再剖“許霆案”

馬韶

摘 要：一個(gè)普普通通的人性貪婪，人心對(duì)欲望的追求，卻被演繹出一樁刑事案件，由于其特殊的背景及中國(guó)轉(zhuǎn)型期，加上媒體的大肆的報(bào)道，中國(guó)金融業(yè)的壟斷地位，曾引起社會(huì)界、法律界普遍關(guān)注的許霆案最后以有期徒刑五年告終。本文以法社會(huì)學(xué)為觀測(cè)點(diǎn)，試圖分析揣摩其背后的法理及社會(huì)利益的均衡，以利益平衡，政治、法律、社會(huì)三個(gè)效果的統(tǒng)一上闡述本案背后的法社會(huì)學(xué)原理。

關(guān)鍵詞：法社會(huì)學(xué)；利益平衡；利益沖突；社會(huì)效果；道德；法治

1 案件介紹

2006年4月21日晚上10時(shí)許，許霆來到廣州天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)取款。許霆發(fā)現(xiàn)，取出人民幣1000元后，銀行卡賬戶里只被扣1元。隨后，許霆先后取款多達(dá)171筆，合計(jì)人民幣17.5萬元。2007年4月24日，許霆辭去其在廣州的工作，攜款潛逃。一年后，許霆在陜西寶雞火車站被捕歸案。2007年11月29日，廣州中院一審以盜竊罪判處其無期徒刑。同年12月，許霆案經(jīng)媒體報(bào)道后引起輿論廣泛關(guān)注和爭(zhēng)議。2008年1月14日，廣東省高院以事實(shí)不清為由將該案發(fā)回重審。2008年3月31日，廣州市中級(jí)法院第二次公開開庭審理，以盜竊罪判處許霆5年有期徒刑，罰金人民幣2萬元，并退賠其從銀行ATM機(jī)上取出的173826元。許霆不服提起上訴。

2 利益平衡

行政法中講信賴保護(hù)、民法中講善意取得、刑法中講罪刑法定，其本質(zhì)都是對(duì)利益的保護(hù)。具體到本案，需要平衡的主要是人性對(duì)貪欲本能的反應(yīng)和盜竊罪所侵犯的法益——公私財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。在本案兩種利益和價(jià)值觀面前，法官們首先應(yīng)該遵守人們的本能及人們的貪婪欲望下驅(qū)使下的本能結(jié)果，或者說尊重大多數(shù)人們的選擇和行為取向，在平衡利益關(guān)系中，我們更應(yīng)該去遵守人們大眾的做法和容忍的態(tài)度，法律的社會(huì)化應(yīng)該更多為以后立法、司法作為基點(diǎn)或者指引標(biāo)。

孟德斯鳩說“自由是做法律允許的一切事情的權(quán)利。如果一個(gè)公民能做一個(gè)法律所禁止的事情，他就不在有自由，因?yàn)槠渌送瑯佑羞@種權(quán)利?！狈傻默F(xiàn)實(shí)價(jià)值應(yīng)該適當(dāng)向防止公權(quán)力的膨脹、遵守大數(shù)人的行為準(zhǔn)則以及不為難大眾的方面傾倒。不當(dāng)?shù)美捅I竊罪，一個(gè)屬于私法上的概念，一個(gè)屬于公法上的概念，但并非所有的行為都要用刑罰進(jìn)行規(guī)制，我們要寬容私法上的民，限制公法中的刑。雖然有些行為不被人們的道德所認(rèn)可，也不至于動(dòng)用刑法的手段去約束，加以限制。具體到二者之間何為優(yōu)先，具體到個(gè)案才可以分析。就本案而談，金錢對(duì)人們的誘惑不僅僅是許霆一人，這是人們對(duì)金錢財(cái)富本能化的一種驅(qū)使，不能講誰對(duì)誰非，即使有錯(cuò)，筆者認(rèn)為也是ATM機(jī)的錯(cuò)。既然大數(shù)人面對(duì)諸類情況都會(huì)作出大致一樣的選擇，可以說已被人們所默許，如果這樣的情況就對(duì)于進(jìn)行法的非難，往深處說也在處罰著大眾的心理。法從制定到實(shí)施不應(yīng)該是對(duì)付人們的。一部良好的法律應(yīng)該是大多數(shù)人按照其既定的行為模式可以做到的，而針對(duì)本案適用民法中的不當(dāng)?shù)美荏w現(xiàn)社會(huì)的基本秩序和社會(huì)穩(wěn)定以及符合人們的真實(shí)愿望，在本案理應(yīng)受到法律最優(yōu)先的保護(hù)。有學(xué)者提倡民法、行政法及經(jīng)濟(jì)法是刑法的前置法，賀衛(wèi)方先生就此案發(fā)表其自身的看法時(shí)說，如果能用民法解決，則最好不要?jiǎng)佑眯谭ā?/p>

其次，在私法領(lǐng)域，人們可以靈活的最大限度的實(shí)現(xiàn)自己的意思自治，而公法中的刑法只能是罪與非罪的博弈較量。正確制定一個(gè)公法和私法的平衡點(diǎn)是法官酌情考慮的，我們既不能為了社會(huì)穩(wěn)定也去犧牲公法中的“刑”，也不能為了追求社會(huì)犯罪的打擊而摒棄私法中的“民”，這也是法官最基本的法律識(shí)別判斷，只是在追求懲罰犯罪的同時(shí)授權(quán)法官進(jìn)行一些靈活性的處理，多數(shù)人的換位判斷，更大有利減少司法成本及權(quán)力的膨脹，減少社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)立法者可以找到二者的平衡點(diǎn)，利用平衡器的平衡二者的尺度。

蘇力先生以法律多元的視角從社會(huì)、法律微觀運(yùn)動(dòng)過程考察司法實(shí)踐中國(guó)家法與民間法的互動(dòng)，從一定程度上摒棄了國(guó)家法和民間法的二元對(duì)立的邏輯錯(cuò)誤。社會(huì)秩序的建立應(yīng)該是通過司法實(shí)踐、民眾的法意識(shí)、國(guó)家認(rèn)同意識(shí)、糾紛及其解決機(jī)制等實(shí)踐環(huán)節(jié)，講國(guó)家權(quán)利與民間社會(huì)關(guān)系融合其中的不斷再生產(chǎn)的過程。

3 道德標(biāo)準(zhǔn)

首先，法律應(yīng)該是確定的和可操作的，一個(gè)案件到了法官手里，第一要考慮怎樣適用和解釋法律，在大陸法系一般推理以三段論的模式，一種固守的法律推理的方法，不應(yīng)當(dāng)考慮情感、思想、道德以及公眾的輿論。然而既然憲法賦予了人民監(jiān)督的權(quán)利機(jī)制，報(bào)社真實(shí)報(bào)道的權(quán)利，道德以及輿論不可能不被法官所吸收。道德、習(xí)慣、輿論之所以能進(jìn)入到司法程序之中，他們本身在一定程度上成為法院審判一些案件的淵源（刑事案件除外）。另一方面，從司法民主性的要求看，法律人的專業(yè)性思維并非不能與民眾的常識(shí)相互溝通和交流，民眾對(duì)司法過程的參與和評(píng)價(jià)也是現(xiàn)代法治的應(yīng)有的要求。一個(gè)真實(shí)案件的審判乃至一個(gè)有效的判決不能在陽光下進(jìn)行，就會(huì)滋生腐敗的土壤。有民眾的認(rèn)可并不意味著必然存在著違法的行為，也不意味著存在合法的行為，但至少被民眾接受的、民眾認(rèn)可的審判在現(xiàn)代法治講究政治、社會(huì)、法律效果三者統(tǒng)一的背景下并不是件壞事。

人民代表大會(huì)的存在、立法的民主性、公眾參與，其目的也是為了創(chuàng)制一個(gè)盡可能符合大數(shù)人利益與要求的良法，創(chuàng)制出一個(gè)合法合理的法律規(guī)制。這樣才具有一個(gè)多數(shù)人的價(jià)值追求，符合人們的愿望，才會(huì)具有一定的可操作性，這類的法律也可以被更好的實(shí)施，更好的去保障。法律如果失去可操作性或者說要求自己的國(guó)民去做達(dá)不到的事情，也就失去了法的基本屬性。法律講究公平和正義的價(jià)值，其本質(zhì)也是要求符合人們的道德水準(zhǔn)與普遍認(rèn)識(shí)。英美法國(guó)家注重陪審制度，其目的就是防止法律人的僵化思維，讓陪審團(tuán)去審法律事實(shí)更能符合多數(shù)人的行為準(zhǔn)則、默許的秩序。因此民眾的認(rèn)識(shí)、民眾的價(jià)值觀和法律適用的結(jié)果三者應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)?shù)?，如果大相徑庭的三者關(guān)系至少不是一個(gè)良法，有悖于法的可預(yù)測(cè)性。

沒有一個(gè)道德標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)的法律至少不能被民眾所接受，比如南京的“彭宇案”、天津的“許云鶴案”、鄭州的“李凱強(qiáng)案” 其實(shí)并不是我們的社會(huì)怎么了，是這些類似的案子一次次再?zèng)_擊著我們的道德底線，法律作為社會(huì)規(guī)范的一種，無形地在用法的教育作用無形感化著、指引人們?nèi)ド钌a(chǎn)。見死不救、助人為樂二個(gè)相反的詞語，法律作為上層建筑，調(diào)節(jié)社會(huì)職能的規(guī)范之一，有一個(gè)良好的法律、一個(gè)良好的司法判例卻會(huì)影響著一個(gè)社會(huì)的風(fēng)氣和道德觀。當(dāng)然有學(xué)者稱道德歸道德，法律歸法律，二者平行發(fā)揮自身的作用，殊不知他們也在偷換著概念，當(dāng)法律與道德不能并肩而站，出現(xiàn)分歧時(shí)，筆者認(rèn)為優(yōu)先修正法律規(guī)則，至少道德是被人們所默許的。另一方面當(dāng)法律規(guī)則出現(xiàn)法的局限性的時(shí)候，道德規(guī)范也就自然的彰顯著自己的本色。

4 社會(huì)效果

法律人適用法律最直接的目的就是獲得一個(gè)形式上的可預(yù)測(cè)性及實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性。法律不是媒體、輿論的產(chǎn)物，一個(gè)盲目追求法社會(huì)效果而去犧牲法的程序性和正當(dāng)性的做法，至少是一種聲張?zhí)搫?shì)、敷衍應(yīng)付的態(tài)度。我們所說的法社會(huì)效果至少是一個(gè)適用法律規(guī)范得出來的判決被民眾監(jiān)督機(jī)制下的效果，也是檢驗(yàn)法律機(jī)制價(jià)值以及功能的一種合理的結(jié)果。我們不能去犧牲法的確定性去迎合那些所謂的見風(fēng)使舵、人云亦云的結(jié)果，這樣的話，法律只是成為了一個(gè)玩物。我們看到的應(yīng)該是人們對(duì)適法性和確法性的法律指引的效果。社會(huì)是對(duì)法適用的直接反饋者，那么法社會(huì)效果正是檢驗(yàn)惡法的標(biāo)準(zhǔn)也是法治實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。要使判決和社會(huì)效果高度的一致，不僅僅需要一個(gè)良好的體制更需要一個(gè)優(yōu)秀的司法隊(duì)伍。重中之重的是，我們還可以通過一系列的途徑去了解和掌握社會(huì)的需求和運(yùn)作的現(xiàn)狀，哪些數(shù)據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)更能反映法的社會(huì)效果，對(duì)這些數(shù)據(jù)加以分析得出結(jié)論。另外對(duì)這些數(shù)據(jù)判斷分析之后，可以為以后的法學(xué)研究與立法提供一定的參考資源，當(dāng)然繁瑣的分析過程的背后要有一些更加繁瑣多樣的調(diào)研與統(tǒng)計(jì)，從一推推數(shù)據(jù)中反映一些社會(huì)問題和法律問題，從一些具體的案例中抽象到一個(gè)具體的概括的過程要利用一些統(tǒng)計(jì)學(xué)和語言學(xué)的深度的提煉，只有這樣才能更加貼近民聲，相信不久的將來國(guó)家的法制會(huì)更加的法治化、規(guī)范化、更加理性處理政治、法律和社會(huì)三者的關(guān)系。

參考文獻(xiàn)

[1][美]本杰明·卡多佐，《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書館，1998.

[2][法]孟德斯鳩著《論法的精神》，商務(wù)印書館1961年11月版，張雁深譯.

[3]美]富勒：《法律的道德性》商務(wù)印書館2005版

[4][英]F·A·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版；

[5]蘇力：法律規(guī)避和法律多元，作者論文集《法治及其本土資源》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社