刻的教義學根基的。

（一）先行行為必須是風險創(chuàng)設或升高行為

如上文所述，在交往安全義務從先行行為義務之中分離之后，先行行為作為義務不再包括來自于侵權法上的作為義務，先行行為不再包括民法上的所有與占有等適法的行為，對先行行為的考察必須從刑法的角度，尋找先行行為保證人地位的根據(jù)。而在刑法內部，從先行行為的界定從自然主義的歸因到規(guī)范的歸責的發(fā)展歷程之中，我們發(fā)現(xiàn)，并非行為人實施了任何一種在先的行為客觀上導致結果的發(fā)展就可以成立先行行為保證人地位，在先行為對于構成要件的結果而言必須具有可歸責性（zurechenbar），即先行行為人如果實施相應的作為能夠降低自己創(chuàng)設的風險，則其不作為具有可歸責性。因而，先行行為必須是風險創(chuàng)設或升高行為，如果一個先行行為沒有創(chuàng)設或升高結果發(fā)生的風險，而是與結果的發(fā)生僅僅具有偶然的事實上的聯(lián)系，則該風險降低或防止的義務應由與被害人具有某種特定穩(wěn)固社會關系的保護保證人或與該風險來源有關的危險源監(jiān)管人這一監(jiān)管保證人來承擔，實施該行為的人沒有作為的義務。

按照Roxin的觀點，如果在先的行為雖然引起了結果發(fā)生的風險，但是如果該風險對于結果來說并非升高的風險或者尚在可容許的范圍之內，則該在先行為不能為先行行為引出作為義務?！?5〕此處及下文案例參見Roxin（Fn.7），§32，Rdn.160f。例如，改變與他人去劇院看戲劇的計劃而建議一同去看電影，他人在看電影的路上遭遇交通事故不實施救助的，其不作為不可罰。在看電影的途中遭遇風險并非升高的風險，因為他人如果不是去看電影而是去看戲劇，也可能在前往劇院的路上發(fā)生交通事故。再如，甲借給乙刀具，乙突然超乎預料地用該刀具刺傷他人，甲目睹他人受傷生命垂危而不予救助，他人流血過多死亡，甲是否承擔不作為故意殺人的刑事責任？因乙用刀具傷人是甲所不能預見到的，甲出借刀具的風險是可容許的風險，不構成先行行為而引出作為義務，因此甲不承擔不作為的刑事責任。

以創(chuàng)設法所不容許的風險標準限定先行行為的范圍，在處理交通領域的不作為犯時也能夠得出妥當?shù)慕Y論。例如，如果駕車人遵守交通規(guī)則正常行駛，而他人無可避免地撞上機動車受傷，此時駕車人不具有保證人地位，因為行為人未違反交通規(guī)則，機動車本身因高速運動而具有的致人損害的風險本身是可容許的風險。無論是碰撞行為，還是往前追溯他人的正常駕車行為，本身都不是先行行為，不產生作為義務?！?6〕參見德國聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 25，221：“在各個方面都合義務性的、符合交通規(guī)則的機動車駕駛人，在受害人因自己責任導致交通事故時，不負保證人義務?！?/p>

1.關于犯罪行為是否可為先行行為的爭論

在我國關于先行行為范圍的討論中，存在先行行為是否可為合法行為或者犯罪行為的爭論?！?7〕例如參見楊陽，黃曉帆：“不作為犯之先行行為范圍淺析”，《法制與社會》2011年第29期；劉東明：“不作為犯中先行行為的再認識”，《法制與社會》2011年第4期；楊曉娜：“先行行為研究”，《法制與社會》2008年第28期；蔣晗華：“淺析犯罪行為可否成為先行行為”，《當代法學》2002年第2期；劉世心：“不純正不作為犯罪中先行行為引起的義務研究”，《北方法學》2007年第6期。學者在探討這一問題時，往往區(qū)分故意犯罪與過失犯罪，大多數(shù)觀點同意過失犯罪可以成為先行行為引發(fā)作為義務，而否定故意犯罪構成先行行為的可能性。之所以進行這種區(qū)分，主要原因在于，承認過失犯罪的先行行為性，較易解決由此引出的罪數(shù)問題，得出過失犯罪與其后的不作為犯罪數(shù)罪并罰的結論；而承認故意犯罪的先行行為性，則會導致復雜的罪數(shù)問題。表面上看，作為故意犯罪的先行行為本身與故意的不作為犯罪之間存在故意、損害后果上的重疊關系，但罪名適用的問題與先行行為范圍界定的問題是兩個問題，詳見下文論述。其實，如果認識到先行行為是一種風險創(chuàng)設或升高的行為，諸如此類的爭論就可以輕易地得到解答。法秩序要求法規(guī)范對象不得介入他人的法益領域對他人的法益創(chuàng)設風險，因而創(chuàng)設風險或升高風險的行為一般來說也是一種違法的行為。但是如果該創(chuàng)設風險的行為本身是刑法所禁止的構成要件行為，即先行行為客觀上符合構成要件而且行為人對損害結果具有故意或過失的情況下，則在先行為本身也構成作為的犯罪，如果行為人在已構成作為犯罪的先行行為實施完畢之后，對進一步發(fā)展的更重的損害后果能夠阻止而故意或過失地不加阻止，則對于該加重的損害后果而言，行為人理論上也存在承擔故意或過失的不作為刑事責任的可能性。至于是否構成不作為犯罪，還須視該重結果與在先行為之間是否存在風險關聯(lián)而定（參見下文二（二））。如果能夠肯定風險關聯(lián)，那么該在先行為就能夠推導出行為人的保證人地位，則行為人針對更重的損害后果成立不作為犯罪。不可否認，如果承認在先行為可為犯罪行為，就會出現(xiàn)在先行為本身所構成的犯罪與其后的不作為犯罪兩個罪名，加之如果在先行為所構成的犯罪已包含了不作為所造成的加重結果，即在先行為本身構成的犯罪為結果加重犯的情況，罪名適用可能更為錯綜復雜。但這并不能成為反對先行行為可以為犯罪行為的理由。因為如何確定最終適用的罪名是罪數(shù)的問題。罪數(shù)的問題從某種程度上來說，是解決待評價的數(shù)個罪名所對應的行為或行為后果之間的需罰性的（Strafbarbeduerfnis）問題，而根據(jù)先行行為風險創(chuàng)設與風險關聯(lián)標準進行先行行為范圍界定的問題，是可罰性的問題（Straf－barkeit）?？闪P性問題通常是一個須經受嚴謹?shù)倪壿嫏z驗的教義學問題，而需罰性的問題則是在可罰性的基礎上結合刑事政策因素予以考量的問題。二者不應混為一談，更不能以需罰性考量對可罰性問題進行論證。

因而，以需罰性問題試圖對可罰性問題進行論證，其所得出的結論必定難以經受教義學上的檢驗。例如，如果否定犯罪行為可以成為先行行為，會導致共犯場合的刑事可罰性漏洞。例如在他人實施了犯罪行為之后，第三人幫助或教唆該行為人不救助被害人，如果否定實施犯罪行為人因其犯罪行為產生保證人地位，則其不成立不作為犯罪。相應地，第三人的幫助行為或教唆行為也因正犯行為不可罰而無法受到追究?！?8〕參見Roxin（Fn.7），§32，Rdn.194。對將犯罪行為排除在先行行為之外可能導致的共犯場合的刑事可罰性漏洞問題，張明楷教授也表述贊同，參見張明楷，見前注〔4〕頁157－158。另外，在承認犯罪行為可以成為先行行為的前提下，才不致得出對故意傷害他人后故意不救助致被害人死亡時的刑法評價（即否定先行行為可為犯罪行為則僅成立故意傷害致人死亡罪）反而輕于行為人無罪責地意外引起他人傷害而故意不救助致被害人死亡的評價（即成立不作為故意殺人罪）這樣明顯不合理的結論；最后，承認先行行為包括犯罪行為可以為針對正當防衛(wèi)不作為的問題提供更為合理的解釋?！?9〕參見張明楷，見前注〔21〕。關于故意不法前行為作為先行行為的探討，詳見蔡圣偉：“論故意不法前行為所建構之保證人義務”，載《刑法問題研究（一）》，元照出版社2008年版，頁221－236。

2.關于合法行為是否可為先行行為的爭論

我國關于先行行為的通說認為合法行為也可以為先行行為引發(fā)作為義務，例如我國關于先行行為的文獻通常將帶鄰居孩子去游泳，當孩子在河中遇險時有救助能力而不救助視為因先行行為引發(fā)不作為刑事責任的一種情形?！?0〕參見楊陽等，見前注〔37〕；劉東明，見前注〔37〕；楊曉娜，見前注〔37〕。學者在論證這種“先行行為”時指出：“帶孩子出去玩，不管到哪里玩，都使孩子脫離了監(jiān)護人的監(jiān)管，處于一種危險的狀態(tài)，當這種危險狀態(tài)具有轉化為現(xiàn)實危險的緊迫的可能性時，行為人就負有阻止危險結果發(fā)生的義務?！薄?1〕楊曉娜，同上注。但是帶鄰居的孩子去游泳，雖然與帶孩子逛街或者不帶孩子做任何事情相比，具有更大的風險，〔42〕帶孩子逛街有發(fā)生交通事故的風險，不帶孩子做任何事情也不可能排除任何風險，孩子也可能在家中遭遇火災。但這種假設因果關系不能免除現(xiàn)實因果關系導致?lián)p害的可歸責性，參見Gropp（Fn.22），§5，Rdn.30f。但是這種風險并非法所不容許的風險。只要行為人對該風險進行合理的管控，該風險就不會實現(xiàn)，因此將此種行為視為先行行為，無疑會導致不純正不作為犯范圍的無限擴張。如果合法的或具有社會相當性的行為也能夠為先行行為推導出作為義務，要求實施上述行為者作為保證人負有損害防止義務，將會使得本就具有開放性的不作為犯構成要件更加無邊無際。而保證人地位、不作為犯與作為犯的等價性等理論的提出即是為不純正不作為犯的構成要件劃定邊界，發(fā)揮不作為犯構成要件的保障功能，防止不純正不作為犯的可罰性擴張而導致對公民自由的侵害。如果以此種寬泛的先行行為概念證明保證人地位，實質上又將保證人地位的內容形式化，使得保證人理論形同虛設。

實際上，上述情形屬于自愿承擔導致的保護保證人情形，即鄰居自愿承擔了父母對未成年子女的保護保證人地位，自當歸入保護保證人范疇予以探討，對此上文已有論述。而我國學者卻將其視為屬于監(jiān)管保證人地位范疇的先行行為，由此證明其保證人地位。這種對先行行為保證人地位類型的混亂認識，也帶來了先行行為界定的混亂。

缺乏對先行行為風險創(chuàng)設標準的認識，使得我國司法實踐對先行行為的界定過于形式化，導致不純正不作為犯刑事責任認定過于寬泛。例如甲男與乙女在網上相識，二人相約某旅館發(fā)生一夜情，事后乙女對甲男產生感情，欲與其發(fā)展戀愛關系，遭甲男拒絕后傷心欲絕。某日乙女找到甲男，威脅說如果甲男不答應與其建立戀愛關系就割腕自殺，甲男仍不應允，說：“你要死就死，與我何干？”乙女怒而割腕，甲男目睹乙女流血倒地而不實施救助，最終乙女因血流過多而死亡。甲男是否因不作為的間接故意殺人而承擔責任？如果采取肯定回答，就必須論證甲男的作為義務。甲男與乙女并非夫妻也未長期同居，無論從法律規(guī)定還是從生活共同體的角度都無法推導出其保證人地位，二人之間當然也無合同關系，可以考慮的似乎只有因先行行為獲得保證人地位的可能性。但是，此處何為先行行為？是甲男不答應與乙女建立戀愛關系的行為，還是與乙女發(fā)生一夜情的行為，甚或再往前追溯——二人的網聊行為？如果以風險創(chuàng)設或升高的理論審視，上述任何一種行為都未創(chuàng)設法所不容許的風險，如果將這些行為視為先行行為，勢必大大限制公民行動自由的范圍。以此種不加限制的先行行為概念追究不作為刑事責任，也會損害構成要件的保障功能，違反罪刑法定原則。

當然，否定本案行為人的刑事責任，還可以根據(jù)客觀歸責理論從另外一個角度展開，即將乙女的行為視為自我答責的行為，從而否定該行為對甲的可歸責性。此種解答路徑是首先肯定甲男因先行行為具有保證人地位，負有作為義務而不作為，再根據(jù)損害發(fā)生在他人自我答責領域這一例外規(guī)則來否定不作為的可歸責性。但是雖然這種論證思路得出的結果與前述論證結果相同，卻過于繁瑣、低效。如果我們能夠對先行行為進行合理的界定，根據(jù)合理的先行行為概念否定甲的行為屬于先行行為繼而否定其保證人地位，那么就可以徑直得出其行為不符合不作為的構成要件的結論，毋需再通過以自我答責例外規(guī)則排除客觀歸責來否定甲的刑事責任?？梢姡侠泶_定先行行為的概念與范圍，在不作為犯論證方面，具有重要的意義。同樣，上文所舉的出借刀具案也可以直接通過否定先行行為的存在而得出出借人不構成不作為犯的結論，毋需再通過以他人負責的例外歸責排除可歸責性的方式推導出這一結論?！?3〕當然，此案還可通過以信賴原則否定預見義務，從而否定謹慎義務違反的方式得出行為人不具有過失的結論。但這種論證并不影響先行行為概念界定的意義。

綜上所述，先行行為可以是犯罪行為，也可以是一般違法行為，我國學界與之相關的爭論并不能為先行行為范圍的界定提供實質性的標準，對先行行為的界定必須拋開這種形式主義的窠臼。先行行為必須是可歸責的行為，首先必須是創(chuàng)設法所不容許的風險的行為，因此一般來說也是違法行為。風險創(chuàng)設標準是界定先行行為的第一個標準，接下來必須進行第二個標準的檢驗，即審查犯罪行為所創(chuàng)設的風險與不作為所造成的損害結果之間是否存在風險關聯(lián)（參見下文二（二））。

（二）風險關聯(lián)：不作為的風險實現(xiàn)須在先行行為違反的規(guī)范保護目的范圍之內

如果在先行為創(chuàng)設或升高了風險，但是損害結果的發(fā)生卻并非是在先行為所直接導致的，即在先行為與損害結果發(fā)生之間不具有風險關聯(lián)時，是否應當要求實施了在先行為的行為人承擔不作為的刑事責任？仍以交通領域的不作為犯問題為例。被告人違反時速100公里的限制，以120公里的時速駕駛，撞上摩托車騎車人K，將其甩到一邊。州法院不能排除K 在察覺到被告人的汽車時向右駕駛試圖避開，但在相撞之前卻向左側偏向一至兩米。根據(jù)罪疑從無原則，應當認定被告人對該交通事故的發(fā)生并無責任，由被害人K 對事故負全責。被告人下車看到受傷大量流血的K 躺在路上，卻未實施救助行為而駕車離開，被害人K 因未得到及時救助而死亡。〔44〕參見德國聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 34，82＝NJW 1986，2516。該案中被告人雖然違反了限速規(guī)定，存在謹慎義務違反的行為，但是損害結果的發(fā)生卻不是因為謹慎義務違反所導致的，即與謹慎義務違反之間不具有關聯(lián)性，因而根據(jù)關于過失的通說即謹慎義務違反標準說，〔45〕參見Gropp（Fn.22），§12，Rn.48ff。被告人不因超速駕車承擔過失的（作為的）刑事責任。但此處值得探討的是，在交通事故發(fā)生后，被告人有能力救助被害人而不予救助，是否因其不作為可罰？德國聯(lián)邦最高法院認為，雖然被告即使不違反交通規(guī)則交通事故也無法避免，但是仍然認為“被告人違反交通規(guī)則行為可能對事故的發(fā)生有所貢獻，因而與損害發(fā)生具有直接的聯(lián)系”為由肯定了被告不作為的刑事責任?！?6〕參見德國聯(lián)邦最高法院刑事判例集BGHSt 34，82，84＝NJW 1986，2516。該觀點受到通說的批判。〔47〕參見SK－Rudolphi（Fn.24），§13，Rdn.39 b；參 見Roxin（Fn.7），§32，Rdn.170ff；Kindhaeuser（Fn.5），§36，Rn.71。Roxin指出，成立先行行為引發(fā)的不純正不作為犯罪要求先行行為與損害結果之間存在風險關聯(lián)。雖然在先行為創(chuàng)設了風險，但如果該風險的防御超出了先行行為所違反的規(guī)范的保護目的范圍，該在先行為也不能成為先行行為產生保證人義務?！?8〕Roxin（Fn.7），§32，Rdn.171。Kindhaeuser以事故發(fā)生的危險并非來自于超速行為為由否定駕車人的保證人地位，認為判例針對同一風險一方面因缺乏謹慎義務關聯(lián)否定了作為的過失責任，另一方面卻肯定不作為的責任，存在矛盾?！?9〕Kindhaeuser，見前注〔5〕，§36，Rdn.71。即使是采取義務違反標準的判例，也贊成違反義務的先行行為與損害結果之間須存在義務違反關聯(lián)。例如聯(lián)邦最高法院在皮革清潔劑一案中肯定了以往判例和學界主張義務違反關聯(lián)（Pflichtwidrigkeitszusammenhang）的觀點，重申先行行為所違反的命令必須具有保護被侵害的法益這一規(guī)范目的?！?0〕參見德國聯(lián)邦最高法院判例BGHSt NStZ 1990，587，590。學界持相同觀點的，參見Jescheck u.a.（Hrsg.）：Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch，10.Aufl.，§13Rdn，30ff；SK－Rudolphi（Fn.24），§13，Rdn.39b。

這種風險關聯(lián)思想是與客觀歸責理論中的規(guī)范保護目的理論（Schutzzweckslehre）一脈相承的。以規(guī)范保護目的理論對先行行為保證人范圍進行限制，能夠防止不純正不作為可罰性的不當泛濫。例如盜竊犯潛入他人家中實施盜竊而驚動主人，主人察看情況時不慎滾落樓梯受傷，在作為犯刑事責任的檢驗中我們根據(jù)規(guī)范保護目的理論可以得出主人受傷的損害結果不可以歸責給盜竊犯的結論，因為盜竊規(guī)范的保護目的是他人的財產權而不是生命健康權。同樣，如果盜竊犯看見主人受傷流血而不采取救助行為，主人因得不到救助而重傷或死亡的，也可以因損害超出了先行行為所違反的規(guī)范保護目的范圍而否定先行行為的存在，從而得出行為人不承擔不純正不作為刑事責任的結論?！?1〕Streein Guenter Kohlmann（Hrsg.）：Ingerenzprobleme，F(xiàn)S－ Klug，Koeln 1983，S.399。當然，根據(jù)德國刑法第323c條見危不救罪的規(guī)定，行為人純正不作為的刑事責任并不受影響。同理，被害人因被盜走貴重財產而悲痛欲絕欲撞車自傷、自殺，在場的行為人并不因其盜竊行為而產生阻止被害人自殺或自傷的義務。

近年我國學者也主張先行行為的實質根據(jù)在于使刑法保護的具體法益面臨緊迫的危險，即贊同將先行行為限制在制造緊迫危險的范圍內，〔52〕參見張明楷，見前注〔21〕。可以說是對上文所提到的德國判例“結果發(fā)生的緊密危險標準”的接納。但危險的緊迫標準主要是從事實的層面，根據(jù)危險發(fā)生與不作為之間的時間、空間間隔角度進行判斷，如傷害被害人致其手指骨折，不會產生死亡的危險，如果不對被害人救助，并不成立不作為的故意殺人罪?！?3〕參見張明楷，見前注〔21〕。但在一些場合，行為人的行為即使引起了從時空間隔角度來看具有緊迫性的危險，也不應將該行為視為先行行為而要求行為人承擔不作為的責任。

例如，甲違反交通規(guī)則撞翻乙的貨車致乙昏迷，周圍群眾見狀立即一哄而上，將乙貨車上裝載的貨物一搶而空，甲旁觀整個過程而不加阻止。甲對乙的財產損失是否負有防止義務？根據(jù)緊迫危險標準說，甲的行為在客觀上制造了乙財產損失的緊迫危險，因為無論從時間還是空間的角度來看，其財產被轉移的風險都是現(xiàn)實的、緊迫的，因而應當對乙的財產損失承擔不作為的責任，即構成不作為的盜竊或侵占罪（根據(jù)是否承認喪失意識的人或死者的占有而有不同），但這種結論顯然令人難以接受。而如果采取風險關聯(lián)標準則可以得出妥當?shù)慕Y論：甲違反交通規(guī)則對乙的生命、健康權創(chuàng)設了風險，應當因為這種先行行為承擔對乙的救助義務，如果乙未得到及時救助而死亡，甲在滿足其他條件（如具有救助可能性、明知其不救助行為會導致死亡結果）的情況下，應承擔不作為故意殺人的刑事責任。但甲的先行行為違反的義務規(guī)范保護目的主要是被害人的生命、健康權，不包括其財產權，因而對其財產損害不承擔不作為的（盜竊或侵占）責任。因此，風險關聯(lián)標準相對于緊迫危險標準更加合理，后者試圖從事實的角度根據(jù)危險發(fā)生與在先行為之間的時空間隔限定先行行為范圍，而前者則是從規(guī)范的角度判斷實現(xiàn)的風險與在先行為創(chuàng)設的風險之間在規(guī)范上的同一性問題，更加精確合理。實際上，強調危險發(fā)生與在先行為之間時空間隔的緊迫危險標準所探討的并非是先行行為成立范圍的問題，往往是作為的必要性與作為的客觀可能性的問題。如上文手指骨折的案例，由于致人手指骨折的傷害行為一般不會造成死亡結果發(fā)生，如果手指感染而果真導致被害人死亡，則實施傷害行為的人或者在行為時因感染未發(fā)生而沒有實施作為的必要性，或者在感染發(fā)生時不在現(xiàn)場而缺乏作為的可能性。另外，傷害結合感染因素是否還能視為原先傷害風險的實現(xiàn)（即是否屬于異常的介入因素而阻斷了原先傷害行為的風險實現(xiàn)），也頗值得疑問。所以，緊迫危險標準難以為先行行為范圍提供合理的界定。

由于缺乏基于規(guī)范保護目的理論的風險關聯(lián)的思考，我國司法實踐中存在先行行為認定過于寬泛，從而不當?shù)財U大不純正不作為犯罪的刑事責任問題。而先行行為所創(chuàng)設或升高的風險與損害結果之間的風險關聯(lián)要求，為我們合理限制先行行為的范圍提供了可資借鑒的思路。參見如下案例：〔54〕鄭志軍、常玉峰：“從一個案例談不純正不作為犯罪問題”，載謝望原、赫興旺主編：《中國刑法案例評論》（第二輯），法制出版社2008年版，頁25－26。

2004年4月5日，犯罪嫌疑人平某駕車在鞏義市免費搭載陌生女青年李某、張某二人由高速公路去鄭州。車輛行駛中，平某對二人進行語言挑逗，并撫摸坐在副駕駛座位的張某的手和大腿，遭到張某和坐在后排的李某的呵斥，二女青年要求平某停車，否則即跳車。平某不予理睬，繼續(xù)對張某摟抱，李某隨即從高速行駛的車上跳下，造成重傷。

該案在審理過程中引起較大爭議，爭點主要在于被告平某是否因其先行行為負有防止被害人受重傷的作為義務。第一種意見認為，平某對李某并未實施強制猥褻行為，李某跳車是因為精神上受到平某對張某強制猥褻行為的威脅，由于張某的強制猥褻行為是犯罪行為，犯罪行為不能為先行行為推導出作為義務，因而平某不構成不作為的故意傷害。反對犯罪行為可以成為先行行為的理由如下：其一，實施犯罪行為者本身沒有減輕或避免犯罪行為造成的負面影響的義務；其二，犯罪行為本身就包含了對被害人的侵害，創(chuàng)設了對被害人的風險，因此不能由犯罪行為推導出對被害人救助的義務，否則對故意傷害致死的行為人都可能定故意傷害罪與間接故意的不作為殺人兩罪，對一個犯罪行為進行刑法上的兩次評價，違反了重復評價原則。第二種意見認為平某的強制猥褻行為屬于先行行為，因先行行為負有損害防止義務。其中又分為主張犯罪行為一概可為先行行為的觀點與區(qū)分的觀點。區(qū)分的觀點認為，根據(jù)罪責刑相適應原則，先行行為是否可為犯罪行為，應以行為人所放任發(fā)生的危害結果是否能為前罪的犯罪構成，包括加重的犯罪構成所包括進行區(qū)分：能包括的，直接根據(jù)相應法定刑幅度定罪量刑，沒有作為義務；不能包括的，則產生作為義務?！缎谭ā返?37條規(guī)定的強制猥褻罪是指以暴力、脅迫或其它方法強制猥褻婦女或侮辱婦女，不包括致人重傷、死亡的結果，所以應認為平某有作為義務，構成強制猥褻罪與故意傷害罪（不作為的間接故意）?！?5〕參見鄭志軍、常玉峰，同上注，頁26－32。

本案中判斷平某的行為是否屬于先行行為，首先要明確判斷的對象。本案中我們要判定的先行行為是平某的哪種行為？平某分別針對張某、李某實施了不同的侵害行為。平某對張某進行語言挑逗，并違反張某的意志撫摸其手和大腿，其行為可以構成強制猥褻。但是跳車的并非是直接受到強制猥褻侵害的張某而是坐在后排的李某，針對他人的侵害行為是否可以構成先行行為，從而產生對被侵害人以外的第三人的損害防止義務，值得懷疑。筆者以為，應當對此持否定態(tài)度。因為，根據(jù)先行行為風險判斷標準，平某針對張某所實施的強制猥褻行為只是針對張某的風險創(chuàng)設行為，并未對李某造成（具體的）風險，從而不宜將該行為視為針對李某重傷這一損害結果的先行行為。否則，實施侵害行為者對于被害人以外的第三人都要承擔防止其因受到侵害行為精神刺激而受傷害甚至是自傷、自殺的義務，過大地擴張了保證人的范圍，顯然不妥。另外，從客觀歸責的角度來看，對于平某強制猥褻張某來說，李某的跳車行為雖是由平某的行為引起，但是平某的行為只是一種事實上的條件，這種事實上的因果關系并不具有可歸責性——因為平某的侵害行為對李某而言并未嚴重到跳車是唯一自救手段程度，而李某在認識到跳車風險的情況下實施了跳車這一自我危害的行為，應當自己承擔該風險。因而，以李某精神上受到平某對張某強制猥褻行為的威脅為由，即肯定平某對張某強制猥褻行為構成先行行為，應當承擔防止李某跳車受傷的義務的觀點不可采。平某針對張某實施的強制猥褻行為無法成為李某身受重傷的先行行為。

再看平某對于李某的行為是否屬于先行行為。平某經李某要求停車而不停車，并對李某進行語言挑逗，按照前述判定先行行為的風險創(chuàng)設或升高標準，平某的語言挑逗行為侵犯了李某性的自由與尊嚴，創(chuàng)設了其性方面的權利被侵害的風險，可以視為風險創(chuàng)設行為，符合先行行為判斷的第一個標準。但李某受到平某語言侵犯以及在平某對張某猥褻行為的影響下跳車而身受重傷這一損害結果是生命健康法益的侵害，而平某在先行為所違反的是性的自由保護方面的規(guī)范（強制猥褻罪一般來說不會對被害人的生命權與健康權造成重大的侵害，故強制猥褻罪也不有在結果加重犯，其中不包括致人重傷、死亡的結果），這一規(guī)范保護目的并不包含（嚴重的）身體健康法益的損害，因此先行行為所創(chuàng)設的風險與損害結果之間不存在風險關聯(lián)，從而根據(jù)風險關聯(lián)規(guī)則可以判定平某的挑逗行為并不是李某受重傷這一損害后果的先行行為，平某不具有防止李某受重傷的作為義務。

但是，此案中否定了先行行為的存在，并不等于否定平某對李某重傷結果承擔刑事責任的可能。實際上，平某對于李某重傷的結果仍應承擔不作為的刑事責任，但作為義務并非來源于所謂先行行為，而是來源于平某的危險源監(jiān)管保證人地位。如上文所述，高速運動的機動車屬于危險源，平某作為機動車駕駛人，應對該危險源進行合理的管控，負有保障搭乘其車輛的乘客張某、李某二人與車輛行駛相關的安全義務，遇有緊急情況應剎車或減速。此種義務與張、李二人是否支付搭乘車輛的相應對價無關。在平某認識到李某欲跳車時，無論李某是因為何種原因欲下車，在認識到李某可能跳車的一剎那，平某都負有停止車輛或者將車速減至可以安全下車的義務，否則高速運行的車輛即會給李某造成傷害。故對平某應當按照強制猥褻罪（針對張某而言）與不作為的故意傷害罪（針對李某而言，至于是間接故意還是直接故意，尚有待于主觀方面的查明）數(shù)罪并罰。上述分析得出的結論雖然與肯定先行行為所得出的結論相同，論證過程卻殊異。法律論證并非只以結果是否可以令人接受為衡量標準，更重要的是論證過程是否具有教義學上的嚴謹性。

對于這種論證的教義學嚴謹性，我們還可以用一個變形案例予以進一步的證明：假設平某沒有駕車，平某對張某的猥褻行為不是發(fā)生在高速運轉的機動車內，而是發(fā)生在多層或高層建筑的房屋內，平某對張某進行猥褻并對李某進行語言挑逗，李某因而跳樓，顯然難以要求平某對李某的傷害承擔不作為的責任。針對張某的不法行為與針對李某的挑逗行為，沒有對李某的法益造成重大威脅，李某選擇跳樓這一不理性的行為，屬于自我危險的行為。平某對他人的自我危險行為沒有損害防止的義務。在我們替換了平某駕駛機動車這個變量而保留平某的猥褻與語言挑逗行為的情況下，就會得出截然不同的結論?？梢姡瑢τ诮Y論具有影響意義的因素不在于平某的猥褻與語言挑逗行為這一所謂“先行行為”，而在于機動車這一危險設備的控制。后者才是引發(fā)作為義務的真正根據(jù)。

（三）行為創(chuàng)設或升高風險，但是風險實現(xiàn)為被害人自我危險行為所導致

如果行為人實施的在先行為雖然創(chuàng)設或升高了風險，但是因介入被害人自我危險行為，被害人創(chuàng)設的自我危險阻斷了在先行為的風險實現(xiàn)，在先行為人不因之承擔保證人義務，由被害人自負其責。這一規(guī)則屬于客觀歸責理論例外規(guī)則之一，同樣也適用于對先行行為的論證。例如向吸毒者販售毒品，在吸毒者吸食毒品后陷入昏迷時不對其進行救助，如果吸毒者死亡的，不承擔不作為故意殺人或不作為過失致人死亡的刑事責任?！?6〕Roxin（Fn.7），§32，Rdn.175。對此Roxin并未給予進一步的論證。實際上，吸毒者在對吸食毒品的風險有足夠認識的前提下仍然實施吸毒行為，應當對自己的行為負擔責任的理由如下：之所以要求行為人對自己的先行行為創(chuàng)設的風險負責，是因為每個人都有管理自己行為不導致他人損害的義務，如果該行為直接導致他人損害，則行為人對損害結果承擔作為的刑事責任；如果該行為雖然不直接導致?lián)p害，但是結合其他因素間接導致?lián)p害，行為人也有防止其行為所包含的風險實現(xiàn)的義務，否則對損害后果承擔不純正不作為的刑事責任。如果行為人雖然創(chuàng)設了風險，但是該風險實現(xiàn)是他人在完全的風險認識情況下由他人行為導致的，那么在先行為所包含的風險為他人的風險行為所阻斷，在先行為不構成先行行為，在先行為人不具有保證人地位。

這一由Roxin創(chuàng)立并主要適用于吸毒、參與他人危險飆車等情形的規(guī)則，〔57〕Roxin（Fn.7），§32，Rdn.175f?？梢员粩U展到所有存在被害人自我危害行為的案例之中，為此種類型的先行行為界定提供合理的解決方案。參見下例：

甲與乙因談戀愛產生矛盾，甲購買硫酸倒入喝水的杯中，隨身攜帶至乙處，欲將硫酸潑到乙身上。甲與乙見面發(fā)生激烈爭執(zhí)，此時甲已忘記以硫酸潑乙的計劃，乙見甲身上攜帶水杯，以為是清水，因情緒失控抓過來倒在自己頭上，甲未加阻攔，導致乙被硫酸重度灼傷?！?8〕此案例由河南省洛陽市中級人民法院審理的一起案件演化而來，參見劉京川：“楊某某故意傷害案——明知先行行為會引發(fā)危害后果而不予以防止的行為構成故意犯罪”，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考1999－2008分類集成之三侵犯公民人身、民主權利罪》法律出版社2009年版，頁356。

關于甲的刑事責任存在如下兩種觀點：一種觀點認為乙的行為屬于自傷行為，甲并未實施傷害行為故不負刑事責任；另一種觀點認為甲攜帶硫酸的行為屬于先行行為，甲因先行行為承擔阻止乙以硫酸自傷的義務。如何解決本案甲的刑事責任問題，關鍵在于判斷乙的自傷行為是否阻斷了先行行為的可歸責性。甲攜帶硫酸欲傷害乙屬于傷害罪的預備行為，該行為對于乙的生命健康法益來說無疑制造了風險，而且對該法益的保護也符合先行行為違反的規(guī)范即故意傷害罪（預備）的規(guī)范保護目的，故可以肯定乙身受重傷這一損害結果與甲行為之間的風險關聯(lián)。值得懷疑的是，以上述客觀歸責理論對先行行為進行限定的規(guī)則，是否因存在自我危險的行為而排除甲在先行為的可歸責性，從而認為甲的行為不構成先行行為？如上所述，如果行為人雖然創(chuàng)設了風險，但是該風險實現(xiàn)是被害人在完全的風險認識情況下由被害人自己行為導致的，在先行為所包含的風險為被害人自己創(chuàng)設的風險行為所阻斷，那么在先行為不構成先行行為，在先行為人不具有保證人地位。但本案中乙在抓過杯子往自己頭上傾倒時并不知道其中所裝為硫酸，對自己行為的風險沒有認識，因而甲行為的風險結合乙的行為發(fā)展成最終的損害結果，在先行為所包含的風險未被被害人自己創(chuàng)設的風險行為阻斷。因為在客觀歸責理論中，被害人對自我危險行為自負其責的前提是行為人與被害人相比，對風險沒有更好的認識與掌控。假設本案中甲已（以乙相信或應該相信的方式）告知乙杯子所裝液體為硫酸，但被害人仍將硫酸倒在自己頭上，則甲的行為就不再是可歸責的先行行為，不承擔阻止損害結果的作為義務。

在行為人針對被害人實施了先在的風險行為，同時又介入被害人自我危害行為導致?lián)p害結果時，究竟是認定存在因先行行為引發(fā)的作為義務而追究行為人的不作為責任，還是認定被害人因自陷風險的行為而自己對損害承擔責任，在司法實踐中易于引起爭議。而以客觀歸責的標準對先行行為進行界定，在先行行為與自我危害行為之間進行正確的歸責選擇，可為妥當解決此類案件提供具有可操作性的方案。

因此，是否具有對先行行為風險的認識，以及被害人與在先行為人二者誰對風險具有更大的控制力，是在存在被害人介入行為時判斷行為人在先行為是否構成先行行為引發(fā)作為義務的關鍵，也為此類案件中自我危險或自我答責原則的適用劃定了邊界。

三、結語

綜上所述，通過對先行行為理論譜系的整理可以看到，先行行為發(fā)端于自然主義的因果關系思想，經歷了形式法律義務理論、功能理論與實質理論的發(fā)展，完成了從歸因到歸責的發(fā)展歷程。來自于先行行為的作為義務與其他的形式法律義務存在體系上的差異，是刑法內部的一種作為義務，因此對先行行為必須以刑法特殊的規(guī)則進行審查。對先行行為的認定，應當在功能二分說的框架下，明確其與其他作為義務來源的區(qū)別，繼而根據(jù)客觀歸責理論進行審查。在我國刑法中，應明確只有對損害結果具有可歸責性的行為，才能構成先行行為引發(fā)阻止該損害的義務這一原則，以防止對先行行為進行過于形式化的認定以及相應不純正不作為犯刑事可罰性的泛濫。