淺析環(huán)境保護(hù)行政代履行制度的若干問題

曹和平

（南京審計(jì)學(xué)院，南京 210029）

淺析環(huán)境保護(hù)行政代履行制度的若干問題

曹和平

（南京審計(jì)學(xué)院，南京 210029）

環(huán)境保護(hù)行政代履行制度有許多值得探究的問題。本文擬就帶有普遍性和原則性的幾個(gè)問題，即環(huán)境保護(hù)行政代履行應(yīng)循原則、《行政強(qiáng)制法》有否及如何給予代履行以普遍授權(quán)、行政代履行三方之三邊關(guān)系等進(jìn)行嘗試性分析，同時(shí)就幾個(gè)易生歧義的細(xì)節(jié)性問題略陳己見。

環(huán)境保護(hù)；行政強(qiáng)制；代履行；行政代履行

將間接強(qiáng)制執(zhí)行手段之一的行政代履行引入環(huán)境保護(hù)法律規(guī)制領(lǐng)域時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)兩者之間生成了具有自身固有特質(zhì)的原則和規(guī)則。然而，循著不同的視角，學(xué)界對(duì)環(huán)境保護(hù)行政代履行中的諸多問題頗具歧義。實(shí)務(wù)界對(duì)其認(rèn)識(shí)也不盡相同，導(dǎo)致在實(shí)際工作中各行其是，直接影響到環(huán)境執(zhí)法的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。

一、環(huán)境保護(hù)行政代履行制度的定位

行政代履行制度在中國(guó)已有數(shù)十年歷史，但在《行政強(qiáng)制法》實(shí)施以前，環(huán)保行政代履行制度比較“亂”、“軟”。從行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定來看，以前除法律外，行政法規(guī)、地方法規(guī)甚至政府規(guī)章都可以設(shè)定強(qiáng)制執(zhí)行。據(jù)《行政強(qiáng)制法》實(shí)施以前的統(tǒng)計(jì)，中國(guó)當(dāng)時(shí)有效的行政法規(guī)中，有45個(gè)設(shè)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)則，但這當(dāng)中有35個(gè)缺少明晰的“法律”依據(jù)。作為行政強(qiáng)制執(zhí)行方式之一的代履行，也就跟著“亂”了。一是表現(xiàn)為設(shè)定之“亂”，行政法規(guī)、地方法規(guī)甚至部門規(guī)章、政府規(guī)章都有權(quán)設(shè)定行政代履行，造成其設(shè)定的泛濫；二是適用范圍之“亂”，對(duì)于行政代履行的適用范圍，由于“政出多門”，沒有統(tǒng)一的規(guī)制，造成其適用范圍過于寬泛，不利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益；三是程序之“亂”，由于沒有統(tǒng)一而權(quán)威的程序規(guī)制，造成“亂作為”、“亂履行”，容易引起相對(duì)人的對(duì)抗情緒，增加社會(huì)不和諧因素。在“亂”的同時(shí)，也還存在著“軟”和“弱”的現(xiàn)象。這主要是制度不完善和程序不規(guī)范、不細(xì)致，在實(shí)施行政代履行中因?qū)嶋H操作性不強(qiáng)而會(huì)不了了之，使環(huán)保行政執(zhí)法的執(zhí)行力大打折扣。

隨著《行政強(qiáng)制法》實(shí)施，行政代履行的“亂”和“濫”得到了有效扼制。首先從設(shè)定上，《行政強(qiáng)制法》明文規(guī)定，只有法律可以設(shè)定包括代履行在內(nèi)的“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，而行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)等一律不允許設(shè)定 “行政強(qiáng)制執(zhí)行”；其次從適用范圍上，將原來過于寬泛的范圍大大地壓縮了，只有滿足“已經(jīng)或可能產(chǎn)生危害交通安全、破壞自然資源或造成環(huán)境污染”等危害性后果條件的時(shí)侯，才能實(shí)施行政代履行手段；再次從程序上，作了統(tǒng)一的較為周詳?shù)囊?guī)制，增強(qiáng)了可操作性。

正是因?yàn)椤缎姓?qiáng)制法》的出臺(tái)，作為行政強(qiáng)制中的一種間接強(qiáng)制執(zhí)行方式，代履行的概念被明確界定。依據(jù)《行政強(qiáng)制法》相關(guān)規(guī)則的表述，代履行就是指行政強(qiáng)制機(jī)構(gòu)或第三人替代義務(wù)人履行特定行政行為所確定的或法律規(guī)則直接規(guī)定的作為義務(wù)，而由義務(wù)人承擔(dān)合理費(fèi)用的間接強(qiáng)制執(zhí)行方式。

《行政強(qiáng)制法》第50條對(duì)行政代履行的適用范圍作出了明晰的界定。該條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出要求特定當(dāng)事人履行恢復(fù)原狀、排除妨礙等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期或經(jīng)催告后仍未履行，其后果已經(jīng)或可能破壞自然資源、造成環(huán)境污染、危害交通安全的，行政機(jī)關(guān)可代履行或委托無(wú)利害關(guān)系的第三人代履行。分析該條文可以看出，行政機(jī)關(guān)作出行政決定，要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)是實(shí)施行政代履行的前提條件；當(dāng)事人逾期或經(jīng)催告后仍拒絕履行，是實(shí)施行政代履行的狀況條件；已經(jīng)或可能產(chǎn)生危害交通安全、破壞自然資源或造成環(huán)境污染等是施行政代履行的后果條件，即當(dāng)出現(xiàn)或?qū)⒊霈F(xiàn)這種后果時(shí)，方可實(shí)施行政代履行。后果條件共有三類：一是危害交通安全，二是造成環(huán)境污染，三是破壞自然資源。而后兩者都是關(guān)涉環(huán)境保護(hù)的，三分天下有其二，可見環(huán)境保護(hù)的代履行在整個(gè)行政代履行中的分量何其重也，同時(shí)顯示兩者之間的聯(lián)系何其緊密。

《行政強(qiáng)制法》第52條作了“即時(shí)代履行”的規(guī)定，即在緊急情況下且將面臨嚴(yán)重后果時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以不受上段的“前提條件”和“狀況條件”的制約，立即決定適用代履行。該條規(guī)定，需要立即清除河道、航道、道路或公共場(chǎng)所的污染物、障礙物或遺灑物，當(dāng)事人拒絕或無(wú)能力清除的，行政機(jī)關(guān)可以決定當(dāng)即實(shí)施行政代履行。該條文中的“遺灑物”、“障礙物”與環(huán)境保護(hù)多半有關(guān)，“污染物”與環(huán)境保護(hù)直接有關(guān)，可見“即時(shí)代履行”與環(huán)境保護(hù)也有著緊密聯(lián)系，甚至可以說“即時(shí)代履行”在大多數(shù)情況下是為后者創(chuàng)設(shè)的。

二、環(huán)境保護(hù)行政代履行應(yīng)當(dāng)遵循的原則

環(huán)境保護(hù)規(guī)則有自己的原則，行政代履行也有自己的原則，當(dāng)兩者結(jié)合成一項(xiàng)新規(guī)則時(shí)，必然也應(yīng)當(dāng)在原來的各自原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生新的原則。筆者認(rèn)為依據(jù)《行政強(qiáng)制法》的基本原則，針對(duì)行政代履行的特點(diǎn)，結(jié)合環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法的規(guī)律，環(huán)境保護(hù)行政代履行應(yīng)當(dāng)遵循以下諸原則。

1．合法性原則

合法性原則是依法行政首要的和基本的原則，是一切行政管理活動(dòng)的總圭臬。合法性原則有兩個(gè)基本內(nèi)涵：一是“有法必遵守”，即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，必須遵守法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定；二是“無(wú)法不侵益”，即沒有法律、法規(guī)和規(guī)章等的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得做出影響相對(duì)人合法權(quán)益或增加相對(duì)人義務(wù)的行為。

合法性原則雖然是一項(xiàng)帶有普遍性和基本性的原則，但它對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行手段之一的代履行卻有著特殊意義。行政代履行，雖然總體而言相較直接強(qiáng)制執(zhí)行顯得柔緩，但它畢竟是一種行政強(qiáng)制執(zhí)行，它依靠國(guó)家強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，無(wú)論如何對(duì)相對(duì)人的“撞擊力”還是很強(qiáng)的。就環(huán)境行政代履行而言，在許多情況下它比直接強(qiáng)制執(zhí)行更“厲害”，例如環(huán)境污染的限期治理，一旦啟動(dòng)了代履行程序，義務(wù)人不但要支付代履行的費(fèi)用，而且要受到相應(yīng)的行政處罰，總體的“代價(jià)”可能會(huì)更高。行政代履行就像一把雙刃劍，一方面它可以提高行政效率、迅速達(dá)到行政目的，另一方面稍有不當(dāng)就會(huì)造成法益的侵害。正因?yàn)樾姓男械摹半p刃特性”，所以要把它關(guān)進(jìn)“制度的籠子”，用嚴(yán)格的法律來規(guī)范它、約束它，使得它為維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序服務(wù)的同時(shí)，不被行政機(jī)關(guān)所濫用而成為“行政暴力”的工具。為此，《行政強(qiáng)制法》特別規(guī)定，代履行不得采用脅迫、暴力以及其他非法方式。另外，該法還規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行的禁止性規(guī)則，如“不得在法定節(jié)假日或夜間實(shí)施”，“不得對(duì)居民日常生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行特定行政決定”等，其當(dāng)然也適用于行政代履行，且屬必須在行政代履行中遵循的法律規(guī)則。

2．適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則是指行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)，所選擇的手段和行為方式必須與相關(guān)法律的價(jià)值目標(biāo)相一致、且合乎比例。結(jié)合環(huán)保行政代履行，一是要能達(dá)到治理污染、恢復(fù)生態(tài)平衡等環(huán)保之目的（個(gè)案皆有其具體目的）；二是要遵循最小損害原則，即選擇一個(gè)對(duì)相對(duì)人侵害最小的方式和手段，如船舶發(fā)生海損事故造成或者可能造成海洋環(huán)境重大污染需要立即強(qiáng)制拖航的，這時(shí)盡量不要發(fā)生次生損害，拖到安全地域后妥善處置；三是要權(quán)衡利益之大小，應(yīng)當(dāng)以 “小”換“大”而不能以“大”換“小”，如發(fā)生大面積水面油污時(shí)，宜采用物理法加以吸附清理，不能采用燃燒法一燒了之，因?yàn)槿紵龝r(shí)會(huì)產(chǎn)生大量的煙霾，造成嚴(yán)重的空氣污染。

3．環(huán)境責(zé)任原則

環(huán)境責(zé)任原則，通俗地說就是“誰(shuí)污染、誰(shuí)治理”、“誰(shuí)破壞（環(huán)境）、誰(shuí)恢復(fù)”。當(dāng)然，這只是一種通俗的說法，不夠完整精確。環(huán)境行政代履行中的義務(wù)人不限于“污染者”、“破壞者”，只要相對(duì)人違反環(huán)境法律或有使環(huán)境存在危險(xiǎn)之虞，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。至于其是否造成污染或使環(huán)境遭受破壞并不是必要條件。在行政代履行制度的語(yǔ)境下，“治理”和“恢復(fù)”并不需要義務(wù)人親力親為，而是由行政機(jī)關(guān)或者第三人“代履行”，義務(wù)人只需承擔(dān)代履行的費(fèi)用。這里將行為義務(wù)轉(zhuǎn)變成了金錢義務(wù)，義務(wù)人是通過承擔(dān)代履行費(fèi)用的方式來實(shí)現(xiàn)“環(huán)境責(zé)任原則”的。

4．合理收費(fèi)原則

行政代履行是要收費(fèi)的，這個(gè)費(fèi)用應(yīng)由義務(wù)人承擔(dān)，這些都沒有疑義。問題是收多少費(fèi)？按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)和原則來收？這就涉及行政代履行的合理收費(fèi)原則。

《行政強(qiáng)制法》第51條第2款規(guī)定，代履行的費(fèi)用應(yīng)按照成本合理確定，并由當(dāng)事人承擔(dān)。如何理解“按照成本合理確定”？筆者認(rèn)為應(yīng)從兩個(gè)方面來理解。（一）行政代履行是一種間接行政強(qiáng)制執(zhí)行，屬于具體行政行為的后續(xù)行為。它的適用往往是以相對(duì)人對(duì)先行義務(wù)履行不當(dāng)為前提，其目的是為了彌補(bǔ)先行義務(wù)履行不當(dāng)，通過代替履行的間接方式恢復(fù)完成先行義務(wù)。因此，行政代履行本身不帶有懲罰性，它與行政處罰有著本質(zhì)的區(qū)別。在行政代履行中，義務(wù)人付出的是自身行為轉(zhuǎn)化為金錢的贖替代價(jià)，而不是懲罰性代價(jià)。理解了這一點(diǎn)，就不難理解“按照成本”這四個(gè)字了。（二）“合理確定”中的“合理”二字表明，行政代履行并沒有絕對(duì)排除第三人的適當(dāng)?shù)睦麧?rùn)空間，相反，它充許第三人可以獲取“合理”的利潤(rùn)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政代履行“不應(yīng)以此作為創(chuàng)收的業(yè)務(wù)。代履行費(fèi)用的收取應(yīng)以實(shí)際支出的成本為限”。這種觀點(diǎn)至少在第三人實(shí)施代履行時(shí)值得商榷。在環(huán)境行政代履行中，對(duì)第三人的資質(zhì)要求非常高，即在專業(yè)設(shè)備、技術(shù)、人員等方面都必須達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)和要求，這往往需要專業(yè)環(huán)保企業(yè)來承擔(dān)。作為企業(yè)，它與行政機(jī)關(guān)不同，與事業(yè)單位也不同，沒有一定的利潤(rùn)是難以生存和發(fā)展的；完全排除其利潤(rùn)空間，也不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之規(guī)律。統(tǒng)合以上兩個(gè)方面，我們就能準(zhǔn)確理解“按照成本合理確定”這句話的完整含義了，這也是行政代履行之合理收費(fèi)原則的精髓所在。

三、《行政強(qiáng)制法》賦予代履行以普遍授權(quán)

我們說，包括代履行在內(nèi)的行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定是法律的絕對(duì)保留，即只有法律具有設(shè)定權(quán)，其他任何規(guī)范性文件都無(wú)權(quán)設(shè)定。但這是不是說所有的行政代履行都得由單行法來逐個(gè)設(shè)定呢？回答是否定的。代履行實(shí)際上得到了《行政強(qiáng)制法》的普遍授權(quán)。所謂普遍授權(quán)，是指《行政強(qiáng)制法》的某些條款對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施和強(qiáng)制執(zhí)行作了統(tǒng)一規(guī)定，不需要其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等再作專門規(guī)定。執(zhí)法主體在執(zhí)法過程中遇到符合這些條款的情況時(shí)，就可以直接實(shí)施行政強(qiáng)制的具體行政行為。普遍授權(quán)是相對(duì)于特別授權(quán)而言的?！缎姓?qiáng)制法》的某些條款規(guī)定了行政強(qiáng)制的一般條件，執(zhí)法主體在執(zhí)法過程中遇到符合“一般條件”時(shí)，還需要符合其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的專門規(guī)定，才可以實(shí)施行政強(qiáng)制的具體行政行為，這里的“專門規(guī)定”就是“特別授權(quán)”。 特別授權(quán)通常有“依法”、“依照……的規(guī)定”等詞句作為鏈接，接通其他法律、法規(guī)的專門規(guī)定。

《行政強(qiáng)制法》第三章第三節(jié)（第50至 52條）是關(guān)于代履行的規(guī)制，都是普遍授權(quán)。其中第50條是關(guān)于一般代履行的規(guī)則，即當(dāng)符合條文中的前提條件、狀況條件、后果條件時(shí)，就可以實(shí)施行政代履行，無(wú)需其他法律、法規(guī)的特別授權(quán)。第51條規(guī)定了代履行的程序、費(fèi)用等。第52條規(guī)定了即時(shí)代履行，也無(wú)需其他法律、法規(guī)的特別授權(quán)。我們弄清楚《行政強(qiáng)制法》給予代履行以普遍授權(quán)的意義在于，一方面明白當(dāng)符合條文中規(guī)定的條件時(shí)可以實(shí)施代履行而無(wú)需另外特別授權(quán)；另一方面也要明白，對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的法律絕對(duì)保留原則不能作絕對(duì)化和概念化的理解，因?yàn)榻o予了代履行之普遍授權(quán)。故法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，在不超越上位法的適用條件的情況下，可以直接規(guī)定代履行這種間接執(zhí)行方式。這并不違反對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的法律絕對(duì)保留原則。

之所以給行政代履行以普遍授權(quán)，依筆者之見，是為了尋求保障公民權(quán)與公共利益、行政效率之間的平衡。尋求并保持這種平衡，是《行政強(qiáng)制法》貫穿始終的理念。該法第1條的立法宗旨就提出既要保障、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依照法律履職，維護(hù)公共利益及社會(huì)秩序，又要依法保護(hù)公民、法人及其他社會(huì)組織的權(quán)益。這就集中體現(xiàn)了平衡理念。代履行是一種間接行政強(qiáng)制執(zhí)行，與直接行政強(qiáng)制執(zhí)行相比，它具有間接性、緩沖性和相對(duì)柔和性的特點(diǎn)。它實(shí)際上是把相對(duì)人的行為義務(wù)轉(zhuǎn)變成了金錢義務(wù)，在相對(duì)人履行不能、履行延遲、履行不當(dāng)?shù)惹闆r發(fā)生時(shí)，通過代替履行實(shí)現(xiàn)從行為到金錢的轉(zhuǎn)變，從而給相對(duì)人以更多的選擇，體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人人格和自由的尊重。同時(shí)，代履行不但沒有降低行政效率，相反在許多情況下還能大大提高行政效率。例如相對(duì)人造成了環(huán)境污染，限期治理污染是其必須承擔(dān)的義務(wù)，但受專業(yè)技術(shù)能力、設(shè)施設(shè)備條件等客觀因素的限制，相對(duì)人無(wú)法親力親為來治理污染，而環(huán)境污染往往后果嚴(yán)重甚至危及到人的生命健康，治理污染刻不容緩，這時(shí)行政機(jī)關(guān)果斷實(shí)施代履行來及時(shí)處置，往往比直接強(qiáng)制執(zhí)行見效快，法律效果和社會(huì)效果更好。因此，代履行是保障公民權(quán)與實(shí)現(xiàn)公共利益、行政效率的一個(gè)較好的平衡點(diǎn)。

四、行政代履行三方關(guān)系定性

行政代履行涉及三方，即行政機(jī)關(guān)、義務(wù)人、第三人。這三者之間實(shí)際上是三個(gè)雙邊關(guān)系。厘清三方和三個(gè)雙邊關(guān)系有著重要意義，因?yàn)樗鼘儆谛姓男袔в械母拘詥栴}。弄清楚此問題，才能在更深的層次上理解行政代履行。

1．行政機(jī)關(guān)與義務(wù)人：行政法律關(guān)系

行政機(jī)關(guān)與義務(wù)人的關(guān)系是三方關(guān)系中的基礎(chǔ)關(guān)系，也是整個(gè)行政代履行制度的核心。該層關(guān)系具有“始作俑者”的性質(zhì)，沒有它的“發(fā)動(dòng)”，就沒有其他雙邊關(guān)系的存在。

行政機(jī)關(guān)與義務(wù)人的關(guān)系屬于行政法律關(guān)系的范疇。它們之間通常是行政管理與被管理的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律和行政管理的需要，對(duì)行政管理相對(duì)人課以作為義務(wù)（此時(shí)相對(duì)人就變成了義務(wù)人）。義務(wù)人需履行法律直接規(guī)定或者行政行為所確定的作為義務(wù)。需要引起注意的是“作為”二字。作為義務(wù)是引起行政代履行的必要條件（但不是充分條件），即只有作為義務(wù)才會(huì)引起行政代履行，如違章停車需移到合適地點(diǎn)、違章建筑需要拆除、污染或可能污染河流需要加以防治等等。與之對(duì)應(yīng)的是，不作為義務(wù)不能代履行，只能由義務(wù)人自己履行，如《海上交通安全法》規(guī)定，當(dāng)船舶發(fā)生碰撞事故時(shí)，在不嚴(yán)重危及自身安全的情況下，當(dāng)事船舶不得擅自離開事故現(xiàn)場(chǎng)，這時(shí)候的不作為是別人無(wú)法替代的。同時(shí)需要注意的是，不是所有的作為義務(wù)都可以代履行，有的作為義務(wù)只能由當(dāng)事人自己履行，如《海上交通安全法》規(guī)定，發(fā)生碰撞事故的船舶、設(shè)施，應(yīng)當(dāng)互通名稱、國(guó)籍和登記港，并盡一切可能救援遇難人員，這時(shí)候的作為義務(wù)就不能代履行。

在行政代履行過程中產(chǎn)生的糾紛屬于行政糾紛。其可以通過行政途徑加以解決。如行政調(diào)解、行政復(fù)議、行政訴訟等。如果當(dāng)事人認(rèn)為代履行行為侵犯了自己的合法權(quán)益，此時(shí)可分為兩種情況：一是代履行手段的運(yùn)用沒有超出行政決定設(shè)定的義務(wù)范圍。這時(shí)對(duì)代履行行為本身沒有可質(zhì)疑之處，因?yàn)檫@時(shí)的代履行是具體行政行為的后續(xù)行為，并沒有給當(dāng)事人增加新的義務(wù)，只是實(shí)現(xiàn)了由行為義務(wù)向金錢義務(wù)的轉(zhuǎn)化，具有一定的從屬性和附隨性。二是代履行手段的運(yùn)用超出了行政決定設(shè)定的義務(wù)范圍，造成了對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的侵害，當(dāng)事人可以以行政機(jī)關(guān)為對(duì)象，就代履行的合法性、適當(dāng)性等通過合適的途徑主張自己的合法權(quán)益。

2．行政機(jī)關(guān)與第三人：行政合同關(guān)系

當(dāng)義務(wù)人拒絕履行或履行不能（包括不當(dāng)或延遲）時(shí)，且該義務(wù)可以由他人代為履行，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)可以委托第三人代為履行，履行費(fèi)用由義務(wù)人承擔(dān)。注意，這里的“委托”是事務(wù)性委托。此處更具民事委托的特質(zhì)，而不是行政組織法意義上的委托，委托方與被委托方不存在行政權(quán)力的轉(zhuǎn)移。此時(shí)的第三人當(dāng)然不包括行政機(jī)關(guān)本身，一般是指與義務(wù)人沒有直接的利害關(guān)系，具有某個(gè)方面的專業(yè)技能和知識(shí)，并且在該領(lǐng)域具備相應(yīng)的資質(zhì)和能力的個(gè)人或組織。

此時(shí)行政機(jī)關(guān)與第三人的關(guān)系比較特殊，既是一種委托，又不全是委托；既有一定授權(quán)，又不發(fā)生（行政）權(quán)力轉(zhuǎn)移；既像代理關(guān)系，又不完全是代理。從本質(zhì)上來講，二者之間是行政合同關(guān)系。行政合同同時(shí)具有行政性和合同性兩大特點(diǎn)。其行政性主要體現(xiàn)在行政主體一方擁有行政優(yōu)益權(quán)，即對(duì)合同的履行有監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)、解除權(quán)等；其合同性主要體現(xiàn)在需要雙方協(xié)商并達(dá)成一致，行政相對(duì)方對(duì)合同訂立、合同內(nèi)容擁有一定的選擇權(quán)。在行政合同訂立之前，更多地體現(xiàn)其合同性；在其訂立之后，則更多地體現(xiàn)行政性。行政主體一方因此擁有了行政優(yōu)益權(quán)。這一點(diǎn)對(duì)于行政代履行尤為重要，因?yàn)樾姓男写蠖嗍敲鎸?duì)緊急情況，對(duì)效率的要求很高，需要立即付諸履行行動(dòng)，容不得再來一番協(xié)商洽談。這樣的定位，有利于提高行政效率和效能，更好地維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。如果第三人認(rèn)為在履行行政合同過程中行政主體侵犯了自己的合法權(quán)益，可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑獲得救濟(jì)。

3．第三人與義務(wù)人：基本平行關(guān)系

從行政法律關(guān)系來看，第三人與義務(wù)人之間基本是平行的。也就是說，兩者之間沒有交叉點(diǎn)，不發(fā)生直接的行政法律關(guān)系。作為第三人，受行政機(jī)關(guān)委托代為義務(wù)人履行義務(wù)，然后收取合理的費(fèi)用；作為義務(wù)人，因?yàn)椴辉富虿荒苈男蟹ǘɑ蛘n定義務(wù)，由行政機(jī)關(guān)指派他人代為履行，然后繳納履行費(fèi)用。兩者與行政機(jī)關(guān)之間，分別是“單線聯(lián)系”的關(guān)系，彼此之間沒有聯(lián)系。例如第三人在行政機(jī)關(guān)授權(quán)委托的范圍內(nèi)，在代履行過程中與義務(wù)人發(fā)生糾紛，如果義務(wù)人認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵害，只找行政機(jī)關(guān)而不能跟第三人“討說法”；如義務(wù)人阻撓第三人履行，這時(shí)第三人不能采取行政強(qiáng)制，只能由行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制。又如代履行完畢之后，義務(wù)人拒絕繳納代履行費(fèi)，第三人不能強(qiáng)制討要，只能由行政機(jī)關(guān)來強(qiáng)制執(zhí)行（包括申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。這時(shí)由原來的間接強(qiáng)制執(zhí)行變成了直接強(qiáng)制執(zhí)行）。

當(dāng)然，第三人與義務(wù)人之間也不是絕對(duì)的平行關(guān)系，而是相對(duì)的平行關(guān)系，即“基本平行”的關(guān)系。這個(gè)相對(duì)性，主要表現(xiàn)在第三人需承擔(dān)一定的附隨義務(wù)。第三人在代履行的過程中，要對(duì)義務(wù)人的合法利益盡到善意維護(hù)和適當(dāng)注意義務(wù)，如手段適當(dāng)、通知、提醒、協(xié)調(diào)、注意、保密等。如果第三人不盡附隨義務(wù)而造成義務(wù)人的損失，如設(shè)備損壞、財(cái)物遺失、人員受傷、泄密等，其就要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。此時(shí)，兩者之間的糾紛應(yīng)受民事侵權(quán)法律調(diào)整，而與行政機(jī)關(guān)無(wú)關(guān)。

注釋：

（1）數(shù)據(jù)源于袁曙宏：《我國(guó)行政強(qiáng)制法的法律地位、價(jià)值取向和制度邏輯》，中國(guó)政府法制信息網(wǎng)，發(fā)布時(shí)間：2011年08月23日。

（2）《行政強(qiáng)制法》第13條第1款：“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。”

（3）見國(guó)務(wù)院2004年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》。

（4）《行政強(qiáng)制法》第50條第3款。

（5）觀點(diǎn)參見劉平、程彬、王天品《代履行制度的法律關(guān)系辨析》，原載于 《政府法制研究》2008年第8期。

（6）參見前注（2）同一法律條款。

（7）同樣的道理，加處罰款、加收滯納金這兩種間接強(qiáng)制執(zhí)行也得到了《行政強(qiáng)制法》的普遍授權(quán)，而無(wú)需法律、法規(guī)的特別授權(quán)，法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件也可以直接加以規(guī)定。參見于立深《行政強(qiáng)制法實(shí)施中若干爭(zhēng)議問題的評(píng)析》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2012年第7期，第52頁(yè)。

［1］袁曙宏.我國(guó)行政強(qiáng)制法的法律地位、價(jià)值取向和制度邏輯［EB/OL］.［2011-8-23］.http://www. chinalaw.gov.cn/article/jgzn/bld/ysh/xgwz/201108/ 20110800347736.shtml.

［2］劉佳奇.論我國(guó)環(huán)境行政代履行制度的構(gòu)建［D］.沈陽(yáng)：遼寧大學(xué)出版社，2011.

［3］肖澤晟.我國(guó)行政強(qiáng)制立法第三人條款之檢討——實(shí)體公正與程序便宜的角度［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，（6）：80.

［4］劉平，程彬，王天品.代履行制度的法律關(guān)系辨析［J］.政府法制研究，2008，（8）：34.

（責(zé)任編輯 吳興國(guó)）

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：1001－862X（2013）05－0115－005

曹和平（1957—），江蘇南京人，南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)院教授。主要研究方向：行政法、國(guó)際私法。