文化權(quán)利及其法律保護(hù)*

江國(guó)華

文化權(quán)利不僅是國(guó)際法所承認(rèn)的基本人權(quán)，也是憲法和法律所保障的基本權(quán)利。根據(jù)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)第15條第1款的規(guī)定，所謂文化權(quán)利(cultural rights)，是指人人享有的“參加文化生活、享受科學(xué)進(jìn)步及其應(yīng)用所產(chǎn)生的利益以及對(duì)其本人的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神上和物質(zhì)上的利益，享受被保護(hù)之利”①等諸項(xiàng)權(quán)利的總稱。在邏輯上，基于主體的不同，文化權(quán)利通常有集體性和個(gè)體性兩個(gè)不同的解讀視角②。集體性文化權(quán)利意指各個(gè)民族及群體有傳承、發(fā)揚(yáng)自身獨(dú)特文化的權(quán)利;③個(gè)體性文化權(quán)利意指任何公民在社會(huì)文化事務(wù)中應(yīng)當(dāng)享有的不容侵犯的各種自由和利益④，即任何公民可以自由地參與各類(lèi)文化活動(dòng)以及創(chuàng)造、傳播、消費(fèi)、欣賞各類(lèi)文化產(chǎn)品及享有由此產(chǎn)生的合法利益⑤。

就其性質(zhì)而言，文化權(quán)利在現(xiàn)代人權(quán)體系中居于精神樞紐的地位，故此，有學(xué)者稱其為“其他權(quán)利之精神源泉”。⑥但就其現(xiàn)實(shí)性而言，文化權(quán)利常被認(rèn)為是人權(quán)中的“不發(fā)達(dá)部門(mén)”。按照《公約》的要求，文化權(quán)利通常是與經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會(huì)權(quán)利并列的，但現(xiàn)實(shí)中人們對(duì)文化權(quán)利關(guān)注甚少，甚至將其完全拋諸腦后……即便是在關(guān)于《世界人權(quán)宣言》和《公約》的研討中，人們的注意力也更多地聚焦于經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會(huì)權(quán)利，對(duì)文化權(quán)利則鮮有討論。在規(guī)范層面上，幾乎沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的憲法在列舉了經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會(huì)權(quán)利之后，單辟一個(gè)條款來(lái)全面闡述文化權(quán)利。在大多數(shù)情況下，憲法只提到受教育的權(quán)利。⑦從此種意義上看，盡管文化權(quán)利并非什么新詞匯，但有關(guān)文化權(quán)利及其保障的研究(不僅在中國(guó)，而且在世界范圍內(nèi))仍屬于前沿性議題。

一、文化權(quán)利的解釋與構(gòu)造

就其一般意義而言，文化權(quán)利包含文化與權(quán)利兩個(gè)基本要素，相應(yīng)地，可以分別從文化和權(quán)利兩個(gè)視角來(lái)解讀文化權(quán)利的基本含義。從文化的視角看，文化權(quán)利意指社會(huì)群體或者公民個(gè)體享有的以文化為客體的權(quán)利⑧，主要涵蓋參與文化活動(dòng)、享受文化成果、保障文化權(quán)益等方面。從權(quán)利的視角看，文化權(quán)利是權(quán)利概念中不可分割的一部分，通常與政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利并列，同屬于權(quán)利的下位概念。⑨基于視域的融合，文化權(quán)利大致可以描述為社會(huì)群體或者公民個(gè)體在文化領(lǐng)域中享有的參與文化活動(dòng)、享受文化成果、保障文化權(quán)益的一種權(quán)利形態(tài)，它與政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利并列，同屬權(quán)利的下位概念。⑩

(一)文化權(quán)利的解釋路徑

基于不同的視角，學(xué)界對(duì)文化權(quán)利的解釋路徑大致有概括抽象式、分類(lèi)列舉式和混合式三種。概括抽象式解釋以高度精練的語(yǔ)言抽象出文化權(quán)利概念的基本內(nèi)核。如莫紀(jì)宏教授認(rèn)為:文化權(quán)利與政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利一樣，都是公民作為國(guó)家和社會(huì)主人翁所必須享有的法律利益，也是國(guó)家及其政府必須保障的一項(xiàng)基本人權(quán)。（11）在現(xiàn)實(shí)意義上，概括抽象式解釋的優(yōu)點(diǎn)在于把握了問(wèn)題核心之所在，缺點(diǎn)在于其模糊性，可能導(dǎo)致界定范疇的伸縮空間過(guò)大。分類(lèi)列舉式解釋以一定的邏輯模型為依托，通過(guò)分類(lèi)列舉，以介乎感性與理性之間的恰當(dāng)方式盡可能窮盡文化權(quán)利的類(lèi)別，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)文化權(quán)利范疇的把握。如R·斯塔溫黑根教授認(rèn)為文化權(quán)利是指“個(gè)體平等地享有積淀文化資本的權(quán)利、自由地創(chuàng)造和利用文化作品的權(quán)利，文化群體享有傳承并發(fā)揚(yáng)自身特有文化的權(quán)利”（20），概括而言，就是文化權(quán)利內(nèi)在地涵蓋了文化發(fā)展權(quán)、文化創(chuàng)造權(quán)、文化成果分享權(quán)和文化傳承權(quán)。此種界定方式的優(yōu)點(diǎn)是清晰明了，缺點(diǎn)是其所界定的文化權(quán)利的范疇取決于邏輯模型的周延性，可能導(dǎo)致掛一漏萬(wàn)?；旌鲜浇忉屖歉爬ǔ橄笫浇忉屌c分類(lèi)列舉式解釋的混合。如伊馮·東德?tīng)査?Yvonne Donders)認(rèn)為:依據(jù)國(guó)際人權(quán)法案(the International Bill of Human Right)，文化權(quán)利與社會(huì)權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利等項(xiàng)權(quán)利并列，同屬于人權(quán)的范疇，主要包括文化參與權(quán)、文化創(chuàng)造權(quán)、文化享受權(quán)、文化收益權(quán)等方面。（13）此種界定方式聚合概括抽象式與分類(lèi)列舉式的優(yōu)點(diǎn)，兼具清晰明了與精煉概括的特性。

(二)文化權(quán)利的基本秉性

自魏瑪以降，文化權(quán)利在憲法框架下的構(gòu)造都被置于“文化國(guó)”的理念之下，并由此發(fā)展出所謂“文化憲法”體系——文化權(quán)利標(biāo)志著權(quán)利主體關(guān)于權(quán)利的意識(shí)已從利己的本能沖動(dòng)以及簡(jiǎn)單的利益動(dòng)機(jī)上升為維持人之為人所固有的尊嚴(yán)及價(jià)值的層面（14），它具有廣泛性、集體性、個(gè)體性、歷史性、獨(dú)立性和開(kāi)放性的基本秉性(見(jiàn)圖1)。廣泛性關(guān)涉兩層意思:一是表征權(quán)利主體的廣泛性——文化權(quán)利早已不再為舊時(shí)代的權(quán)貴階層所壟斷而成為一項(xiàng)普遍性權(quán)利（15）;二是指代權(quán)利內(nèi)容的廣泛性——文化權(quán)利不僅包括文化參與權(quán)、文化分享權(quán)，還內(nèi)在地涵蓋了文化收益權(quán)、文化傳承權(quán)等相關(guān)權(quán)利。（16）集體性意味著文化權(quán)利乃是一種集體維度的權(quán)利，一個(gè)民族或群體有傳承、發(fā)揚(yáng)自身獨(dú)特文化的權(quán)利。（17）個(gè)體性意味著公民作為一個(gè)個(gè)體，可以自由地參與各類(lèi)文化活動(dòng)以及創(chuàng)造、傳播、消費(fèi)、欣賞各類(lèi)文化產(chǎn)品及享有由此產(chǎn)生的合法利益。（18）歷史性意味著一切文化都是歷史的，它內(nèi)在地包含繼承和發(fā)展兩個(gè)維度:繼承即前溯性，指一國(guó)的文化權(quán)利事項(xiàng)天然地具有歷史傳承性，不可孤立地看待之;弘揚(yáng)即發(fā)展性，指文化權(quán)利不僅具有傳承的品質(zhì)，而且兼具開(kāi)拓進(jìn)取的品質(zhì)。獨(dú)立性意在表征文化權(quán)利已成為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，其早已擺脫了從屬于經(jīng)濟(jì)權(quán)利、政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利的地位，而成為一項(xiàng)需要單獨(dú)提出、認(rèn)真對(duì)待的重要權(quán)利。（19）開(kāi)放性即當(dāng)今文化權(quán)利的包容性。在今天這樣一個(gè)知識(shí)爆炸的時(shí)代，我們對(duì)待文化權(quán)利不能再采取一種保守的姿態(tài)，而應(yīng)以開(kāi)闊的視野來(lái)審視之。隨著物質(zhì)文明和精神文明的裂變式增長(zhǎng)，文化權(quán)利的內(nèi)涵也需要相應(yīng)的延伸。（20）

圖1 文化權(quán)利的秉性

(三)文化權(quán)利的內(nèi)在構(gòu)造

就內(nèi)在構(gòu)造而言，文化權(quán)利包括主體、客體和內(nèi)容三個(gè)基本要素(見(jiàn)圖2)。其中主體是指因參與文化權(quán)利法律關(guān)系而享有相關(guān)法律權(quán)利的人或組織;客體是指文化權(quán)利法律關(guān)系中的權(quán)利所指向的標(biāo)的（21）;內(nèi)容是指文化權(quán)利所涉及的作為抑或不作為（22）。在主體層面上，基于集體性與個(gè)體性之雙重秉性，文化權(quán)利主體的解釋可有兩個(gè)維度:一是集體維度，即將文化權(quán)利主體解釋為民族、國(guó)家或群體，據(jù)此，各個(gè)民族及群體都有傳承、發(fā)揚(yáng)自身獨(dú)特文化的權(quán)利，民族或者群體作為一個(gè)整體因參與到文化權(quán)利法律關(guān)系當(dāng)中而成為享有文化成果、傳承文化傳統(tǒng)的權(quán)利主體。（23）二是個(gè)體維度，即將文化權(quán)利主體解釋為獨(dú)立的個(gè)人——具有某國(guó)國(guó)籍并依據(jù)該國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定承擔(dān)法定義務(wù)、享有法定權(quán)利的自然人個(gè)體，據(jù)此，文化權(quán)利被認(rèn)為是一項(xiàng)基本人權(quán)——任何個(gè)人在社會(huì)文化事務(wù)中享有的不容侵犯的自由和權(quán)利。（24）在客體層面上，基于其開(kāi)放性，很難對(duì)文化權(quán)利的客體作規(guī)范界定。但為研究的需要，對(duì)其作描述性解釋還是可能的。以發(fā)展的眼光來(lái)看，文化權(quán)利的客體大致可分為三個(gè)層次:(1)表層次的文化客體，即那些一定生活方式所承載的具體文化存在的看得見(jiàn)、摸得著的器物形態(tài)（25），文化學(xué)中的各種器物文化大致可以歸諸其中。(2)中層次的文化客體，即社會(huì)歷史發(fā)展中所形成的各種制度，文化學(xué)中的各種制度文化盡可歸諸此列。(3)深層次的文化客體，即一個(gè)民族或相對(duì)固定群體的思維方式及價(jià)值體系，它既不屬于哲學(xué)范疇，也不同于意識(shí)形態(tài)，而是介乎二者之間。文化學(xué)中的各類(lèi)觀念文化當(dāng)可歸諸其中。在內(nèi)容層面上，目前理論界尚未就文化權(quán)利的內(nèi)容形成通說(shuō)，學(xué)者們見(jiàn)仁見(jiàn)智。一種觀點(diǎn)認(rèn)為文化權(quán)利包括積極權(quán)利和消極權(quán)利，積極權(quán)利涵蓋了文化自決權(quán)和占有、使用、受益、處分文化的權(quán)利;消極權(quán)利意指防止文化權(quán)利未經(jīng)其所有者授權(quán)而被濫用、盜用的權(quán)利。（26）另有觀點(diǎn)認(rèn)為文化權(quán)利的內(nèi)容包括文化創(chuàng)造權(quán)、文化所有權(quán)、文化傳播權(quán)、文化享受權(quán)和文化傳承權(quán)五個(gè)部分:文化創(chuàng)造權(quán)意指每個(gè)公民或群體都有為自身的生存與發(fā)展而創(chuàng)造特定文化產(chǎn)品的權(quán)利（27）;文化所有權(quán)意指文化權(quán)利主體對(duì)其所創(chuàng)造的文化產(chǎn)品天然地享有獨(dú)占的抑或排他的占有、使用、收益、處分的權(quán)利（28）;文化傳播權(quán)意指文化權(quán)利主體在遵守相關(guān)法律的前提下，具有自由地傳播自身文化產(chǎn)品的權(quán)利;文化享受權(quán)意指文化權(quán)利主體具有享受文化所獨(dú)有的教育、審美等社會(huì)功能的權(quán)利（29）;文化傳承權(quán)意指文化權(quán)利主體具有傳承和發(fā)揚(yáng)自身特色文化的權(quán)利。

圖2 文化權(quán)利的內(nèi)在構(gòu)造

二、文化權(quán)利保護(hù)的立法模式

作為基本人權(quán)的文化權(quán)利可藉由立法、司法和行政三種主要的模式進(jìn)行系統(tǒng)的保障?！豆s》第2條第1款提供了國(guó)家保障文化權(quán)利的一般路徑，其中“尤其包括用立法方法，逐漸達(dá)到本公約所承認(rèn)的權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)”具有重大的指示意義。因?yàn)閼椃ㄖ械幕緳?quán)利條款具有原則性和概括性，在“文化國(guó)”與“文化憲法”的語(yǔ)境下，舍棄對(duì)國(guó)家和公民生活中法律問(wèn)題的概括與涵攝，要將憲法所意欲背負(fù)的價(jià)值凝成國(guó)家的基本法就難免掛一漏萬(wàn)、顧此失彼，不能關(guān)照到公民基本權(quán)利的具體保障，故憲法中基本權(quán)利規(guī)范的立法具體化成為探討近代憲政國(guó)家權(quán)利保障路徑的重要方向。（30）從這個(gè)意義上說(shuō)，只有通過(guò)立法程序才能將文化權(quán)利保護(hù)定位于法律的高度，才能將其上升至國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)的層面。從各國(guó)立法實(shí)踐來(lái)看，文化權(quán)利保護(hù)的立法模式主要有三種:(1)統(tǒng)一立法模式，即采用一部統(tǒng)一的法典來(lái)調(diào)整文化權(quán)利的相關(guān)問(wèn)題（31）。(2)融合立法模式，即將文化權(quán)利保護(hù)對(duì)象的內(nèi)容融合到其他私法規(guī)范中，而不以統(tǒng)一法典或分別的部門(mén)法規(guī)范性文件形式對(duì)文化權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。(3)單行立法模式，即通過(guò)單行的規(guī)范性法律文件對(duì)不同文化權(quán)利所涵蓋的對(duì)象實(shí)施分門(mén)別類(lèi)的保護(hù)。以上三種模式代表了當(dāng)今世界上絕大多數(shù)國(guó)家在文化權(quán)利事項(xiàng)上的立法模式，對(duì)我國(guó)具有一定的參照和借鑒意義。

(一)統(tǒng)一立法模式

統(tǒng)一即標(biāo)準(zhǔn)劃一，統(tǒng)一立法是指立法對(duì)于同一問(wèn)題適用無(wú)差別的標(biāo)準(zhǔn)。從世界范圍來(lái)看，聯(lián)合國(guó)、聯(lián)合國(guó)教科文組織、美洲國(guó)家組織等國(guó)際組織或區(qū)域組織在規(guī)范構(gòu)成上均采用了統(tǒng)一立法標(biāo)準(zhǔn)，制定了保護(hù)文化權(quán)利的“公約”、“宣言”等形式的文件。如1948年第3屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》第22條、第27條強(qiáng)調(diào)了公民文化權(quán)利作為人權(quán)的重要性與普遍性;1966年第21屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《公約》明確了公民文化權(quán)利的主要內(nèi)容（32）;1976年聯(lián)合國(guó)教科文組織《關(guān)于人民大眾參加文化生活并對(duì)之作出貢獻(xiàn)的建議》旨在通過(guò)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、財(cái)政等措施來(lái)保障人民的文化權(quán)利;1986年聯(lián)合國(guó)《發(fā)展權(quán)利宣言》(Declaration on the Right to Development)第5條、2001年聯(lián)合國(guó)教科文組織《世界文化多樣性宣言》第5條、1948年美洲國(guó)家組織《美洲人的權(quán)利及義務(wù)宣言》(American Declaration of the Rights and Duties of Men)第13條均是保護(hù)文化權(quán)利的重要法律淵源。另外，一些國(guó)家也通過(guò)統(tǒng)一立法模式即頒布文化領(lǐng)域基本法的方式，進(jìn)一步明確保障本國(guó)憲法規(guī)定的文化權(quán)利。如1988年《加拿大多元文化法案》(Canadian Multiculturalism Act)以法律的形式確認(rèn)了所有公民及民族均享有自由選擇、享受、保持文化的權(quán)利，該法案將加拿大政府的多元文化政策和文化權(quán)利保障納入了法治化軌道，意在保護(hù)和促進(jìn)加拿大多元文化的共生與發(fā)展，推動(dòng)加拿大聯(lián)邦政府對(duì)文化權(quán)利的制度改革。（33）該法案還規(guī)定加拿大聯(lián)邦政府每年必須提交關(guān)于保障文化權(quán)利的報(bào)告，并設(shè)立多元文化秘書(shū)處來(lái)專職促進(jìn)聯(lián)邦政府更好地實(shí)施這一法案。（34）此外，20世紀(jì)末期還掀起了一場(chǎng)文化權(quán)利統(tǒng)一立法的小高潮，如貝寧于1991年頒布了《文化憲章》（35）;塔吉克斯坦于1997年通過(guò)了《文化法》（36）;摩爾多瓦于1999年制定了《文化法》（37）;列支敦士登于2007年出臺(tái)了《文化促進(jìn)法》。這一系列先后出臺(tái)的文化基本法都不約而同地明確了各主體的文化權(quán)利的基本內(nèi)容，文化權(quán)利保護(hù)的基本原則，國(guó)家在保護(hù)文化權(quán)利方面的基本職責(zé)，以及履行此類(lèi)職責(zé)的基本程序等事項(xiàng)。

(二)融合立法模式

“融合”即兼容并包、和諧共生。融合立法模式意指將文化權(quán)利立法保護(hù)的內(nèi)容滲透到原有的私法系統(tǒng)中，而不采取單獨(dú)、統(tǒng)一的法律法規(guī)或分門(mén)別類(lèi)的部門(mén)法規(guī)來(lái)保護(hù)文化權(quán)利。此種立法模式奠基于私法系統(tǒng)之上，故盛行于私法體系比較發(fā)達(dá)的國(guó)家。采用此種模式的典型國(guó)家是非洲的突尼斯和亞洲的尼泊爾。突尼斯是最早通過(guò)法律來(lái)保護(hù)文化藝術(shù)權(quán)利的國(guó)家之一，其1966年通過(guò)、1994年修改的《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》規(guī)定:“民間文化藝術(shù)是國(guó)家歷史文化遺產(chǎn)之重要組成部分（38）;民間文學(xué)作品的著作權(quán)無(wú)限期享有;以營(yíng)利為目的使用民間文化需征得文化行政主管部門(mén)之許可并需繳納使用費(fèi)用，繳納的費(fèi)用以基金的形式管理。”（39）由此不難發(fā)現(xiàn)，突尼斯對(duì)文化藝術(shù)權(quán)利的保護(hù)是通過(guò)融合知識(shí)產(chǎn)權(quán)私法保護(hù)的途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私法系統(tǒng)因其特有的屬性而在文化權(quán)利保護(hù)中扮演者舉足輕重的角色。迄今為止，世界上通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私法系統(tǒng)來(lái)保護(hù)文化藝術(shù)權(quán)利的國(guó)家已逾40個(gè)（40）。尼泊爾2002年頒布的《國(guó)家土著民族發(fā)展基金會(huì)法》進(jìn)一步確認(rèn)了本國(guó)土著居民在國(guó)家中的地位，承認(rèn)土著居民享有傳承和弘揚(yáng)自身文化、語(yǔ)言、歷史傳統(tǒng)、民族習(xí)俗等多項(xiàng)文化權(quán)利。該法的特色在于借助民商事法律關(guān)系中的基金會(huì)理念來(lái)保護(hù)土著居民的文化權(quán)利，以此促進(jìn)土著居民文化權(quán)利的可持續(xù)發(fā)展。（41）

(三)單行立法模式

單行立法模式，顧名思義，即根據(jù)保護(hù)對(duì)象自身的差異性，通過(guò)單行的部門(mén)法對(duì)不同文化權(quán)利保護(hù)對(duì)象采取個(gè)別化保護(hù)的立法模式。該模式的典型代表是尼加拉瓜、哥斯達(dá)黎加、菲律賓、拉脫維亞、美國(guó)等國(guó)家，這些國(guó)家結(jié)合自身的地域、民族特征和政治、文化國(guó)情對(duì)文化權(quán)利采取一種“因地制宜，分別對(duì)待”的保護(hù)方式。如1993年尼加拉瓜《關(guān)于尼加拉瓜大西洋海岸各群落使用正式語(yǔ)言的法律》規(guī)定西班牙語(yǔ)為尼加拉瓜的官方語(yǔ)言，但大西洋海岸各自治區(qū)的土著居民享有使用自己民族語(yǔ)言的權(quán)利。該法是一部關(guān)于語(yǔ)言文化權(quán)利的專門(mén)立法。（42）哥斯達(dá)黎加1994年《文化日法》規(guī)定每年的10月12日為土著居民的文化日，明確承認(rèn)了土著居民享有傳承和發(fā)揚(yáng)本民族特色文化的權(quán)利。（43）菲律賓1997年《土著居民權(quán)利法》也是一部確認(rèn)和保護(hù)當(dāng)?shù)赝林用裎幕瘷?quán)利的法案。（44）拉脫維亞1991年《少數(shù)民族和族裔群體自由發(fā)展及其文化自主權(quán)法》規(guī)定所有民族和族裔群體均有權(quán)利自由創(chuàng)制、參與、享受各類(lèi)文化藝術(shù)，以此確保拉脫維亞所有民族和族裔群體的文化自主權(quán)和文化自我管理權(quán)。（45）美國(guó)1906年《古跡保護(hù)法》(The Antiquities Act)授權(quán)總統(tǒng)以公告形式設(shè)立國(guó)家歷史文化保護(hù)遺址，此后陸續(xù)通過(guò)了《歷史遺址和建筑法》(Historic Sites and Building Act，1935 年)、《國(guó)家歷史保護(hù)法》(The National Historic Preservation Act，1966 年)、《國(guó)家博物館法》(The National Museum Act，1966 年)等多部法律。（46）此外，美國(guó)的每個(gè)國(guó)家公園都有其獨(dú)立立法。綜上，美國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)不同種類(lèi)的文化權(quán)利保護(hù)對(duì)象采取了不同的單行法。此外，美國(guó)國(guó)會(huì)的聯(lián)邦立法與州立法并行構(gòu)成了美國(guó)特色的立法體系，這也是美國(guó)采取單行立法模式的原因之一。

三、我國(guó)加強(qiáng)文化權(quán)利立法保障的必要性

隨著全球化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，國(guó)家間綜合國(guó)力的競(jìng)爭(zhēng)已不僅局限于國(guó)家硬實(shí)力的比拼，還包括國(guó)家軟實(shí)力的競(jìng)爭(zhēng)。（47）與國(guó)家的硬實(shí)力相比，國(guó)家軟實(shí)力的崛起更加注重文化的凝聚力和影響力。正是立基于此，我國(guó)政府認(rèn)識(shí)到了推動(dòng)文化體制改革、促進(jìn)文化法治建設(shè)、實(shí)現(xiàn)文化崛起的戰(zhàn)略意義。（48）而文化崛起與文化法治建設(shè)的核心問(wèn)題，正是文化權(quán)利的法律保護(hù)。我國(guó)加強(qiáng)文化權(quán)利立法保障的必要性具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面:

(一)保障公民文化權(quán)利之必要

縱覽世界各國(guó)憲法，不論是資本主義國(guó)家抑或社會(huì)主義國(guó)家的憲法，都涵蓋了公民權(quán)利的內(nèi)容。（49）法國(guó)的《人權(quán)宣言》曾有“凡是權(quán)利未獲保障之國(guó)家就不存在憲法”（50）的論斷。列寧也曾談到“憲法就是一張寫(xiě)著人民權(quán)利的紙”（51）。我國(guó)盡管不僅在2004年《憲法》(修正案)中規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，而且在《憲法》之“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中明確規(guī)定了公民文化方面的權(quán)利，但總體而言，我國(guó)法律在保障公民文化權(quán)利方面是疲軟的，文化權(quán)利保障的配套立法還很薄弱。我國(guó)有關(guān)部門(mén)已充分認(rèn)識(shí)到了文化權(quán)利保障問(wèn)題的嚴(yán)峻性，多次提到要促進(jìn)社會(huì)主義文化大發(fā)展與大繁榮，著力實(shí)施文化崛起的戰(zhàn)略方針。而貫徹落實(shí)這一方針政策的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)，當(dāng)屬文化權(quán)利的立法保護(hù)。

(二)深化文化體制改革之必需

文化體制供給與需求的矛盾運(yùn)動(dòng)規(guī)律以及文化體制各參與方的相互博弈，客觀上提出了進(jìn)一步深化文化體制改革的需求。我國(guó)文化大發(fā)展、大繁榮戰(zhàn)略方針的實(shí)施瓶頸也在于如何進(jìn)一步深化文化體制改革。而要進(jìn)一步深化文化體制改革，首先就需要由剛性的文化權(quán)利立法來(lái)保駕護(hù)航，即通過(guò)文化權(quán)利立法來(lái)逐步帶動(dòng)文化體制改革。文化權(quán)利立法必然有助于促進(jìn)文化體制供給與需求間的良性循環(huán)，此類(lèi)良性循環(huán)必然進(jìn)一步推動(dòng)文化體制改革的順利開(kāi)展，文化體制改革的深化又為文化權(quán)利的立法保護(hù)奠定了重要基礎(chǔ)。此外，文化權(quán)利立法還將規(guī)范文化體制各參與方的博弈行為（52），促使各參與方樹(shù)立規(guī)則意識(shí)，建立體系科學(xué)、布局合理的文化市場(chǎng)格局，協(xié)調(diào)各文化參與主體間的行為關(guān)系，引導(dǎo)、保障和促進(jìn)社會(huì)主義文化事業(yè)大發(fā)展、大繁榮。（53）

(三)促進(jìn)文化法治建設(shè)之必然

我國(guó)依法治國(guó)的基本方略要求一切行政行為都要納入法治化軌道，社會(huì)中諸多利益關(guān)系都要通過(guò)法律來(lái)調(diào)整，文化權(quán)利的保護(hù)自不例外。文化權(quán)利保護(hù)的當(dāng)務(wù)之急是將其納入立法保護(hù)的范疇。從某種意義上講，文化權(quán)利的立法保護(hù)體系完善與否直接關(guān)系到文化法治建設(shè)的總體成敗。若文化權(quán)利尚未納入立法保護(hù)框架，則文化法治建設(shè)自然是無(wú)本之木、無(wú)源之水，故文化法治建設(shè)內(nèi)在地要求將文化權(quán)利保護(hù)納入法治軌道。此外，文化領(lǐng)域的法治建設(shè)作為我國(guó)法治建設(shè)的核心組成部分，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和政治領(lǐng)域的法治建設(shè)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足文化崛起之要求。這一客觀事實(shí)也迫切要求我國(guó)促進(jìn)文化法治建設(shè)，而文化法治建設(shè)的著力點(diǎn)就在于文化權(quán)利的立法保護(hù)。

四、我國(guó)文化權(quán)利保護(hù)的立法模式選擇

隨著全球一體化進(jìn)程的加快，西方文化不斷滲透并沖擊著我們的民族文化。在這種情勢(shì)下，我們切不可忽視西方文化固有的地域?qū)傩耘c我國(guó)國(guó)情間的匹配問(wèn)題，不可盲目地搞“拿來(lái)主義”。（54）我國(guó)到底采取何種立法模式來(lái)保護(hù)本國(guó)的文化權(quán)利?筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)以國(guó)情、民意為基本出發(fā)點(diǎn)作出選擇。

(一)三種立法模式的橫向比較

前文闡述了文化權(quán)利保護(hù)的統(tǒng)一立法模式、融合立法模式和單行立法模式，從整齊劃一的角度看，統(tǒng)一立法模式有著得天獨(dú)厚的優(yōu)越性:有助于避免在文化權(quán)利的法律保護(hù)中出現(xiàn)多個(gè)部門(mén)相互推諉、職責(zé)權(quán)限設(shè)置重合等現(xiàn)象，便于統(tǒng)一分配保護(hù)文化權(quán)利的各種資源，從而避免出現(xiàn)在不同地區(qū)、不同民族、不同文化權(quán)利事項(xiàng)上國(guó)家資源分配的不合理傾斜現(xiàn)象。（55）但就法律執(zhí)行及其效果而言，倘若不能因地制宜地結(jié)合實(shí)際，有重點(diǎn)、有層次地進(jìn)行單行立法，將無(wú)法使制定法得到有效執(zhí)行。單行立法模式避免了這一弊端，其實(shí)質(zhì)是“單一對(duì)象單一保護(hù)，多重對(duì)象多重立法”。在融合立法模式方面，由于文化權(quán)利保護(hù)自身的復(fù)雜性與獨(dú)特性，融合知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民商事法律保護(hù)只是文化權(quán)利法律保護(hù)的一種途徑，此外還應(yīng)注重私法保護(hù)與公法領(lǐng)域的保護(hù)措施的兼容。就所保護(hù)的法律關(guān)系而言，保護(hù)文化權(quán)利所涉及的利益關(guān)系既非單純的私法利益關(guān)系，也非單純的公法利益關(guān)系，而是屬于社會(huì)法意義上的公共利益(保護(hù)文化形態(tài)多樣性這樣一個(gè)人類(lèi)的共同利益)關(guān)系。（56）因此，對(duì)文化權(quán)利保護(hù)而言，公法上的行政法保護(hù)與私法上的民商事法律手段保護(hù)應(yīng)該是并行不悖的，這也是融合立法模式的依據(jù)之所在。（57）綜上，不難發(fā)現(xiàn)前述三種文化權(quán)利立法保護(hù)模式各具特色。一國(guó)應(yīng)當(dāng)結(jié)合其國(guó)情加以融會(huì)貫通，除把握好每種立法模式的利弊外，還應(yīng)當(dāng)重視本國(guó)傳統(tǒng)文化在立法中的歷史意義和影響，只有這樣才能真正將立法效果融入到文化權(quán)利保護(hù)當(dāng)中去。

(二)我國(guó)文化權(quán)利立法的現(xiàn)狀與特點(diǎn)

我國(guó)在保護(hù)文化權(quán)利方面的法律淵源（58）(如圖3所示)主要有:(1)國(guó)際條約:我國(guó)1997年簽署、2001年批準(zhǔn)了《公約》。(2)《憲法》:我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第4條、第47條、第48條都明確規(guī)定了不同主體所享有的文化權(quán)利;2004年《憲法》(修正案)增加了“國(guó)家尊重和保護(hù)人權(quán)”條款，文化權(quán)利屬于人權(quán)的下位概念，自然被納入了保障范疇。(3)法律:1984年《民族區(qū)域自治法》第38條、1991年《未成年人保護(hù)法》第29條、1992年《婦女權(quán)益保障法》第3章、1995年《教育法》第7條、1996年《老年人權(quán)益保障法》第32條、1998年《高等教育法》第10條以及2008年《殘疾人保障法》第41條都對(duì)保護(hù)不同群體或個(gè)體的文化權(quán)利作出了明確規(guī)定。(4)行政法規(guī):1994年《音像制品管理?xiàng)l例》、1997年《廣播電視管理?xiàng)l例》等。(5)部門(mén)規(guī)章:主要是文化部牽頭出臺(tái)或修訂的一系列規(guī)章，如1989年《文物出境管理辦法》、1997年《文化市場(chǎng)稽查暫行辦法》等。

圖3 我國(guó)文化權(quán)利立法的現(xiàn)狀

綜上，我國(guó)在文化權(quán)利立法項(xiàng)目上已經(jīng)取得了較大突破。2012年“兩會(huì)”通過(guò)了《著作權(quán)法》、《文物保護(hù)法》等法律的修改議案，反映了國(guó)家對(duì)文化權(quán)利領(lǐng)域立法的重視。從2013年的立法動(dòng)向來(lái)看，文化權(quán)利立法力度將進(jìn)一步增強(qiáng)。盡管如此，我們?nèi)圆豢珊鲆曃覈?guó)在文化權(quán)利立法領(lǐng)域起步晚、發(fā)展快、基礎(chǔ)相對(duì)薄弱的基本特征。只有從我國(guó)文化權(quán)利立法的現(xiàn)狀著手，才能真正找尋到適合我國(guó)國(guó)情的文化權(quán)利立法模式，推動(dòng)我國(guó)文化軟實(shí)力的崛起。

(三)統(tǒng)一立法模式更符合我國(guó)當(dāng)前的國(guó)情

前文所述的三種代表性文化立法模式是當(dāng)前世界上絕大多數(shù)國(guó)家針對(duì)本國(guó)具體國(guó)情作出的合理選擇。結(jié)合我國(guó)的文化歷史演進(jìn)以及政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為采用統(tǒng)一立法模式更有利于我國(guó)文化權(quán)利保護(hù)法律制度體系的建立。(1)我國(guó)現(xiàn)行立法體制能夠彌補(bǔ)統(tǒng)一立法模式的缺陷。統(tǒng)一立法模式的弊端主要是缺乏對(duì)不同情形的差異化對(duì)待，而我國(guó)立法“一核心、多主體”的特色正好彌補(bǔ)了這一弊端。(2)統(tǒng)一立法模式能夠充分實(shí)現(xiàn)當(dāng)前我國(guó)文化權(quán)利立法大框架下的各項(xiàng)立法目標(biāo)，暗合了我們單一制國(guó)家“集中力量辦大事”的優(yōu)勢(shì)。在我國(guó)，單一制的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式要求地方立法不得與中央立法相沖突，各級(jí)地方人大與較大的市分別享有地方立法權(quán)，在這一背景下，可以由中央出臺(tái)一部保護(hù)文化權(quán)利的基本法，地方各級(jí)立法主體根據(jù)各地不同的地域特色，依據(jù)基本法的要求進(jìn)一步細(xì)化文化權(quán)利立法，加強(qiáng)文化權(quán)利立法的執(zhí)行力度，從而避免統(tǒng)一立法模式不夠靈活的潛在弊端。(3)統(tǒng)一立法模式是立法體系化、制度化、統(tǒng)一化要求的集中體現(xiàn)。(4)統(tǒng)一立法模式有助于加強(qiáng)文化權(quán)利立法方面的國(guó)際交流與合作。世界上多數(shù)國(guó)家及國(guó)際組織都采用了統(tǒng)一立法模式來(lái)保護(hù)文化權(quán)利，我國(guó)采用此模式順應(yīng)國(guó)際潮流，能夠促進(jìn)國(guó)際間的交流與合作。（59）

五、結(jié)語(yǔ)

文化權(quán)利是國(guó)際法和現(xiàn)代憲法所承認(rèn)的基本權(quán)利，基于文化權(quán)利的內(nèi)在構(gòu)造、權(quán)利屬性而探求其憲法保障的具體化路徑已經(jīng)成為一種現(xiàn)實(shí)需求。在文化權(quán)利的行政保障和司法救濟(jì)暫付闕如的當(dāng)下中國(guó)，以立法方式實(shí)現(xiàn)文化權(quán)利保障進(jìn)而為文化體制改革提供法制保障，這在憲法理論證成上已經(jīng)臻于完滿，在立法時(shí)機(jī)上已經(jīng)成熟(已為實(shí)務(wù)界所接納)。然而必須認(rèn)識(shí)到:文化權(quán)利立法保護(hù)是一項(xiàng)長(zhǎng)期的任務(wù)，具有鮮明的民族特征與時(shí)代精神。在文化體制改革的大背景下，我國(guó)應(yīng)適時(shí)出臺(tái)文化權(quán)利保障基本法，其效力位階應(yīng)僅低于憲法而高于非基本法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。在此基礎(chǔ)上，我國(guó)可以逐漸完善以文化保障基本法為基本內(nèi)核的文化權(quán)利保障法體系。當(dāng)然，文化權(quán)利能否切實(shí)得到保障，不僅要看國(guó)家在保護(hù)文化權(quán)利立法上的態(tài)度，更重要的是如何促使國(guó)民參享文化成果進(jìn)而達(dá)到人人在文化法治國(guó)中的“自我開(kāi)展”與“自我實(shí)現(xiàn)”。只有立基于多元主體的共同作用，文化權(quán)利所昭示和荷載的憲法價(jià)值才能貫徹到人們的文化生活之中，也只有加強(qiáng)文化立法，才能為我國(guó)文化的大發(fā)展與大繁榮提供制度上的可能與保障。

本文寫(xiě)作得到王譯(華中農(nóng)業(yè)大學(xué)工作)和韓玉亭(武漢大學(xué)法學(xué)院就讀)的支持，謹(jǐn)致謝意。

注釋

①Art.15(1)，International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights，G.A.res.2200A(XXI)，21 U.N.GAOR Supp.(No.16)at 49，U.N.Doc.A/6316(1966)，993 U.N.T.S.3，entered into force Jan.3，1976.② （22）E.W.Vierdag，The legal nature of the rights granted by the international Covenant on Economic，Social and Cultural Rights，Netherlands Yearbook of International Law，1978，Volume 9，pp.69、71.③張千帆:《憲法學(xué)》，法律出版社，2004年，第236—237頁(yè)。④Janusz Symonides，Cultural Rights in Human Rights:Concept and Standards，UNESCO 2000，p.178.⑤張慶福:《憲政論叢》，法律出版社，1999 年，第73頁(yè)。⑥Sumbal Mahmud，Cultural Human Rights:The Need for Qualified Universality，Tilburg Foreign Law Review，2004，pp.560—567.⑦［波］雅努茲·西摩尼迪斯:《文化權(quán)利:一種被忽視的人權(quán)》，黃覺(jué)譯，《國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志》(中文版)1999年第4期。⑧何錦前:《公民基本文化權(quán)利的規(guī)范分析》，《湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2012年第4期。⑨Scott Davies，F(xiàn)rom Moral Duty to Cultural Rights:A Case Study of Political Framing in Education，Sociology of Education Vol.72，No.1(Jan.，1999)，pp.1—21.⑩ （11）莫紀(jì)宏:《論文化權(quán)利的憲法保護(hù)》，《法學(xué)論壇》2012 年第1 期。 （20）［挪］艾德等:《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的權(quán)利》，黃列譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003年，第98—103頁(yè)。 （13）Yvonne Donders，The Protection of Cultural Rights in Europe:None of the EU＇s Business?Maastricht Journal of European and Comparative Law，Vol.10，No.2，2003，pp.117—147. （14）夏勇主編《走向權(quán)利的時(shí)代——中國(guó)公民權(quán)利發(fā)展研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第 5 頁(yè)。 （15）Sumbal Mahmud，Cultural Human Rights:The Need for Qualified Universality，Tilburg Foreign Law Review，2004，pp.560—567. （16）Joel Feinberg，The Nature and Values of Rights，Journal of Value Inquiry，1970，No.4，p.250. （17） （56）Roger O＇Keefe，World Cultural Heritage:Obligations to the International Community as a Whole?International and Comparative Law Quarterly，2004. （18） C Kukathas，Are there any Cultural Rights?Political Theory，1992，vol.20，pp.105—139. （19）Scott Davies，F(xiàn)rom Moral Duty to Cultural Rights:A Case Study of Political Framing in Education，Sociology of Education Vol.72，No.1(Jan.，1999)，pp.1—21. （20） （27）Rebecca A.Tsosie，Reclaiming Native Stories:An Essay on Cultural Appropriation and Cultural Rights，Arizona State Law Journal，Vol.34，2002，p.299. （21）中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會(huì)編《法律辭典》，法律出版社，2003 年，第295—297 頁(yè)。 （23）Christian Groni，The Right to Take Part in Cultural Life，in UN Doc.E/C.12/40/3. （24）Janusz Symonides，Cultural Rights in Human Rights:Concept and Standards，UNESCO 2000，p.178. （25）售鴻飛:《從“器物、制度到文化”，還是從“文化、制度到器物”?——對(duì)中國(guó)現(xiàn)代化道路的分析》，《哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。 （26）張鈞:《文化權(quán)法律保護(hù)研究——少數(shù)民族地區(qū)旅游開(kāi)發(fā)中的文化保護(hù)》，《思想戰(zhàn)線》2005年第4期。 （28）唐海清:《國(guó)際法視角下的“文化遺產(chǎn)”概念辨析》，《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2010年第1期。 （29）萬(wàn)鄂湘、毛俊響:《文化權(quán)利內(nèi)涵芻議》，《法學(xué)雜志》2009年第8期。 （30）秦前紅、涂云新:《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利的保障路徑及其選擇——在立法裁量與司法救濟(jì)之間》，《交大法學(xué)》2013 年第 1 期。 （31）Jane K.Cowan，Marie-Bénédicte Dembour，Richard A.Wilson，Culture and Rights:Anthropological Perspectives，Cambridge University 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E/1990/5/Add.70 號(hào)文書(shū)。 （46）Philip Alston，U.S.Ratification of the Covenant on Economic，Social and Cultural Rights:The Need for an Entirely New Strategy，The American Journal of International Law Vol.84，No.2(Apr.，1990)，pp.365—371. （47）Josephs Nye J.R.，Soft Power.Foreign Policy，1990，fall. （48） （53）周葉中:《加快文化立法是建設(shè)社會(huì)主義文化強(qiáng)國(guó)的必然選擇》，《求實(shí)》2012年第6期。 （49）［荷］亨克·范·馬爾賽文、［荷］格爾·范·德·唐:《成文憲法:通過(guò)計(jì)算機(jī)進(jìn)行的比較研究》，陳云生譯，北京大學(xué)出版社，2007年，第147—151頁(yè)。 （50）秦前紅主編《新憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，2005年，第16頁(yè)。 （51）《列寧全集》第12 卷，人民出版社，1987 年，第 50 頁(yè)。 （52）V.T.Thamnilmaran，Cultural Rights in International Law，Sri Lanka J.International Law.Vol.13，2001，p.65. （54）李昕:《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與國(guó)家文化發(fā)展》，《學(xué)術(shù)論壇》2008 年第 7 期。 （55） （59）高軒:《我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法保護(hù)立法模式選擇》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2009年第3期。 （57）李林啟:《我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)體系的構(gòu)建》，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2010年第1期。 （58）保護(hù)文化權(quán)利的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等由于各地差異較大，立法狀況較為復(fù)雜且不具備典型性，故限于篇幅，本文未對(duì)此類(lèi)情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。