論刑法的謙抑性

韓笑

摘 要：刑法的謙抑性是近現(xiàn)代刑法的重要品格，也是世界刑法發(fā)展的新趨勢。中國刑法謙抑性的表現(xiàn)，主要有三，減少死刑罪名；完善對老年人和未成年人犯罪從寬處理的規(guī)定；規(guī)定對管制、緩刑和假釋的罪犯“依法實(shí)行社區(qū)矯正”。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑性；《刑法修正案（八）》；新規(guī)定

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0130-02

一、刑法謙抑性概說

刑法的謙抑性是近現(xiàn)代刑法的重要品格。謙抑性這一術(shù)語從20世紀(jì)末由日本刑法學(xué)界提出并逐步導(dǎo)入中國刑法學(xué)者視野，并伴隨著中國社會的逐步轉(zhuǎn)型而受到理論界和實(shí)務(wù)界的重視。

刑法謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，少用甚至不用刑，以獲取最大的社會效益有效地預(yù)防和抗制犯罪[1]。刑法的謙抑性包括三點(diǎn)，分別為刑法的緊縮性、刑法的補(bǔ)充性以及刑法的經(jīng)濟(jì)性。

緊縮性，是指縱觀整個人類法制史，越向前追溯，刑法的規(guī)定就越具體，同時刑法在整個國家立法中所占據(jù)的比例也越大。因此在整個文明史中，刑法的發(fā)展是緊縮的，是步步收緊的?；仡櫸覈糯ǖ脑搭^，簡直是法與刑合一的，并且充滿了殘酷的肉體刑罰，隨著社會的發(fā)展，殘暴的不均衡的刑罰越來越少，其他法律逐步健全，這正是世界刑法發(fā)展的一個縮影。

補(bǔ)充性是指行為只有在采取其他社會控制手段不充分而有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法[1]。法律是國家秩序穩(wěn)定的保障，而刑法只能是最后一層保障，是其他處罰手段不能夠達(dá)到保護(hù)效果時不得已才可以實(shí)施的最后的手段，原因就在于刑法的處罰方式對于社會個人來說影響都太大了。因此刑法是其他處罰方式的補(bǔ)充。

此外，刑法的謙抑性必然要求刑法節(jié)儉，即經(jīng)濟(jì)。刑法經(jīng)濟(jì)性是指以最少的刑法資源侵入，獲取最大的刑法效益。該原理由著名刑法學(xué)家貝卡利亞在《論犯罪和刑罰》一書中提出，在本書中，他提到了“刑罰與犯罪的均衡性”。

現(xiàn)代刑法中的謙抑性表現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法的方方面面。主要表現(xiàn)主要有以下幾點(diǎn)：一是刑事立法上的非犯罪化。這主要是指立法者在立法時，有意識地縮小刑法中犯罪的范圍，對于那些能夠不認(rèn)為是犯罪的行為，盡量不采取刑罰的方式進(jìn)行處理，而是由其他的如行政處罰法、治安管理處罰法來進(jìn)行懲處。二是在刑罰的適用問題上的輕緩化。刑法謙抑性要求擴(kuò)大緩刑、假釋的適用，多注意使用社區(qū)矯正類型的開放性刑罰方法，并對監(jiān)獄進(jìn)行人道主義改造，改善居住環(huán)境。三是刑事審判按照有利于被告的原則進(jìn)行審判。刑法的謙抑性一個體現(xiàn)就是刑法的輕緩化，這是憲法中“尊重和保障人權(quán)”在刑事訴訟法之中的體現(xiàn)。刑法規(guī)定，可以進(jìn)行對犯罪嫌疑人有利的類推解釋，不可以做出對犯罪嫌疑人不利的類推解釋。

二、刑法謙抑性的存在基礎(chǔ)

在諸多有關(guān)刑法謙抑性理論的研究中，學(xué)者們對謙抑性存在的根據(jù)做出了各種合理性分析。具體而言有以下幾種。

（一）人性分析——人本主義刑法觀

人本主義的刑罰觀即以人為本的刑法觀。它要求我們在制定和適用刑法時必須以促進(jìn)人的全面發(fā)展為目的，尊重人的本性，對于人的道德與理性，既不過分抬高，也不過分貶低[2]。這就是指人們常常說一個人的犯罪是“一念之差”。如果刻意夸大人的理性作用即人性善面，忽視人性之惡即無法避免的欲望，其導(dǎo)致的結(jié)果就是刑事法制上的泛刑主義。而刑法的謙抑性，就是要求刑法在適用時要謙虛抑制，避免出現(xiàn)刑法適用的肆意擴(kuò)張，防止刑法犯罪圈的無限擴(kuò)大。

（二）社會分析——二元社會必然要求

根據(jù)社會結(jié)構(gòu)學(xué)理論，根據(jù)歷史的時間發(fā)展順序，我們可以將社會分為一元社會與二元社會。在一元社會結(jié)構(gòu)中，市民社會與政治國家合二為一，封建時代的皇帝可以隨意對臣子施以死刑、甚至殘虐的刑罰，這就體現(xiàn)了刑法最初的擴(kuò)張性和殘暴性。而二元社會是社會發(fā)展、文明進(jìn)步的產(chǎn)物。這時候市民社會從政治國家中徹底分離，市民社會有其獨(dú)立的存在。在二元社會結(jié)構(gòu)中，國家權(quán)力需要服務(wù)于公民權(quán)利、保障權(quán)利，國家承擔(dān)的是保護(hù)公民權(quán)益而不是懲罰公民的責(zé)任。在這種情況下，法律需要做的是限制國家權(quán)力的過分行使，保障公民的合法權(quán)益，防止刑罰權(quán)發(fā)生異化、侵犯人權(quán)。

（三）經(jīng)濟(jì)分析——運(yùn)營成本最小化

刑法經(jīng)濟(jì)分析的宗旨是使犯罪的直接和間接成本以及刑事審判制度的運(yùn)轉(zhuǎn)成本最小化[3]。刑法成本是指動用刑法所要耗費(fèi)的國家成本，這之中包含兩方面：立法成本和司法成本。立法成本就是犯多大的罪應(yīng)當(dāng)處以多大刑罰的問題。司法成本主要表現(xiàn)為懲罰的確定性和及時性。刑罰的實(shí)施，無論對于國家、政府、社會還是個人來說，代價(jià)都是極為巨大的。國家投入金錢，社會投入精力，個人更是在刑罰的實(shí)施中身心受到不可逆轉(zhuǎn)的傷害。因此，本著節(jié)約經(jīng)濟(jì)的原則， 應(yīng)當(dāng)對刑法實(shí)行輕緩化處理。

（四）功能分析——基于刑法的自身特點(diǎn)

刑法中之所以引入謙抑性原則，還與刑法本身的功能特點(diǎn)有關(guān)。第一，刑法是最嚴(yán)厲的懲罰手段。在各部門法所規(guī)定的懲罰措施中，刑法無疑是最嚴(yán)厲的。它規(guī)定了財(cái)產(chǎn)刑、自由刑、資格刑。同時，因?yàn)橛袊覐?qiáng)制力的保證，其專制專制與強(qiáng)制的程度都遠(yuǎn)大的多。因此，為了防止國家在動用刑罰這種最嚴(yán)厲的制裁手段成為國家對公民進(jìn)行自由與權(quán)力干涉的工具，刑法就必須以謙抑性為目標(biāo)。第二，刑法的功能具有局限性。刑法并不是任何適用于所有的違法行為，否則會產(chǎn)生副作用。對犯罪而言，刑罰是一種有力的手段，但不是決定性手段，更不是唯一的手段。與犯罪相關(guān)的因素包含社會、經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會風(fēng)氣等各方面因素，并非刑法一項(xiàng)即可解決。

三、從《刑法修正案（八）》談我國刑法的謙抑性

回看中國刑法的發(fā)展，重刑主義的觀念在封建時代一直綿延不絕，其所產(chǎn)生的不良影響至今仍然存在。然而我們也看到，在法治發(fā)展的長河中，“明德慎罰”、“親親相隱”的法制理念很早就已經(jīng)出現(xiàn)。刑法謙抑性引入我國的時間較晚，然而，隨著“和諧社會”的提出，我國政府也提出了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，將刑法的謙抑性原則引入法律之中。最新的表現(xiàn)，就是2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》的通過。這其中就有許多刑法謙抑性思想的具體體現(xiàn)。

（一）減少死刑罪名

刑法修正案（八）取消了13個經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名總數(shù)的19.1%。事實(shí)上，死刑對經(jīng)濟(jì)犯罪的控制并不盡如人意。因?yàn)閺默F(xiàn)實(shí)情況來看，扭轉(zhuǎn)經(jīng)濟(jì)犯罪惡化的發(fā)展趨勢靠增設(shè)死刑和重用死刑是無法遏制的[4]。而在執(zhí)法具有一定可信度的情況下，剝奪人身自由再加上嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)懲罰完全可以產(chǎn)生甚至比死刑更有效的震懾效果。因此，通過合理的設(shè)定經(jīng)濟(jì)懲罰措施的死刑在非暴力犯罪中是完全可以被替代的。

（二）完善對老年人和未成年人犯罪從寬處理的規(guī)定

1.老年人犯罪的從寬處理

刑法修正案（八）規(guī)定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！蔽覈壳耙巡饺肜淆g化社會。老齡化社會的出現(xiàn)，一方面造成眾多老年人的物質(zhì)生活得不到根本保障，其生活水平難以得到保障，養(yǎng)老堪憂；另一方面許多城市也都出現(xiàn)了“空巢家庭”，老年人缺少陪伴，孤獨(dú)感增強(qiáng)，容易出現(xiàn)心理健康問題。因此，老年人成為社會的弱勢群體，也成為犯罪的易發(fā)群體。

我國刑法對老年人從寬處理的原因主要有二。

第一，刑法修正案規(guī)定“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，這樣規(guī)定的原因在于，老年人因生理和心理的原因，辨認(rèn)能力和控制能力都會有所降低。這同時也意味著老年人的刑事責(zé)任能力逐漸減弱、危險(xiǎn)性降低。因此，老年人犯罪同青壯年犯罪應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任也是不同的[5]。筆者認(rèn)為，在刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)加入75歲標(biāo)準(zhǔn)是合理且科學(xué)的。

第二，刑法修正案（八）規(guī)定“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”也是極易理解的。對于75歲的老年人，對其判處死刑和判處十年以上有期徒刑基本沒有區(qū)別，因?yàn)閷τ诶夏耆藖碚f，死亡已經(jīng)不足畏懼。反而判處徒刑，更可以加大對老年人的震懾作用，因?yàn)樵诶先说男睦铮砟昱c親人團(tuán)聚才是最大的幸福。

2.未成年人犯罪的從寬處理

《刑法修正案（八）》對未成年犯罪的從寬規(guī)定包括：對犯罪時不滿十八周歲的人不作為累犯處理；不滿十八周歲的人犯罪的，只要符合緩刑條件的，應(yīng)當(dāng)予以緩刑；未滿十八周歲的人犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰的，免除其前科報(bào)告義務(wù)。

我國刑法原本就已經(jīng)對未成年人作為（相對）無刑事責(zé)任能力人進(jìn)行了許多規(guī)定，此次的新規(guī)定無疑再次重申了對未成年人保護(hù)的原則。未成年人作為刑事責(zé)任能力欠缺者，其自身的辨認(rèn)能力和控制能力較弱，往往對于一些犯罪行為的危害性在思想上還未產(chǎn)生成熟的認(rèn)識。有時候因?yàn)槭韬龌虿欢露鴱氖铝朔缸镄袨椋浔旧聿]有認(rèn)識到事情的嚴(yán)重程度。未成年人是祖國的希望，對于他們的犯罪行為，是可以教育并且可以挽救的。而對未成年人處以刑罰，往往會對未成年人的身心產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害，將原本可以挽救的事態(tài)嚴(yán)重化。因此，本著治病救人的態(tài)度，對他們的從寬處理是整個社會乃至國際的一致認(rèn)同。

（三）規(guī)定對管制、緩刑和假釋的罪犯“依法實(shí)行社區(qū)矯正”

社區(qū)矯正是一種不使罪犯與社會隔離并利用社區(qū)資源教育改造罪犯的方法，是所有在社區(qū)環(huán)境中管理教育罪犯方式的總稱。簡單地說，就是讓符合法定條件的罪犯在社區(qū)中執(zhí)行刑罰。在我國，管制、緩刑、假釋等刑罰的具體使用都通過社區(qū)矯正來對犯罪分子進(jìn)行處罰的方式。在《刑法修正案（八）》中，我們首次明確了適用緩刑的條件，完善了管制、緩刑以及假釋的執(zhí)行方式[2]。進(jìn)行社區(qū)矯正的犯罪分子往往有主觀惡性小、社會危害性不大的特點(diǎn)，通過社區(qū)矯正，可以在減少刑法成本的同時，及時挽救那些輕微犯罪的犯罪分子，盡快將他們拉回正途，順利回歸社會。社區(qū)矯正是刑法謙抑性的直接體現(xiàn)，更是實(shí)現(xiàn)社會主義和諧社會的必然要求。

以上三點(diǎn)是對《刑法修正案（八）》中體現(xiàn)刑法謙抑性的內(nèi)容所做的簡要分析。當(dāng)然，我們也必須認(rèn)識到，在我國目前的情況下，需要遵循的是“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，謙抑性原理的適用必須有充足理由，否則就會矯枉過正。

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（責(zé)任編輯：田 苗）