社會(huì)變遷視角下的行政權(quán)介入私權(quán)的界限研究

曾志華

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

在 “私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的傳統(tǒng)觀念視域下，行政權(quán)對(duì)私權(quán)的干預(yù)是被絕對(duì)加以排斥的，其任何一種介入都意味著對(duì)私權(quán)的侵犯。然而，伴隨著時(shí)代的變遷，在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這種現(xiàn)象或傾向有了很大的改觀。由于社會(huì)化大生產(chǎn)的要求，過(guò)去那種私權(quán)絕對(duì)保護(hù)理念，相應(yīng)地轉(zhuǎn)變成了相對(duì)保護(hù)。而伴隨著行政權(quán)的日益擴(kuò)張，行政行為活動(dòng)范圍的不斷擴(kuò)大，導(dǎo)致行政權(quán)對(duì)私權(quán)的介入不僅成為可能，同時(shí)亦為時(shí)代發(fā)展所必要?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)代行政一個(gè)顯著的特征就是行政權(quán)對(duì)私權(quán)的介入。但正如法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩所言：“一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條亙古不變的經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”［1］因此，即使在近現(xiàn)代，這種行政權(quán)對(duì)私權(quán)的介入必須是有界限的，即只有在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下，依據(jù)法律的授權(quán)才能夠介入私權(quán)。這個(gè)行政權(quán)介入私權(quán)的界限，可以說(shuō)是行政權(quán)得以有效運(yùn)行的邏輯起點(diǎn)，也是保障公民權(quán)利的前提條件。然而，當(dāng)社會(huì)步入到貝克所描述的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之后，頻發(fā)的環(huán)境污染事件和食品安全事故給人們帶來(lái)的恐慌充分說(shuō)明，原有的應(yīng)對(duì)體系已經(jīng)失靈，為了應(yīng)對(duì)不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)可能帶來(lái)的災(zāi)難性后果，國(guó)家職能從消極的危險(xiǎn)排除轉(zhuǎn)為積極的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，傳統(tǒng)自由法治國(guó)時(shí)代的行政權(quán)介入私權(quán)的界限也隨之出現(xiàn)了相應(yīng)的變化，即為了預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)行政權(quán)可能在 “事實(shí)不清楚”的情況下介入私權(quán)以適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的需要。但這帶來(lái)了另一個(gè)危機(jī)：在這個(gè)充滿風(fēng)險(xiǎn)的世界，規(guī)制主義甚囂塵上，那個(gè)全能的 “利維坦”再次和我們親密接觸，以風(fēng)險(xiǎn)有效控制為目的的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制可能帶來(lái)的潛在的權(quán)力異化的憲政危機(jī)。而這一危機(jī)的避免一直是行政法的目的。

一、傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)中行政權(quán)介入私權(quán)的界限

在近代資產(chǎn)階級(jí)自由主義時(shí)期，由于西方國(guó)家普遍奉行的是 “私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，強(qiáng)調(diào) “個(gè)人主義絕對(duì)所有權(quán)”等觀念。比如， 《法國(guó)民法典》第545條就明確規(guī)定：“非因公益使用之原因且事先給予公正補(bǔ)償，任何人不得受強(qiáng)迫而讓與私有權(quán)?！币蚨?，在這一時(shí)期，私權(quán)是排除任何形式的行政權(quán)的介入的，行政權(quán)的任何一種介入都會(huì)被當(dāng)作是對(duì)私權(quán)的侵犯。或者正因?yàn)橐陨弦蛴?，近代法治?guó)家普遍奉行的一個(gè)普遍準(zhǔn)則就是依法行政，其最基本的含義就是行政必須服從國(guó)會(huì)法律。這也和當(dāng)時(shí)的歷史背景不無(wú)關(guān)系，在資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家初期，新興的資產(chǎn)階級(jí)主要是在國(guó)會(huì)占優(yōu)勢(shì)，而政府行政部門依然是封建貴族的勢(shì)力范圍，新興的資產(chǎn)階級(jí)希望通過(guò)國(guó)會(huì)制定的法律來(lái)對(duì)抗、來(lái)限制政府中封建貴族的勢(shì)力和影響，再加上當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，以及受亞當(dāng)·斯密的自由放任理論的影響，政府的主要職能就是稅收和維護(hù)社會(huì)秩序，即學(xué)者們歸納的 “秩序行政”。具體來(lái)說(shuō)，正如弗里德里克·馮·哈耶克在作相關(guān)論證時(shí)所指出的那樣，小規(guī)模的政府，最能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮、社會(huì)改革以及政治民主 （Friedrich Von Hayek1967，1976）。在近代這種消極行政模式下，行政權(quán)行使的范圍是非常有限的，僅限于對(duì)立法機(jī)關(guān)的絕對(duì)服從。各國(guó)都通過(guò)立法的形式以例舉的方法明確規(guī)定行政權(quán)的范圍，只有這樣才能防止行政權(quán)對(duì)其他權(quán)利和權(quán)力的無(wú)限侵犯。“這個(gè)時(shí)期的行政，原則上除外交、國(guó)防外，被認(rèn)為是為維持國(guó)民生活最低安全與秩序的維持秩序行政和以此為目的的財(cái)務(wù)行政，而且也被限定在必要的最小范圍內(nèi)”［2］。當(dāng)時(shí)，可以說(shuō) “管得越少的政府越好”，乃系多數(shù)國(guó)家人們頭腦中根深蒂固的理念，但在理論上分析，這僅僅只是與自由放任經(jīng)濟(jì)觀念相應(yīng)。到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著西方社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)危機(jī)爆發(fā)，世界各國(guó)的情勢(shì)都發(fā)生了巨大變化，傳統(tǒng)的亞當(dāng)·斯密的自由放任理論以及相應(yīng)的制度設(shè)置的局限性都日益暴露出來(lái)，凱恩斯的國(guó)家干預(yù)理論受到了歡迎，人們對(duì)于公共管理的需求增加，政府的職能也就相應(yīng)的擴(kuò)大，政府開(kāi)始對(duì)經(jīng)濟(jì)、科技和環(huán)保經(jīng)濟(jì)等日益增多的各個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行積極干預(yù)和調(diào)控。尤其在二戰(zhàn)以后，著眼于 “福利國(guó)家”的打造與實(shí)踐，人們的觀念發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，權(quán)力與權(quán)利似乎不再是水火不相容，而是具有一種正關(guān)聯(lián)性。在防范行政權(quán)濫用的同時(shí)，也需要一個(gè)有效的政府來(lái)保障人們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。也正因?yàn)榇?，主流行政模式也就從傳統(tǒng)的 “秩序行政”走向 “給付行政”，學(xué)者研究的重心從單純的制約權(quán)力轉(zhuǎn)向了如何在權(quán)力與權(quán)利之間尋求一個(gè)平衡。

上述行政模式的變化，體現(xiàn)在法律上，首先就是在過(guò)去的平等主體之間的私權(quán)自治領(lǐng)域出現(xiàn)了一定程度的公權(quán)，行政權(quán)介入到了私權(quán)之中，進(jìn)行一定程度的干預(yù)。按照日本學(xué)者美濃部達(dá)吉的觀點(diǎn)，那就是 “不單使違反限制之個(gè)人相互間的法律關(guān)系為無(wú)效，且進(jìn)一步以國(guó)家的權(quán)力科違反者以公法上的制裁”［3］。其次，雖然行政權(quán)已開(kāi)始介入到私權(quán)，但這種介入是有限度的，即一項(xiàng)權(quán)力的設(shè)置，只有在為維護(hù)社會(huì)秩序所必需時(shí)才是合法的。今天人們對(duì)公權(quán)力的質(zhì)疑與西方自由主義之間有著某種內(nèi)在的聯(lián)系，按照自由主義的觀點(diǎn)，任何對(duì)自由的限制都需要加以嚴(yán)格的證成。自由主義者常常以為，“社會(huì)惟一關(guān)注的自由限制是那些侵犯原已存在的公民權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”［4］。甚至，他們當(dāng)中的極端者是極力說(shuō)服我們相信，那些所謂的國(guó)家利益都是虛幻的，正如亞當(dāng)·斯密所認(rèn)為的那樣：“每一個(gè)人，在他不違反正義的法律時(shí)，都應(yīng)聽(tīng)其完全自由，讓他采用自己的方法，追求自己的利益，以其勞動(dòng)及資本和任何其他人或其他階級(jí)相競(jìng)爭(zhēng)?！保?］因此，行政權(quán)力不應(yīng)介入到個(gè)人領(lǐng)域中的，在這里應(yīng)該是個(gè)人自治、私權(quán)神圣不可侵犯的，即使出于某種需要，行政權(quán)力應(yīng)自覺(jué)地節(jié)制、縮小。即使人們對(duì)于公權(quán)力如此緊張，然而卻不再是不要公權(quán)力，而是期望公權(quán)力能夠嚴(yán)控在一個(gè)界限內(nèi)，不至于濫用，因?yàn)椤敖^對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗”。

基于如上考慮和擔(dān)憂，當(dāng)時(shí)各國(guó)的普遍任務(wù)就是在承認(rèn)需要政府部門的某些公權(quán)力介入的同時(shí)，如何尋找行政權(quán)介入私權(quán)的那個(gè)平衡點(diǎn)乃是其重中之重。在本文，我們將這個(gè) “平衡點(diǎn)”，稱為界限。之所以用 “界限”一語(yǔ)，乃主要在于 “界限”這個(gè)詞主要意指事物之間的分界。即我們既不主張 “萬(wàn)能政府”，也不支持 “無(wú)政府論”，我們承認(rèn)出于某種需要，行政權(quán)可以適當(dāng)?shù)慕槿胨綑?quán)，只是這個(gè)介入應(yīng)該是有界限的，到了這個(gè)分界點(diǎn)，權(quán)力就不能再進(jìn)入私權(quán)領(lǐng)域。

一直以來(lái)，學(xué)界普遍認(rèn)為只有在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下，行政機(jī)關(guān)才可以采取相應(yīng)的措施介入到私權(quán)領(lǐng)域，否則就是違法行政。即使是德國(guó)法上的 “預(yù)測(cè)決定”，也是基于相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定，而非憑空想象。必須盡可能地確定損害發(fā)生的可能及其程度。盡管結(jié)果不能確定，但是其支撐證據(jù)是可以確定的。只有這樣在個(gè)人權(quán)利和國(guó)家干預(yù)之間劃出一條相對(duì)明確的界限，才能有效防止行政權(quán)介入私權(quán)，盡可能的保障私權(quán)利。

二、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中行政權(quán)介入私權(quán)的界限

當(dāng)人類社會(huì)逐步進(jìn)入到貝克所描述的 “風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代”以后，上述行政權(quán)介入私權(quán)的界限似乎也已經(jīng)開(kāi)始變得不合時(shí)宜了。早在20世紀(jì)80年代德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪司驮谄?《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》一書(shū)中提出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，他認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，社會(huì)中充斥著各種風(fēng)險(xiǎn)，那些財(cái)富的創(chuàng)造者們同時(shí)也在制造各種風(fēng)險(xiǎn)，囿于知識(shí)的局限性，很多風(fēng)險(xiǎn)難以被認(rèn)識(shí)到，其中一些風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于人類而言甚至是致命的。人類就這樣伴隨著這顆不定時(shí)炸彈生存著?！澳切┥a(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)或從中得益的人遲早會(huì)受到風(fēng)險(xiǎn)的報(bào)應(yīng)。風(fēng)險(xiǎn)在它的擴(kuò)散中展示了一種社會(huì)性的 ‘飛去來(lái)器效應(yīng)’，即使是富裕和有權(quán)勢(shì)的人也不會(huì)逃脫它們”［6］。

就目前的情況而言，不確定性風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，已經(jīng)成了工業(yè)社會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)劃分的一個(gè)標(biāo)識(shí)。貝克的一個(gè)對(duì)比形象地區(qū)分了二者，他指出，工業(yè)社會(huì)的 “推動(dòng)力可以概括為這樣一句話：我餓！”［6］而風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的 “驅(qū)動(dòng)力則可以表達(dá)為：我害怕！”［6］。貝克認(rèn)為與工業(yè)社會(huì)比較，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)有兩個(gè)突出特征：一是具有不斷擴(kuò)散的人為不確定性邏輯；二是導(dǎo)致了現(xiàn)有社會(huì)結(jié)構(gòu)、制度以及關(guān)系向更加復(fù)雜、偶然和分裂狀態(tài)轉(zhuǎn)變。這些風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代化的產(chǎn)物，是人為的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)與以前的自然風(fēng)險(xiǎn)明顯不同。科技的高速發(fā)展使人類能夠相對(duì)控制一些傳統(tǒng)社會(huì)所面臨的不確定的風(fēng)險(xiǎn)，比如洪水、旱災(zāi)、地震之類，現(xiàn)有的科技水平已使我們能進(jìn)行相對(duì)準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)并在一定程度上加以預(yù)防。然而縱觀全球，現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)較多的是一種人為風(fēng)險(xiǎn)，它具有極大的不確定性 （uncertainties），這種風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)超出了人類的控制。其未知的和意外的后果，已經(jīng)成為了歷史和社會(huì)的主導(dǎo)性力量，如美 “911”、“禽流感”、“SARS”、“核泄漏”、“印尼海嘯”等等，讓整個(gè)世界陷入了恐慌，我們已經(jīng)無(wú)法單純的用數(shù)字來(lái)精準(zhǔn)的計(jì)算出我們將要面臨的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)超出了時(shí)空的限制，它不再局限于某個(gè)地域，其影響是全球性的；它的危害對(duì)象不僅僅是當(dāng)代人，也包括我們的子孫后代?？梢院敛豢鋸埖卣f(shuō)，這種“全球性的危險(xiǎn)或威脅”（global dangers or threats）稍有不慎，帶來(lái)的就是地球上所有生命的毀滅。

而此時(shí)，我們?cè)賮?lái)反觀秩序行政下國(guó)家的任務(wù)，其主要是局限于形成共同體秩序，依法規(guī)制相對(duì)人追求利益的活動(dòng)，其中特別是干涉公民個(gè)人自由的侵害行政、狹義的警察行政、安全和秩序行政。現(xiàn)在指非專業(yè)的危險(xiǎn)排除活動(dòng)［7］。為了防止權(quán)力的濫用，法律要求有充分的根據(jù)方能采取行動(dòng)，即使是對(duì)危險(xiǎn)的排除，也要求必須以相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定、客觀經(jīng)驗(yàn)以及事理法則為基礎(chǔ)，通過(guò)對(duì)預(yù)測(cè)性因果關(guān)系的考察，認(rèn)定損害的發(fā)生有相當(dāng)?shù)目赡苄浴Ｒ虼?，行政機(jī)關(guān)在采取危險(xiǎn)防衛(wèi)的措施之前，必須盡可能基于確認(rèn)的事實(shí)和可比照的類似案件的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)未來(lái)事態(tài)的發(fā)展做出相當(dāng)確信的預(yù)測(cè)［8］。

而與此相對(duì)，今天我們?cè)诿鎸?duì)如此復(fù)雜、隱蔽、難以預(yù)測(cè)的不確定風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，由于認(rèn)知的局限，很多時(shí)候很難對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的危害有一個(gè)準(zhǔn)確的判斷。此時(shí)政府對(duì)這個(gè)危害只有一個(gè)可能的預(yù)測(cè)，也就是在沒(méi)有明顯的證據(jù)證明這種危險(xiǎn)的存在，但是危害又卻有可能發(fā)生。這時(shí)候行政權(quán)能否介入，如何介入，是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)給我們的一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。比如關(guān)于轉(zhuǎn)基因食品危害的研究，以我們現(xiàn)有的技術(shù)無(wú)法預(yù)測(cè)它所帶來(lái)的災(zāi)難性后果，但人們很清楚這種毀壞將是不可逆的。轉(zhuǎn)基因食品作為一種新興的生物技術(shù)手段的產(chǎn)物，它的不成熟和不確定性，使得轉(zhuǎn)基因食品的安全性一直是人們關(guān)注的焦點(diǎn)，關(guān)于它的研究從它出現(xiàn)那天起就沒(méi)有停止過(guò)?！稗D(zhuǎn)基因食品的研究表明，耐除草劑的轉(zhuǎn)基因大豆，抗癌成份也減少了，抗蟲(chóng)轉(zhuǎn)基因玉米在提高害蟲(chóng)死亡率的同時(shí)也影響著益蟲(chóng)的成熟，小動(dòng)物吃了轉(zhuǎn)基因土豆會(huì)使內(nèi)臟和免疫系統(tǒng)受損，那人呢……”［9］盡管種種研究表明了上述可能導(dǎo)致的危害后果，但是對(duì)于人類到底會(huì)因此遭受何種不利，卻至今無(wú)法從科學(xué)上給予一個(gè)肯定的回答。即便如此，現(xiàn)在歐洲很多國(guó)家也已經(jīng)因?yàn)槠淇赡艿奈：?，而開(kāi)始抵制轉(zhuǎn)基因食品上市。

通過(guò)上面的例證，我們可以發(fā)現(xiàn)在面對(duì)無(wú)法預(yù)測(cè)的巨大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，即使此時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)是潛在的、不確定的，它只意味著一種可能性，但如果政府具有高度的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，能夠及時(shí)地加以預(yù)防和管理，那么完全有可能阻止或延緩上述風(fēng)險(xiǎn)由潛在向現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化，減少危險(xiǎn)發(fā)生的機(jī)率。即便風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生了，也可以盡可能的減少其所帶來(lái)的負(fù)面影響和損失。因此，當(dāng)我們的生活被那些有毒奶粉、蘇丹紅、禽流感等等這些風(fēng)險(xiǎn)所包圍的時(shí)候，我們要求行政法的轉(zhuǎn)型，要求必須結(jié)合國(guó)家和社會(huì)的力量，進(jìn)行有效率的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制［10］。所謂風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，即意味著政府將要在大量因素均不確定的情況下采取行動(dòng)。政府開(kāi)始積極介入以防止可能的無(wú)法挽回的后果。正如德國(guó)行政法學(xué)者施托貝爾他們認(rèn)為的那樣公共行政的重心已經(jīng)經(jīng)歷了從秩序行政到給付行政、從直接給付行政到間接給付行政、再?gòu)拈g接給付行政到風(fēng)險(xiǎn)行政的轉(zhuǎn)變；在當(dāng)代社會(huì)，人們?cè)谛畔⑸鐣?huì)享受的福利是以高風(fēng)險(xiǎn)為代價(jià)的。如何防范政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等方面的潛在危險(xiǎn)，有效應(yīng)對(duì)危機(jī)，為公民提供安全的生活條件，成為國(guó)家的核心任務(wù)。一句話，就是從福利行政向風(fēng)險(xiǎn)行政轉(zhuǎn)變［7］。

風(fēng)險(xiǎn)行政是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)于行政權(quán)行使的合法性的極大挑戰(zhàn)，因?yàn)榇藭r(shí)，并沒(méi)有確鑿的證據(jù)來(lái)支撐這一行政行為，也就是說(shuō)政府在沒(méi)有充分理由的情況下的基于防護(hù)性國(guó)家職能的風(fēng)險(xiǎn)行政將很容易侵犯公民自由。相較于過(guò)去人們普遍認(rèn)同的那個(gè)只有在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下，行政機(jī)關(guān)才可以采取相應(yīng)的措施介入到私權(quán)領(lǐng)域的這個(gè)界限，在面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范的時(shí)候開(kāi)始變化了或者說(shuō)模糊了。而在現(xiàn)實(shí)中，這一變化實(shí)際上不僅導(dǎo)致了與傳統(tǒng)依法行政要求的“事實(shí)清楚”的緊張。同時(shí)，在不確定的情況下采取的措施如何遵守比例原則的約束，也非常值得懷疑［11］。

三、行政權(quán)的異化及其規(guī)制

綜上，隨著社會(huì)的發(fā)展，行政權(quán)的日趨膨脹，傳統(tǒng)“守夜人”時(shí)代有限政府理念下的行政權(quán)概念，已經(jīng)無(wú)法滿足社會(huì)的需求，而相應(yīng)的積極政府的理念已經(jīng)走向了前臺(tái)。在現(xiàn)代，可以說(shuō)政府的作用已不再只限制在秩序行政領(lǐng)域，開(kāi)始通過(guò)積極的的介入社會(huì)，以幫助個(gè)體實(shí)現(xiàn)他們的最大潛能。雖然現(xiàn)在，行政權(quán)仍來(lái)源于憲法和法律的授權(quán)，但它的實(shí)際行使已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了傳統(tǒng)的界限，具有極大的自由裁量權(quán)。尤其在進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之后，在面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)可能帶來(lái)的嚴(yán)重后果時(shí)，那個(gè)界限已經(jīng)不那么明確了，或許 “風(fēng)險(xiǎn)”與現(xiàn)實(shí)相去甚遠(yuǎn)，此時(shí)的介入可能毫無(wú)根據(jù)，加上行政權(quán)自身的缺陷以及相關(guān)外部原因，使得當(dāng)前行政權(quán)的擴(kuò)張更加肆無(wú)忌憚，并最終導(dǎo)致了行政權(quán)的異化。這種異化帶來(lái)的危害若不能及早消除的話，一旦集中爆發(fā)，后果將會(huì)是災(zāi)難性的。因此，必須對(duì)其進(jìn)行合理地規(guī)控，以促其有效運(yùn)行。正如吉登斯所考量的那樣，風(fēng)險(xiǎn)具有的嚴(yán)重后果不僅給人類帶來(lái)的是生態(tài)的災(zāi)難和破壞。同時(shí)，就現(xiàn)代社會(huì)中的行政管理的日趨發(fā)展和程序化，相反給人類帶來(lái)的可能是極權(quán)主義的增長(zhǎng)?！氨O(jiān)督活動(dòng)的日益加強(qiáng)反倒提供了許多民主參與的途徑，但是，也增加了壟斷暴力手段并把它作為恐怖工具的利益集團(tuán)支配政治權(quán)力的可能性”［11］。

異化是德國(guó)古典哲學(xué)的一個(gè)重要術(shù)語(yǔ)，它是指主體在一定發(fā)展階段上，產(chǎn)生的對(duì)立面，變成與自己相對(duì)立的外在的異己力量［12］。在本文，筆者無(wú)意去探討哲學(xué)上的人本主義的自我異化，而是借用這個(gè)概念來(lái)論述風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中行政權(quán)在運(yùn)行中出現(xiàn)的各種問(wèn)題，比如行政權(quán)的不正當(dāng)行使。換句話說(shuō)，本文的 “異化”概念主要是指在應(yīng)對(duì)不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，為了預(yù)防和管理風(fēng)險(xiǎn)，行政權(quán)打破了原有的界限在可能毫無(wú)根據(jù)的情況下介入私權(quán)，基于權(quán)力自身的擴(kuò)張性以及人性的弱點(diǎn)，反過(guò)來(lái)?yè)p害公民自由的現(xiàn)象。這種異化主要表現(xiàn)在行政權(quán)在運(yùn)行中脫離了本意，與行政權(quán)限、職責(zé)、職能的分離，超越了其權(quán)限范圍，走向了其對(duì)立面，原本維護(hù)公共利益的行政權(quán)成為其具體行使者滿足個(gè)人私欲的一種工具。其外在表現(xiàn)就是行政權(quán)的不合法行使，其極端表現(xiàn)就是行政腐?。?3］。即行政權(quán)的具體行使者利用手中的權(quán)力，非法獲取個(gè)人利益滿足一己之欲。目前，這種極端表現(xiàn)所帶來(lái)的嚴(yán)重危害，已經(jīng)引起了大家的高度重視和反思。

所謂的行政權(quán)異化，實(shí)際就是指行政權(quán)的非正常行使，這種不正當(dāng)行使的結(jié)果就是公民權(quán)益和自由被侵犯，民主與法治被破壞。這一非常狀態(tài)，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)尤為明顯。其概因乃在于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下行政權(quán)干預(yù)私權(quán)的界限的變化，即從過(guò)去的事后干預(yù)，發(fā)展至在應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，在沒(méi)有支撐證據(jù)的情況下提前介入，突破了傳統(tǒng)意義上行政權(quán)的界限范圍，行政權(quán)運(yùn)用的自由度越來(lái)越大，受到的牽制越來(lái)越小，其異化現(xiàn)象也日益凸顯，為保障公民自由與權(quán)利，對(duì)其進(jìn)行規(guī)制具有重大的意義。筆者認(rèn)為，規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)行政權(quán)異化，主要從以下幾個(gè)方面展開(kāi)：

首先，堅(jiān)守以私法自治為首要考量。不管基于那種需要，行政權(quán)介入私權(quán)，最基本的前提依然是尊重私法自治。當(dāng)然這并不是排除行政權(quán)介入，在私權(quán)行使有可能侵犯他人利益和社會(huì)利益的時(shí)候，或者基于公共利益的考量，是容許一定限度行政權(quán)的介入的，只是這種介入要有法律依據(jù)。

其次，嚴(yán)守行政權(quán)介入私權(quán)的界限。這個(gè)界限，依然是 “法無(wú)明文規(guī)定即禁止”，任何情況下行政權(quán)的行使必須依據(jù)法律，符合法律，不得與法律相抵觸。即使面對(duì)無(wú)法預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，在事實(shí)不清楚的時(shí)候，為了防止風(fēng)險(xiǎn)可能帶來(lái)的危害，仍然需要行政權(quán)在介入前盡可能地提供相關(guān)的支撐證據(jù)，并且盡量客觀適當(dāng)，合乎理性。

再者，必須遵循比例原則。遵循比例原則，即是要求對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行限制或采取不利舉措時(shí)，必須受制于公共利益的制約，并且行政權(quán)行使的手段和目的須成一定比例。換句話說(shuō)，基于公共利益的目的，在對(duì)公民造成不利影響時(shí)，不能超過(guò)目的的價(jià)值范圍，即所追求的目的價(jià)值也不能明顯高于對(duì)公民所造成的損害的價(jià)值。在行政自由裁量權(quán)泛濫的今天，尤其是對(duì)于預(yù)防和管理風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，行政權(quán)介入私權(quán)的界限變化的情況下，強(qiáng)調(diào)比例原則，對(duì)于公民權(quán)利的保護(hù)具有積極意義。

最后，必須堅(jiān)持責(zé)任行政。就目前而言，我們的政府并不缺少權(quán)力，而是缺少責(zé)任，在行政權(quán)日益擴(kuò)張的今天，責(zé)任的缺失是很容易出現(xiàn)權(quán)力異化的。責(zé)任行政，就是要求行政權(quán)介入私權(quán)時(shí)要對(duì)行為的后果承擔(dān)責(zé)任。為了克服行政活動(dòng)中的無(wú)責(zé)任狀態(tài)，防止權(quán)力濫用，各種行政法律規(guī)范必須明確規(guī)定行政權(quán)行使的規(guī)則與程序，以及違反這些規(guī)則和程序所要承擔(dān)的法律后果。

總之，筆者認(rèn)為人類在選擇行政權(quán)的時(shí)候就已經(jīng)意識(shí)到了它是一柄雙刃劍，并且，他們一直都試圖在追求私權(quán)自由與行政權(quán)介入之間找到一個(gè)平衡。法治，作為現(xiàn)代社會(huì)治理模式的必然選擇，是實(shí)現(xiàn)這一平衡的最好途徑。它為解決行政權(quán)介入私權(quán)的正當(dāng)性，以及介入的限度等問(wèn)題提供了出路。在現(xiàn)階段，我們國(guó)家在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，和其他國(guó)家一樣面臨著各種現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)，在很多領(lǐng)域仍需要進(jìn)一步研究行政權(quán)的全新介入和干預(yù)。我們既不能簡(jiǎn)單地支持 “無(wú)政府論”，也不能依賴 “全能政府”。我們需要行政權(quán)的適當(dāng)介入，但是我們也要看到行政權(quán)呈現(xiàn)出的擴(kuò)張性趨勢(shì)，不僅要研究行政權(quán)介入私權(quán)的界限問(wèn)題，而且要探討如何規(guī)制行政權(quán)的異化，從而實(shí)現(xiàn)既可以維護(hù)公共利益，又可以實(shí)現(xiàn)哈耶克所說(shuō)的 “讓個(gè)人擁有一個(gè)確獲保障的私人領(lǐng)域”。

［1］［法］孟德斯鳩.論法的精神 （上冊(cè)） ［M］.張雁深，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1986：151.

［2］［日］室井力.日本現(xiàn)代行政法 ［M］.吳微，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995：7－8.

［3］［日］美濃部達(dá)吉.公法與私法 ［M］.黃馮明，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：235.

［4］［美］豪斯曼，麥克弗森.經(jīng)濟(jì)分析、道德哲學(xué)和公共政策 ［M］.紀(jì)如曼，高紅艷，譯.上海：上海譯文出版社，2008：193.

［5］［英］亞當(dāng)·斯密.國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究 （上卷）［M］.郭大力，王亞南，譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1979：252.

［6］［德］烏爾里?！へ惪?風(fēng)險(xiǎn)社會(huì) ［M］.南京：譯林出版社，2004：39，57，57.

［7］［德］漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法 ［M］.高秦偉，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2007：30－31，3.

［8］陳春生.行政法之學(xué)理與體系 ［M］.臺(tái)灣：三民出版社，1996：183.

［9］轉(zhuǎn)基因食品的危害 ［EB／OL］.http：／／health.gmw.cn／2012－02／29／content＿3675031＿2.htm.2012－04－04.

［10］王澤鑒.危險(xiǎn)社會(huì)、保護(hù)國(guó)家與損害賠償法 ［J］.月旦法學(xué)，2005（2）：73.

［11］趙鵬.風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的行政法問(wèn)題——以突發(fā)事件預(yù)防為中心 ［D］.北京：中國(guó)政法大學(xué)，2009：45.

［12］李小偉.論公共權(quán)力的異化與制約 ［D］.太原：山西大學(xué)，2005：4－5.

［13］成昕.論我國(guó)行政權(quán)的輿論監(jiān)督 ［D］.蘭州：西北大學(xué)，2006：18.