不法原因給付問題的刑民實像——以日本法為中心

王 駿

(浙江大學 寧波理工學院，浙江寧波 315100)

刑法各論與其他部門法之間存在著不可分割的聯(lián)系，財產(chǎn)犯罪與民法的聯(lián)系，就是一個明顯的例證?？梢哉f，沒有充分的相關(guān)民法知識儲備，對于財產(chǎn)犯罪的研究是不可能深入的。在法律發(fā)展史上，也是先民后刑，民法首先構(gòu)建了財產(chǎn)體系。由此，刑法需要更多地向民法學習，將民法知識融入刑法解釋學中去，在財產(chǎn)犯罪的領(lǐng)域尤其如此。但是，存在的疑問是:“融入”是否意味著刑法解釋必須完全依從于民法規(guī)范?更進一步的追問便是:財產(chǎn)犯罪的法益是否一定得是民法也保護的利益?在財產(chǎn)犯罪諸罪中，侵占罪、詐騙罪涉及的不法原因給付問題與上述設(shè)問關(guān)聯(lián)甚密，且爭議繁雜，一直頗受中外學者關(guān)注。大陸法系多個國家和地區(qū)民法均有“不法原因給付”的直接規(guī)定，而中國大陸民法并無“不法原因給付”這一立法概念，故本文選取日本民、刑法有關(guān)規(guī)定作藍本，對不法原因給付問題在刑民規(guī)范后的實像作一厘清，希冀對中國大陸理論和實務(wù)提供借鑒。

一、問題表象

《日本民法典》第708條規(guī)定:“因不法原因提供了給付的人，不能對其給付請求返還。但不法原因僅就受益人存在時，不在此限?！迸c此類似的立法還有《德國民法典》第817條、《瑞士債務(wù)法》第66條、《意大利民法典》第2035條以及我國臺灣地區(qū)民法第180條。其中，我國臺灣地區(qū)民法第180條與《日本民法典》第708條完全一樣，故臺灣學者的有關(guān)主張也可資借鑒。

所謂不法原因給付，是指基于不法原因給予受付人財物或者利益。典型案例是:(1)委托他人行賄給予受托人資金;(2)委托他人購買毒品給予資金;(3)接受賣淫服務(wù)而支付金錢;(4)為了走私毒品而交付金錢。在(1)、(2)的情況下，如果受托人擅自將委托人給付的金錢據(jù)為己有，是否成立侵占罪?這就存在不法原因給付與侵占罪的問題。同樣，在(3)、(4)的場合，假設(shè)賣淫女欺騙嫖客先支付金錢而后并不提供性服務(wù)，或者以走私毒品做幌子欺騙給付人金錢的，是否成立詐騙罪?這就存在不法原因給付與詐騙罪的問題。按照上述民事立法規(guī)定，不法原因給付時給付者可能喪失請求返還權(quán)，難以獲得私法上的救濟，受托人擅自將財物據(jù)為己有的，是否能視為侵犯他人財產(chǎn)權(quán)從而成立侵占罪?在詐騙的場合，被害人一方存在不法的因素，其被騙的財產(chǎn)已屬“非法”，似乎也難言有刑事保護之必要，施騙者還能成立詐騙罪嗎?

對“不法委托”的場合是否成立侵占罪，肯定說是理論通說，刑事司法實務(wù)也持此立場。［1］有判例指出，侵占罪的成立不以物品的給付人可以行使民法上的返還請求為要件，通說也一直支持該判例。［2］48侵占罪肯定說的理論支撐點在于“領(lǐng)受人并不取得所有權(quán)”。而對于所有權(quán)的歸屬，民法學上也未見定說。［3］281因此，不可能將民法學的結(jié)論援用于刑法的解釋，肯定說仍頗有力度。但是，后來最高裁判所的民事判例認為不法原因給付物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給接受人，［4］262這就使得肯定說主張的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移的觀點受到質(zhì)疑，上述通說與刑事判例的觀點也就土崩瓦解，許多學者轉(zhuǎn)而支持侵占罪否定說。

對于受騙者基于不法原因進行財產(chǎn)處分的，日本大審院和最高裁判所均對施騙者成立詐騙罪持肯定態(tài)度，理由是，“既然以欺騙手段使他人陷入錯誤而交付財物，那么，其行為就不法地侵害了他人財產(chǎn)權(quán)”。［5］221在刑法理論上，只有極少數(shù)學者持否定說。例如瀧川幸辰指出，給付者是為了實現(xiàn)法所禁止的目的，既然如此，便處于法的保護之外;如果不存在應(yīng)受法保護的財產(chǎn)，也就不發(fā)生財產(chǎn)損失。所以，基于不法原因給付時應(yīng)否認詐騙罪的成立。［6］肯定說占據(jù)絕對優(yōu)勢。

刑法被公認為具有謙抑性，集中體現(xiàn)在:其一，部門法律的補充性，即只有當一般部門法不能充分保護某種法益時，才由刑法保護。如果其他部門法能充分有效保護各種法益，刑法就沒有存在余地;其二，其他法律的保障性，即其他法律調(diào)整的社會關(guān)系和保護的法益，也都借助于刑法的調(diào)整和保護。刑法在法律體系中處于保障法的地位。無論就侵占罪還是詐騙罪而言，如果肯定相應(yīng)犯罪的成立，必然招致的責難是:民法不予保護的財產(chǎn)，刑法還有保護的必要嗎?圖1 是以侵占罪肯定說為例的不法原因給付的刑民認定差異示意圖(詐騙罪與此類似，不同之處是易“委托關(guān)系”為“行騙”)，據(jù)此可知，侵占罪肯定說與民法評價不一致，似乎極大地背離了刑法謙抑性原則。

圖1:不法原因給付的刑民認定差異示意圖

但是，問題不限于此。其一，日本學說的狀況是，不將侵占罪否定說直接適用于詐騙罪否定說，雖然否定侵占罪卻肯定詐騙罪的見解，也是一種有力的學說。［2］61在我國，熟諳日本刑法的張明楷教授就是持這種觀點。［5］223-224但問題在于，無論是在侵占還是詐騙的場合，給付人都具有不法目的，給付的財產(chǎn)都屬于“不法原因”，民法均不予以返還請求權(quán)的救濟?；蛘哒f，民法不再予以保護，那么，為何刑法會區(qū)別對待，為何不將侵占罪中刑法解釋依存于民法結(jié)論的做法一以貫之地運用到詐騙罪中?其二，法秩序的統(tǒng)一性通常被理解為違法性判斷一元論，即刑事違法與民事違法等其他部門法的判斷應(yīng)當在結(jié)論上是一致的，違反任何一個法領(lǐng)域的不法行為應(yīng)認為在整體法領(lǐng)域都具有違法性，在解釋論上不能得出性質(zhì)相反的結(jié)論，民法不保護的違法行為，就不應(yīng)該獲得刑法的保護。［7］由此，既然受托人不歸還委托的財物與委托人喪失返還請求權(quán)并不矛盾，也就是形成所謂“不法即合法”局面，刑法怎能將不歸還委托財物的行為定性為違法?這與法秩序統(tǒng)一性的要求豈不背道而馳?

二、學說諸相

要厘清上述疑問，有必要對民法與刑法學界對不法原因給付的諸種學說進行梳理，旨在通過刑民對話找到共同點，更重要的是發(fā)現(xiàn)立腳點的不同。

(一)民法理論對《日本民法典》第708條的理解

無論是在日本還是在我國臺灣地區(qū)，從其立法體例上講，都是將不法原因給付問題作為不當?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容加以對待的。當事人間的關(guān)系有三種情形:(1)一方當事人拒絕他方當事人給付的請求;在此情形，法律達成其禁止不法行為之規(guī)范目的;(2)雙方當事人均已提出給付時，因具有不法原因，各不得請求返還;(3)一方當事人先為給付時，他方當事人一方面得以契約無效拒絕自己的對待給付，另一方面又得主張不法原因給付不得請求返還，保有受領(lǐng)的他方給付。設(shè)此立法系基于“禁止主張自己之不法”，或“不潔凈手”的抗辯等原則，即任何人不得以自己的不法行為而主張恢復(fù)自己損失的大原則。［8］

對于“給付”的理解，以我妻榮為代表的通說認為是“必須在事實上成為受領(lǐng)人的終局性受益”。［4］254關(guān)于是否“終局性地將利益轉(zhuǎn)移給對方”的判斷還必須根據(jù)如下判斷進行:為了確定轉(zhuǎn)移利益，是否需要對方當事人與裁判所的進一步幫助。所以，在寄托與委托的情形中，當然是存在給付的，因為此時的領(lǐng)受人即使得不到對方當事人與裁判所的協(xié)助也可以確保獲得利益。［2］48而這一點，正如后文要論及的那樣，被刑法學者嚴重誤讀。

此外，日本民法學者對《日本民法典》第708條也作了限定解釋。例如谷口知平教授認為，應(yīng)就法律關(guān)系全體進行考察，綜合考慮當事人的公平、進一步違法行為的抑制等，是否適用該法典第708條，應(yīng)考慮不法性的強弱、拒絕救濟的苛酷性、信任關(guān)系等多個方面。例如，他認為，在為行賄而將金錢寄托給中介人時，應(yīng)肯定委托人的返還請求。一是可以預(yù)防進一步的犯罪，二是公平和社會誠信的需要。［9］四宮和夫教授也認為，受領(lǐng)者所要達成的事實上的不法目標尚未完成以前，或者重大的不法尚未實現(xiàn)的時候，作為向返還請求肯定的傾斜要素，應(yīng)考察給付完成的程度、不法的程度等相關(guān)關(guān)系。［10］可見，民法上也并不是主張只要基于不法的給付行為就當然喪失返還請求權(quán)，而是對該法典第708條前半段的適用進行緩和。但是，值得注意的是，谷口教授從不認為在寄托金錢的場合所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，故而不能以所有權(quán)的所在為基準解決問題，即他堅持“受托人=占有人=所有人”。這一點和后述刑法學者的理解迥然有別。不過，他又認為，出于殺人目的而將手槍借給第三人，構(gòu)成不法原因給付，不應(yīng)認可出借人的返還請求權(quán)。由此可以看出，谷口在不法原因給付問題上的解釋論是存在理論上的“曖昧”之處的。如果刑法學者堅守“所有權(quán)是否變動的判斷，系依民事法規(guī)為基準”［11］的話，恐怕刑法解釋學也難免淪為“曖昧”。問題在于，罪刑法定的要求肯定難容“曖昧”，這恐怕是刑法完全依從民法解釋的隱患所在。

(二)刑法理論關(guān)于不法原因給付場合是否成立侵占罪的觀點

1、否定說。山口厚教授指出，以前的刑事判例曾認為，即便給付者不得請求返還，但對接受給付者而言，該物仍屬于“他人之物”，應(yīng)成立侵占委托物罪。但那都是最高裁判所的民事判例出來之前的判決，只要以現(xiàn)在的民事判例為前提，不法原因給付物就不再是“他人之物”，因此，成立侵占委托物罪的觀點到現(xiàn)在已無法維持下去。［12］353否定說的理由主要是:(1)對于民法中不被保護的給付人，作為刑法上的侵占罪的被害人予以保護的話，會破壞法秩序的統(tǒng)一;(2)給付人不存在相對于接受人的應(yīng)受保護的所有權(quán)，故接受人不存在成立侵占罪的余地;(3)不法原因給付的場合已經(jīng)不能認為違背侵占委托物罪中所要求的法律意義上的委托信任關(guān)系。［13］243大塚仁教授也認為最高裁的民事判例在刑法學上基本應(yīng)受到支持，在以調(diào)和國家與個人之間利益為任務(wù)的刑法中，只以侵害某種程度以上的重要利益為對象，對細微的利益問題基本上不進行法的干涉。鑒于此，在民法的領(lǐng)域不受保護的不法原因給付物，卻在刑法上作為侵占罪的客體，存在給作為整體的法秩序帶來不協(xié)調(diào)之嫌。［3］281-282

問題是，法秩序的統(tǒng)一并不意味著刑民不能各有其保護對象，刑法保護本就有片段性，刑法的功能與民法也不完全相同。否定說的第一條理由曲解了法秩序統(tǒng)一性的本義。第二條理由將民法對所有權(quán)的解釋直接套用到刑法中，可是，刑法中的“所有權(quán)”與民法并不一致。例如，民法從交易安全的角度出發(fā)，通常將金錢的占有所在認定為所有，占有者推定為所有者。但是，刑法根據(jù)當事人的意思，考慮與物有關(guān)的總括的利益歸屬應(yīng)該屬于誰，來決定金錢所有權(quán)的所在。否則，金錢侵占的場合完全不可能成立侵占罪，這有違侵占罪的立法旨趣。哪怕是不法原因委托，從委托者轉(zhuǎn)移給受托者的財物占有移轉(zhuǎn)的視角看，也要以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)進行管理，信賴關(guān)系本身值得保護，［14］故否定說的第三條理由難言妥當。大塚仁教授基本也是站在第一條理由的立場，可是，同一行為往往具有兩個甚至更多側(cè)面，民法中的侵權(quán)責任關(guān)注其中的某部分側(cè)面，刑法中的刑事責任看重另外的側(cè)面，這是再正常不過的。民法不保護的利益，只是在民法眼里不值得保護，但是，該種利益可能具有刑法重視的側(cè)面，刑法進行保護有何不可?例如，獲得限制行為能力人同意的財產(chǎn)損毀行為，民法上認為是違法的，原因在于民法要求被害人必須具有完全行為能力才有承諾能力;刑法則以被害人心智成熟能力認定承諾能力。所以，即便是限制行為能力人的承諾，只要其心智成熟，損毀行為就可能阻卻違法?？梢姡堂褚?guī)范各有側(cè)重，很多情況下刑法并不關(guān)心民法怎么處理。

2、肯定說。在上述最高裁的民事判例之前，通說一直對肯定侵占罪成立的刑事判例予以支持。［2］48理由是:(1)委托人雖然根據(jù)《日本民法典》第708條不能請求返還，但尚未喪失其所有權(quán)，因此，對接受人來說，仍然是自己占有的他人的物，接受人隨意領(lǐng)得該物的行為，構(gòu)成侵占罪;(2)應(yīng)該脫離有無民法上的保護來論及是否存在刑法上的犯罪性。不存在民法上所保護的委托關(guān)系，并不妨礙在刑法上成立侵占罪;(3)侵占罪不僅僅保護被害人具體的所有權(quán)，刑法還要通過禁止侵害具有所有權(quán)外觀的行為來保護一般的所有權(quán)。［13］242

肯定說結(jié)論基本妥當，但說理尚不充分，尤其是針對為何不能請求返還了還具有所有權(quán)，為何可以脫離有無民法上的保護來論及刑法上的犯罪性的問題，肯定說并未給出令人信服的答案。另外，理由(3)中“所有權(quán)外觀”、“一般的所有權(quán)”到底何指?其解說似乎過于晦澀。

3、折中說。該說也存有不同見解。一種觀點認為，給付人為了贈賄而委托了財物或者為了收買選舉人而委托了金錢，就不適用《日本民法典》第708條，只是因為缺乏作為違背信任關(guān)系的侵占委托物罪的成立要件，所以成立遺失物等侵占罪。還有觀點認為，應(yīng)該區(qū)別考慮在不法原因給付中所有權(quán)殘留于給付人的情形和所有權(quán)不殘留于給付人的情形，在所有權(quán)殘留于給付人、只不過委托了保管財物和金錢的場合，是接受人占有他人的物，不法地領(lǐng)得該物時，就成立侵占罪。［3］280-281

折中說的最大問題是，并未給出一個清晰的區(qū)分何時肯定、何時否定的標準，隨意性較大。比如，怎么區(qū)分所有權(quán)轉(zhuǎn)移和所有權(quán)殘留，事實上有可能區(qū)分清楚嗎?所以，折中說始終是少數(shù)說。

4、兩分說。昭和45年的最高裁民事判決使得侵占罪肯定說陷入了困境。但是，此時卻出現(xiàn)了一個救世主——林干人教授。他認為，過去刑法中作為不法原因給付問題而討論的事例其實都是關(guān)于不法原因委托的問題，因此不屬于《日本民法典》第708條中的不法原因給付問題，所以可以肯定侵占罪的成立。也即，他明確區(qū)分“不法原因給付”與“不法原因委托”:前者的場合應(yīng)否定侵占罪的成立，因為給付人喪失了返還請求權(quán)和所有權(quán)，接受人的處分不能說是針對“他人的物”的領(lǐng)得行為;但在后者的場合，由于沒有移轉(zhuǎn)目的物的所有權(quán)的意思，僅僅是占有的移轉(zhuǎn)，所有權(quán)仍然歸委托人，接受人有成立侵占罪的余地。［15］157兩分說后來成為最有力的學說，得到了一批著名學者的支持。①具體參見曾根威彥:《刑法各論》(第1 版)，東京弘文堂1995年版，第165頁;西田典之:《日本刑法各論》(第三版)，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第183頁;大谷實:《刑法各論》(新版第2 版)，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第279頁。但是，正如下文所要指出的那樣，兩分說遭到了民法學者的強烈批判。

(三)刑法理論關(guān)于不法原因給付場合是否成立詐騙罪的觀點

與侵占罪中不法原因給付問題的觀點林立形成鮮明對照的是，刑法理論上對基于不法原因給付時是否成立詐騙罪呈現(xiàn)觀點“一邊倒”的態(tài)勢，絕大多數(shù)刑法學者都持肯定態(tài)度。理由概括如下:(1)在不法原因給付的場合，由于所交付的財物、財產(chǎn)性利益本身不具有不法性，所以，認定詐騙罪的成立也不是不可能的;(2)從“如果對方不受欺騙就不會交付財物”的角度看，不法原因給付是基于欺騙者的行為而作出的，故能夠認定詐騙罪的成立;(3)給付者雖然沒有民法上的返還請求權(quán)，但在刑法上值得保護;(4)在詐騙的場合，不法原因只是存在于受益者，所以應(yīng)適用《日本民法典》第708條“但書”的規(guī)定，承認給付者的返還請求權(quán)，欺騙者當然成立詐騙罪;(5)財產(chǎn)損失不是詐騙罪的獨立要件，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移本身就具有法益侵害性。既然受騙者基于認識錯誤轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)，對方的行為當然成立詐騙罪。［5］222

即便肯定說呈現(xiàn)壓倒性的優(yōu)勢，但仍有學者提出了疑問:其一，如果否定返還請求權(quán)，則從財產(chǎn)性損害的角度講，如何肯定存在這種損害?其二，沒有返還請求權(quán)，至少從追求權(quán)說的觀點看，就不能認定存在贓物性從而不成立贓物罪，這不能不說是一個疑問。［16］另外，對于上述第4條和第5條兩點理由，筆者并不認可。在詐騙的場合，怎能說不法原因只是存在于受益者?的確，行騙人首創(chuàng)了不法，但是受害人也充分地參與了不法;“不法”是指給付目的不法，不是指給付行為本身的不法性與作為給付原因的行為的不法性，所以，將欺騙行為理解為《日本民法典》第708條“但書”中的“不法原因”是欠妥的。至于將“財產(chǎn)損失”解釋為包括“財產(chǎn)轉(zhuǎn)移本身”，超出了刑法所能界定的財產(chǎn)范圍，有類推之嫌。

三、規(guī)范實像

《日本刑法》第252條第1 項的規(guī)定是:“侵占自己所占有的他人之物的，處5年以下懲役?！钡?46條第1、2 項的規(guī)定分別是:“欺騙他人并使之交付財物的，處10年以下懲役”，“以前項方法，取得財產(chǎn)性不法利益，或者使他人取得該利益的，與前項同。”在刑法解釋論上，如何處理這些規(guī)定與《日本民法典》第708條的關(guān)系?是采取對第708條的完全“拿來主義”，還是按照刑法自身獨具的規(guī)范目的去認定相應(yīng)犯罪的成立與否?這就需要探尋刑民規(guī)范背后的實像到底為何、有無差異。而要探尋規(guī)范實像，必須在法秩序統(tǒng)一性視野下進行，這是不同法領(lǐng)域間求同存異、保持實質(zhì)平衡的必然要求。

(一)刑民立法旨趣差異

民法規(guī)定不法原因給付的旨趣是對于不法的行為不能予以司法救濟。請求返還意味著請求者對先前建立的不法給付關(guān)系并不滿意，如果允許其請求返還，則無異于對不法者又提供了一層實現(xiàn)其不法目的的保護。意圖擺脫法律秩序而謀求不當利益，這是可受責難的一方面;在未獲滿足時又意圖以自己的“丑行”為理由而尋求法律秩序的保護，這無疑構(gòu)成對訴權(quán)的濫用，是其可受責難的另一方面。［17］“不法原因給付不得要求返還”還是一種消極的制裁方式，其目的在于懲罰給付人。［18］

與此形成對照的是，刑法關(guān)注的不是給付人，而是接受人。侵占罪的保護法益是所有權(quán)和委托信任關(guān)系，保護“所有權(quán)”的結(jié)論由《日本刑法》第252條第1 項“他人之物”得出。學者們的疑問可能是“民法已經(jīng)不保護給付人的所有權(quán)了，刑法為何還要介入?”筆者認為，這是未正視刑民立法旨趣差異的一種片面理解。民法側(cè)重點在不對不法給付予以請求返還的救濟;刑法的側(cè)重點在懲罰將本是他人之物的占有物據(jù)為己有的接受人的“行為”，懲罰這種行為并非意味著必須將接受人占有的財物返還給給付人，而且實務(wù)上也從來不會再返還給給付人。也就是說，給付人給付目的的“惡”并不意味著接受人據(jù)為己有為“善”。接受人如果只是維持其“占有”狀態(tài)，刑法不會干預(yù)，如果一旦據(jù)為“己有”，“惡”便表露無疑，刑法當然要介入，因為“刑法是為了清算行為人的責任”。［19］從這個意義上講，上述侵占罪肯定說的理由之“侵占罪不僅僅保護被害人具體的所有權(quán)，刑法還要通過禁止侵害具有所有權(quán)外觀的行為來保護一般的所有權(quán)”還是頗有說服力的。至于侵占罪否定說提出的“不法原因給付的場合已經(jīng)不能認為違背侵占委托物罪中所要求的法律意義上的委托信任關(guān)系”，筆者認為也不能成立。不能因為委托目的不法就認為委托信任關(guān)系不復(fù)存在，這種關(guān)系本身還是存在的，值得保護。當然，這涉及刑法對社會秩序維系的立法旨趣。民法是授權(quán)法，更側(cè)重調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，私權(quán)的保護放在第一位;刑法則是控權(quán)法，第一位的著眼點在于整個國家和社會的良好秩序，更注重整體而非個體。正如財產(chǎn)犯罪保護所謂“需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有”［20］一樣，這種占有當然包括“非法”占有，其中也有維系秩序的蘊含。

(二)侵占罪中刑法解釋的非依從性

既然刑民立法旨趣存在差異，為了實現(xiàn)刑法獨特的立法目的，解釋論上就必須相對獨立，不能完全依從于民法規(guī)范及其解釋。例如，刑法為何原則上不承認動產(chǎn)的間接占有?這主要與侵占罪的立法有關(guān)。在侵占委托物的場合，作為所有人的委托人不是占有人，受托人才是占有人。如果認可民法中的間接占有，勢必得出委托人是占有人的結(jié)論。受托人的侵占行為同時也是侵奪占有的盜竊行為，而盜竊罪在通常情況下法定刑高于侵占罪，受托人最終只能按照盜竊罪處理，侵占罪沒有成立余地。如此這般，侵占罪立法也就形同虛設(shè)。又如，按照我國現(xiàn)行的民法體系，1994年2月1日以后就不認可所謂事實婚姻了，而刑法在重婚罪中后一婚姻的認定上卻是認可事實婚姻的。沒有一位刑法學者認同如下結(jié)論:因為事實婚姻不再得到民法的承認，所以后一婚姻如果是事實婚姻就不構(gòu)成重婚罪，相信民法學者也會有與刑法學者同樣的觀點。原因在于:刑法保護的是一夫一妻制的婚姻關(guān)系，以夫妻關(guān)系長期生活在一起，這種非法關(guān)系的存在，必然侵犯了一夫一妻制的婚姻關(guān)系;事實婚姻是否得到民法認可有效與事實婚姻是否構(gòu)成重婚罪并非同一議題，任何重婚罪中至少有一個婚姻關(guān)系無效，不受法律保護，要求兩個以上的婚姻關(guān)系均有效才構(gòu)成重婚罪，有自相矛盾之嫌?？梢姡谭ń忉屨摰恼归_，應(yīng)以刑法自身規(guī)范目的為指針，斷不可完全依從于民法。

必須承認，在財產(chǎn)領(lǐng)域，民法都有完整、全面、系統(tǒng)的規(guī)定，形成了一定的財產(chǎn)秩序。就財產(chǎn)犯罪而言，應(yīng)當承認刑法中的許多專業(yè)術(shù)語源自民法，如刑法上的所有權(quán)與占有概念。這些概念并非刑法先創(chuàng)、專有的，而是以民法為基礎(chǔ)的。刑法不可能完全脫離民法的相關(guān)規(guī)定，另起爐灶，重新構(gòu)建全新的財產(chǎn)體系。刑法只能以民法為依據(jù)，對刑法中的財產(chǎn)法益保護作出基本框定。即便如此，民法于刑法的意義仍是參考、借鑒價值，而非刑法解釋完全依從于民法規(guī)范，侵占罪中“所有權(quán)”的解釋就是如此。

林干人教授區(qū)分“不法原因給付”與“不法原因委托”的所謂“兩分說”得到了刑法學界的廣泛認同。他的出發(fā)點在于維持刑民規(guī)范的一致性，即由“委托不是給付”的思考方法出發(fā)，既然“委托不是給付”，當然不必適用《日本民法典》第708條，自然回避了與民法規(guī)范的沖突。但是，他誤讀了我妻榮先生的學說。我妻榮先生所謂“必須賦予受益人以事實上的終局性的利益”，指的是不需要借助對方當事人與裁判所的進一步幫助即可確定轉(zhuǎn)移利益，在民法學者看來，“委托不是給付”的思考方法成為民法學的主流觀點的可能性是零。［2］48，57所以，在A 將行賄的金錢交給B 并委托其轉(zhuǎn)交給C 時，刑法學者的理解是并非賦予B 終局性的利益，所以這不是“給付”而是“委托”，民法學者則認為此時當然存在給付，因為金錢是不需要借助對方當事人與裁判所的進一步幫助即可確保獲得利益的。所以，林干人教授自以為消除了規(guī)范矛盾，實際上民法學者從不認為“委托并非給付”，規(guī)范沖突依然存在。但是，林教授的上述區(qū)分從刑法解釋論的角度講，是相當有見地的。如果將上例改為A 直接將行賄的金錢交付給C，則當然是利益的終局給予即不法原因給付，刑民均認可所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，當C拒不歸還金錢時，刑法解釋論也不會認為C 將“他人之物”據(jù)為己有。但是，在有中間人B 的場合，民法學者的立場是“占有人享有所有權(quán)，占有的所在與所有權(quán)的所在不分離”，這是為了保護有關(guān)金錢流通的動態(tài)安全;而刑法學者為了保護委托人與受托人之間的委托信任關(guān)系，認可仍由委托人享有所有權(quán)。在刑法學者的意識中，刑法較之于民法更為注重保護合同的宗旨，“所有權(quán)”的保護與“委托信任關(guān)系”的保護須臾不可分，這與侵占罪的立法旨趣是完全契合的。由此，此時刑法對“所有權(quán)”的解釋也就超脫于民法了。最終的結(jié)論便是，只要是非基于委托信任關(guān)系的終局給付，無論是否存在對待給付，基于物權(quán)無因性理論，物權(quán)轉(zhuǎn)移并不受原因行為不法的影響，刑民均認為所有權(quán)已移轉(zhuǎn)，刑法認為沒有成立侵占罪的余地;相反，只要存在委托信任關(guān)系，在“保管”的意義上，無論民法是否認為所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)，刑法都持所有權(quán)并未移轉(zhuǎn)的立場，認可有成立侵占罪的可能。例如，對于保管意義上的金錢給付，刑法認為并非終局性的移轉(zhuǎn);民法則認識相反。對于保管意義上的存折給付，刑民均認為是非終局性移轉(zhuǎn)。刑民解釋論上的差異表現(xiàn)在對于部分保管意義上的財物是否屬于終局性給付上。以民法上的所謂“終局性”移轉(zhuǎn)為區(qū)分點，列出上述結(jié)論示意圖(圖2)。

圖2:民法上“終局性”移轉(zhuǎn)與侵占罪關(guān)系示意圖

最后，需要解釋的是，在規(guī)定用途而委托金錢的場合，受托人隨意使用金錢的行為難以被認定為侵占，這是由金錢的特殊性決定的。只有當受托人拒不歸還或無等額金錢歸還時才能論之以侵占。那么，此時刑法所保護的就不是“金錢的所有權(quán)”，而是所謂“金額的所有權(quán)”。［12］352可見，刑法對所有權(quán)的解釋是相當靈活的。

(三)詐騙罪中刑法解釋的非依從性

詐騙罪與侵占罪的構(gòu)造完全不同，詐騙罪中并無“代為保管”這一中介，行為人通過使對方陷入認識錯誤而直接交付財產(chǎn)。如果說侵占罪是為了保護一種基于只是轉(zhuǎn)移“占有”的“殘存所有權(quán)”并進而維護委托信任關(guān)系，那么在詐騙罪的場合，無論是否存在對待給付，受騙人并不期待有財產(chǎn)返還，在給付原因不法的情況下，刑法保護的是何種“所有權(quán)”?既然根據(jù)民法已經(jīng)否定了被害者一方的返還請求權(quán)，那么，給付的財產(chǎn)就不再是民法上值得保護的財產(chǎn)了，刑法的保護必要性何在?或者說，從民法角度講，受騙人已經(jīng)不存在“財產(chǎn)損失”，而詐騙罪要求有財產(chǎn)損失，那么，如何成立詐騙罪?

在筆者看來，公法與私法的功能有別，應(yīng)分別考察其中的違法性。這里不得不提到德國1910年一個具有劃時代意義的判例。行為人將原價0.3至0.4 馬克的無效墮胎藥謊稱有效，以0.1 馬克的價錢賣給孕婦，德國法院認定詐欺罪成立。理由是，損害的有無是事實上的問題，財產(chǎn)概念也是經(jīng)濟生活的概念，是通過經(jīng)濟生活表現(xiàn)的價值。從純粹經(jīng)濟的見地來看，孕婦作為被害者損失了0.1 馬克。孕婦發(fā)生損害是事實，刑法不能否定這一點。民法只是規(guī)定由誰負擔損害的法律效果，但在刑法上損害發(fā)生后就已經(jīng)既遂，損害的回復(fù)與損害的發(fā)生沒有關(guān)系。Bruns 認為，刑法是有固有目的和使命的獨立的法律，侵害法益由民法決定的思考方法應(yīng)該否定，刑法的概念應(yīng)該考慮刑法的目的，直接從生活事實中形成。［15］117

山口厚教授將財產(chǎn)損失解釋為“所交付的物或者利益本身就屬于詐騙罪中的不法侵害”，［12］320雖然與“財產(chǎn)”的范圍有所偏離，但為刑法的獨立解釋指明了方向?！凹幢銘?yīng)否定被害者一方的返還請求權(quán)，這也是被害人的本權(quán)已經(jīng)受到侵害之后的問題”，［21］被害者交付的財物、財產(chǎn)性利益本身不是不法的物資，［22］在交付之前，也是值得保護的利益。所以，在不法原因給付與欺詐的場合，不法原因給付具有雙重意義:既是不法原因給付，同時也是欺詐中被害人的交付行為，不法原因給付是欺詐的結(jié)果，所以當然有成立詐騙罪的余地;與侵占的區(qū)別在于:侵占罪中是先有不法原因給付，再有對物的領(lǐng)得;詐騙罪中的領(lǐng)得與不法原因給付同時進行。

不僅如此，對于采用欺騙手段使人賣淫，而后不付錢的行為是否構(gòu)成利益詐騙罪的問題，在不受欺騙就不會有違反公序良俗的賣淫行為這一點上，和前面的財物詐騙相同，那么，肯定行騙者構(gòu)成詐騙罪就應(yīng)是妥當?shù)慕Y(jié)論。筆者認為，這種情況下，利益詐騙罪的對象是提供作為賣淫行為的勞務(wù)，這一點在賣淫合法化、契約化的國家尤其如此。否定行騙者構(gòu)成詐騙罪的觀點忽視了“合同在民事上是否無效與刑事上是否有責任，在本質(zhì)上并不相同”。［23］換言之，不能因為被害人所處民事關(guān)系的不法而否認行為人詐騙行為的刑事違法性。

四、余論

認為刑法上的所有權(quán)與民法上的所有權(quán)分離、刑法上的概念只需從刑法獨立性的觀點而確定的見解，與從法秩序的統(tǒng)一性出發(fā)，不將民法的所有權(quán)概念與刑法的所有權(quán)概念進行區(qū)分的見解，呈現(xiàn)互相對立的態(tài)勢。

法秩序的統(tǒng)一性并不能邏輯地推導出違法一元論。所謂“法秩序統(tǒng)一性”并不是各個法領(lǐng)域間形式上的一致或邏輯學上演繹的一致，而應(yīng)該是評價上、實質(zhì)上一致性。刑法本身目的性的考量與謙抑原則的要求其實就是在與其他法領(lǐng)域求取平衡，求取彼此之間的實質(zhì)一致。所謂“以各自理念各管一方”即是此意。所以，為了在整體向度上實現(xiàn)共同體內(nèi)部共同的公理或價值，刑民規(guī)范在各自具體向度上承擔的社會職責顯然是存在差異的，這就決定了刑民規(guī)范在價值設(shè)定、規(guī)制對象、調(diào)整手段、評價標準等方面存在諸多不同。唯有刑民規(guī)范各司其職方能守護法秩序?qū)嵸|(zhì)上的一致性，不能為了求同而混為一爐。

以侵占罪、詐騙二罪為例，研究不法原因給付問題的刑民規(guī)范實像，為我們把握違法性判斷在不同法領(lǐng)域中應(yīng)為相對判斷提供了很好的切入點。當然，受篇幅所限，對法秩序統(tǒng)一性與違法判斷的相對性這一宏大議題，只能另行撰文。

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