多次行政處罰后構(gòu)成非法行醫(yī)罪的相關(guān)問題研究

劉艷敏

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042）

一、我國現(xiàn)行刑法對(duì)非法行醫(yī)罪的規(guī)定

我國1997年新刑法規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪。①隨后最高人民法院又頒布了詳細(xì)的司法解釋，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的情形給予了詳細(xì)的規(guī)定。該解釋第二條第（四）項(xiàng)規(guī)定：非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百條第一款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的情形。②

該司法解釋頒布以后，在理論界引起了軒然大波，很多學(xué)者認(rèn)為這個(gè)規(guī)定違反“一事不再罰”的原理。那么，將受到的行政處罰次數(shù)作為確定刑事責(zé)任的要件或者量刑情節(jié)，是否違反“一事不再罰”的原則？

二、該規(guī)定是否違反“一事不再罰”原則

將受到的行政處罰次數(shù)作為確定刑事責(zé)任的要件或者量刑情節(jié)，是否違反“一事不再罰”——禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，這個(gè)問題在刑法學(xué)界引起了很大的爭(zhēng)議。“一事不再罰”原則，是指對(duì)違法行為人的同一個(gè)違法行為，不得以同一事實(shí)和同一依據(jù)，給予兩次以上的行政處罰。一事不再罰作為行政處罰的原則，其目的在于防止行政相對(duì)人的同一行為受到行政機(jī)關(guān)的兩次處罰，以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”這是一事不再罰原則在我國行政處罰法中的具體體現(xiàn)。對(duì)行為人的同一個(gè)犯罪行為法律不得給予兩次追究，這個(gè)原則已經(jīng)受到學(xué)者們的一致認(rèn)同。但是，對(duì)于一個(gè)違反行政法規(guī)定的行為，法律是否可以分別給予行政、刑事兩種法律責(zé)任的評(píng)價(jià)？學(xué)理上有學(xué)者持贊同態(tài)度：一個(gè)違法行為違反了不同的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的規(guī)范分別給予處罰，這不違反一事不再罰的原則。只有當(dāng)不同的法律規(guī)范，針對(duì)一個(gè)違法行為作出給予同一種類的處罰規(guī)定時(shí)，說明它們對(duì)此違法進(jìn)行處罰的所要實(shí)現(xiàn)的目的是一樣的，沒有區(qū)別，所以，只要處罰一次就實(shí)現(xiàn)了管理目的，不能再次處罰。［1］

所以將受到的行政處罰次數(shù)作為后來確定刑事責(zé)任的要件并沒有違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則，因?yàn)樾姓?zé)任和刑事責(zé)任是不同性質(zhì)的責(zé)任，這兩種責(zé)任的評(píng)價(jià)基礎(chǔ)并不相同，兩者也沒有相互制約和矛盾的地方。無論是行政責(zé)任還是刑事責(zé)任，只要是合法的主體依據(jù)法律作出的行政處罰和刑事處罰，并且事實(shí)與程序上沒有問題，那么行政處罰和刑事處罰都可能是合法有效的，不經(jīng)合法程序不得隨意撤銷。

（一）司法解釋將行為人受到行政處罰的次數(shù)作為非法行醫(yī)罪中情節(jié)嚴(yán)重的情形，這在現(xiàn)有的法律中也有類似的情況。在非法經(jīng)營罪中，最高人民法院的司法解釋也將“兩年內(nèi)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)行為受過行政處罰兩次以上的”作為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的嚴(yán)重情節(jié)。［2］除了司法解釋，刑法條文中也有類似的規(guī)定，在逃稅罪中，刑法規(guī)定行為人因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰后又偷稅的，構(gòu)成逃稅罪。這說明將受到行政處罰的次數(shù)作為犯罪的嚴(yán)重情節(jié)，這在刑法中并不是個(gè)別的現(xiàn)象。

（二）司法實(shí)踐中相關(guān)判例也證明了該規(guī)定的正確性

截止2012年2月，先后有3名非法行醫(yī)人被大興區(qū)人民法院以非法行醫(yī)罪分別判處6個(gè)月至一年的有期徒刑并處罰金。成為大興區(qū)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)被追究刑事責(zé)任的首批定罪案例。

被告人侯某、黃某、胡某等3人均因?yàn)闊o醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證擅自開展診療活動(dòng)，先后被大興區(qū)衛(wèi)生部門依法查處，在分別給予2次行政處罰后仍屢教不改，繼續(xù)進(jìn)行非法行醫(yī)活動(dòng)，其中胡某在被2次行政處罰后，為了逃避監(jiān)管，不但變換了行醫(yī)地點(diǎn)，還在院門上及附近道路兩側(cè)安放了五個(gè)監(jiān)控?cái)z像頭用于防范執(zhí)法人員檢查，大興區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所歷經(jīng)多次努力，最終將其查獲并移送公安機(jī)關(guān)。法院認(rèn)為，上述3名被告人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)，在兩次受到行政處罰后，仍屢教不改，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法行醫(yī)罪，依法應(yīng)予懲處。

該案中3名被告的非法行醫(yī)行為是處于連續(xù)狀態(tài)的，但根據(jù)法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰決定書一經(jīng)送達(dá)，即視為違法行為已經(jīng)結(jié)束，本案中行政機(jī)關(guān)對(duì)3名被告作出兩次行政處罰后，即說明這兩次違法行為已經(jīng)結(jié)束；3名被告人屢教不改，繼續(xù)實(shí)施的非法行為根據(jù)法律的規(guī)定，構(gòu)成犯罪。行政機(jī)關(guān)作出的這種數(shù)次連續(xù)的處罰在理論界被認(rèn)為是“轉(zhuǎn)移罰”：即行政機(jī)關(guān)在對(duì)違法者作出行政處罰的同時(shí)要求其改正，若行為人拒絕履行其改正義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以采取連續(xù)多次行政處罰的方式促使其履行法定義務(wù)，直到義務(wù)履行為止。從某種意義上說，當(dāng)行為人不履行其改正義務(wù)時(shí)，也屬于又開始了一個(gè)新的違法行為（不作為）的情況，因此行為人不能認(rèn)為當(dāng)某一種行為被處罰后，處罰決定書就成為其再次做出同種違法行為的通行證。③因此，大興區(qū)人民法院判處3名被告人構(gòu)成非法行醫(yī)罪并不違反一事不再罰原則。

三、司法實(shí)踐中適用該規(guī)定遇到的難題

（一）行為人非法行醫(yī)受到兩次行政處罰后，第三次非法行醫(yī)被判處刑罰。犯罪人出獄后，第四次非法行醫(yī)，如何處罰？

該問題在理論界引起很大的爭(zhēng)議。主要有三種觀點(diǎn)：一是前三次非法行醫(yī)已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但犯罪人出獄后死性不改，再次非法行醫(yī)，這說明犯罪人不僅不思悔改，而且人身危險(xiǎn)性極高，第四次非法行醫(yī)必須要受到法律的嚴(yán)懲，以彰顯刑法的“舉輕以明重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。如果第四次非法行醫(yī)不被判處刑罰，那么不僅縱容了犯罪，而且更不利于犯罪人的改造。二是前三次非法行醫(yī)構(gòu)成犯罪，第四次非法行醫(yī)也應(yīng)該構(gòu)成犯罪。因?yàn)榍懊嬉呀?jīng)有了非法行醫(yī)構(gòu)成犯罪的事實(shí)，這已經(jīng)符合刑法的規(guī)定“行為人非法行醫(yī)受到兩次行政處罰后，再次非法行醫(yī)就構(gòu)成非法行醫(yī)罪。三是第四次非法行醫(yī)不應(yīng)該再處罰，若第四次處罰的話，意味著前三次的犯罪事實(shí)已經(jīng)作為第四次非法行醫(yī)犯罪事實(shí)的一部分，這違反刑法中“一事不再罰”的原理。

筆者同意第三種觀點(diǎn)，第四次非法行醫(yī)不能作為犯罪處理。犯罪人前兩次非法行醫(yī)受到行政處罰，第三次非法行醫(yī)構(gòu)成犯罪，這并沒有違反“一事不再罰”原則，這在前面已有詳細(xì)論述。根據(jù)罪行法定原則，行為人出獄后第四次非法行醫(yī)要構(gòu)成犯罪的話，必須以前三次的犯罪事實(shí)作為基礎(chǔ)，否則只有這一次非法行醫(yī)行為，并不能作為非法行醫(yī)的嚴(yán)重情節(jié)，更不能定非法行醫(yī)罪而只能由行政機(jī)關(guān)給予行政處罰。而如果以前三次的非法行醫(yī)行為作為第四次非法行醫(yī)的犯罪基礎(chǔ)，那就意味著前三次的非法行醫(yī)行為受到了刑法的兩次否定性評(píng)價(jià)，這違反了“一事不再罰”原則。我們要嚴(yán)格按照罪刑法定原則來定罪量刑，“以三次非法行醫(yī)行為作為一個(gè)循環(huán)”，能運(yùn)用行政手段解決的，刑法就不要提前干預(yù)，只有那些行政、民事解決不了的問題，才運(yùn)用刑法解決，要保持刑法的謙抑性，不能濫用刑法。

（二）前兩次非法行醫(yī)受到行政處罰，第三次非法行醫(yī)構(gòu)成非法行醫(yī)罪被判處緩刑，行為人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又非法行醫(yī)的，如何處罰？

對(duì)該種情況的處罰在理論界主要有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)：應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。行為人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再次非法行醫(yī)，已經(jīng)違反了行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰，根據(jù)刑法的規(guī)定，如果犯罪人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)不遵守法律，將會(huì)被撤銷緩刑，所以對(duì)行為人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的第四次非法行醫(yī)行為，違反了行政法規(guī)，所以要撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。第二種觀點(diǎn)：應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的第四次非法行醫(yī)行為判處刑罰，并和原判刑罰進(jìn)行數(shù)罪并罰。行為人前三次非法行醫(yī)構(gòu)成犯罪被判處緩刑，行為人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)仍不思悔改，再次實(shí)施非法行醫(yī)行為，屬于重新犯罪，所以應(yīng)該撤銷緩刑，并就新犯罪進(jìn)行判決，并和原判刑罰實(shí)行數(shù)罪并罰。④

筆者同意第一種觀點(diǎn)，行為人前三次非法行醫(yī)行為構(gòu)成犯罪已經(jīng)判處緩刑，雖然說原判刑罰還沒有執(zhí)行，但緩刑也是刑罰的一種，執(zhí)行緩刑也就是在附條件地執(zhí)行原判刑罰，這也就意味著所有的司法程序已經(jīng)終結(jié)，既然如此，行為人前三次的非法行醫(yī)行為不應(yīng)該再作為緩刑考驗(yàn)期內(nèi)非法行醫(yī)的犯罪事實(shí)，否則就違反“一事不再罰”的原理。而單獨(dú)的一次非法行醫(yī)行為沒有造成嚴(yán)重后果的，僅僅是違反行政法規(guī)的行為，并不構(gòu)成犯罪，由行政機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行行政處罰即可。因此，若行為人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再次實(shí)施非法行醫(yī)行為，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰，并且由行政機(jī)關(guān)對(duì)其第四次非法行醫(yī)行為進(jìn)行行政處罰。

（三）行為人前兩次非法行醫(yī)受到行政處罰，第二次行政處罰后，行為人提出復(fù)議或行政訴訟，在行政復(fù)議或行政訴訟期間行為人第三次非法行醫(yī)，如何處罰？

對(duì)該種情況的處罰在理論界也有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：對(duì)行為人的第三次非法行醫(yī)行為可以作為犯罪處理。根據(jù)《行政訴訟法》第44條的規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行，行政復(fù)議期間也不影響具體行政行為的執(zhí)行，因?yàn)樾姓袨榫哂邢榷?，在依法定程序被撤銷或被變更之前，依法具有法定效力。所以即使行為人對(duì)第二次行政處罰提出了行政復(fù)議或行政訴訟，但不影響該具體行政行為的執(zhí)行，根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人的第三次非法行為仍可作為犯罪處理。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：行為人的第三次非法行為不構(gòu)成犯罪。雖然在行政復(fù)議或行政訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行，但此時(shí)具體行政行為并沒有生效，其效力還要由行政復(fù)議或行政訴訟的結(jié)果來確認(rèn)；而非法行醫(yī)罪的司法解釋規(guī)定“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”這里的“被衛(wèi)生行政部門處罰兩次以后”顯然是指兩次合法且生效的行政處罰。因此在第二次非法行醫(yī)行為提出行政復(fù)議或行政訴訟期間，第二次行政處罰還沒有生效，這不符合刑法的規(guī)定，所以在行政復(fù)議或行政訴訟期間第三次非法行醫(yī)的，不能作為犯罪處理。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。行政訴訟的目的是保護(hù)公民的合法權(quán)利，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為作為刑事案件定罪的重要依據(jù)，若處理不當(dāng)會(huì)給當(dāng)事人帶來很大的影響，因此如果當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為提出異議而提起行政訴訟，在該具體行政行為未被確認(rèn)有效前，就不能作為刑事定案的依據(jù)，只有通過行政訴訟，具體行政行為被確認(rèn)有效后，才能作為刑事案件定案的依據(jù)，否則就會(huì)影響到司法的公正性。因?yàn)樾淌掳讣男淌麓胧?huì)涉及到限制當(dāng)事人的人身自由，如果行政機(jī)關(guān)的具體行政行為未經(jīng)確認(rèn)，就對(duì)當(dāng)事人采取了限制人身自由的強(qiáng)制措施，一旦行政機(jī)關(guān)的具體行政行為被撤銷，不但侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益，還有可能涉及到國家賠償?shù)葐栴}。因此，在行政復(fù)議或行政訴訟還沒有確定第二次行政處罰的效力之前，我們不能貿(mào)然地將行為人第三次非法行醫(yī)行為作為犯罪處理，否則會(huì)對(duì)行為人產(chǎn)生不公正的結(jié)果。

四、結(jié)語

我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定：非法行醫(yī)受到行政機(jī)關(guān)兩次行政處罰后，行為人再次非法行醫(yī)的，即使沒有對(duì)他人身體健康造成危害，也應(yīng)以“非法行醫(yī)罪”對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行刑事處罰，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。此規(guī)定正是針對(duì)近年來甚囂塵上的私設(shè)診所之風(fēng)而設(shè)定的，意在嚴(yán)厲打擊該項(xiàng)違法犯罪行為，確保人民群眾的身體健康權(quán)。然而司法實(shí)踐中，運(yùn)用此規(guī)定進(jìn)行定罪量刑時(shí)卻存在種種問題，從而導(dǎo)致量刑的不一。本文分析了司法實(shí)踐中在適用該規(guī)定時(shí)可能遇到的種種情況，從而提出比較統(tǒng)一的觀點(diǎn)，為司法實(shí)踐提供較統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，從而避免量刑的不一。

注釋：

①參照刑法第336條第1款規(guī)定：未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

②參考2008年4月29日最高人民法院頒布的“最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋。

③最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“實(shí)施本解釋第一條規(guī)定的行為，經(jīng)營數(shù)額或者造成電信資費(fèi)損失數(shù)額接近非法經(jīng)營行為‘情節(jié)嚴(yán)重’‘情節(jié)特別嚴(yán)重’的數(shù)額起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，并具有下列情形之一的，可以分別認(rèn)定為非法經(jīng)營行為‘情節(jié)嚴(yán)重’‘情節(jié)特別嚴(yán)重’：（1）兩年內(nèi)因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)行為受過行政處罰兩次以上的；（2）因非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)行為造成其他嚴(yán)重后果的?！?/p>

④參考刑法第七十七條的規(guī)定“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！?/p>

［1］張樹義.行政法與行政訴訟法學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，2003.

［2］袁森庚.從法理層面對(duì)一事不再罰原則的認(rèn)識(shí)［J］.江蘇社會(huì)科學(xué)，2003（2）.