企業(yè)資金拆借之浙江司法實踐

成玉臨

企業(yè)之間資金拆借，屬于民間借貸的范疇。是否應(yīng)當(dāng)受到法律的保護？是否仍然被認為游離于合法金融之外的灰色地帶？凡是未曾經(jīng)歷相關(guān)法律糾紛又略知財務(wù)常識的人，也許都難以作出確定的判斷。以下本人就此問題進行分析，以供讀者參考。

第一，禁止資金拆借 依據(jù)在改變

企業(yè)資金拆借被禁止的規(guī)定，曾經(jīng)來源于行政法規(guī)（規(guī)章）與司法解釋：

1.根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第21條：貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記。根據(jù)《貸款通則》第74條：企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方已取得或者約定取得的利息予以收繳，并對借入方處以相當(dāng)于銀行貸款利息的罰款。

《中國人民銀行關(guān)于對企業(yè)借貸問題的答復(fù)》“根據(jù)《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第4條的規(guī)定，禁止非金融機構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。”在答復(fù)中，人民銀行還對禁止企業(yè)借貸之間借貸的目的作了進一步解釋：“企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應(yīng)被認定為無效?！?/p>

2.常被援引的規(guī)章與司法解釋還有：《最高人民法院關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！薄皩ψ噪p方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金，期間的利息應(yīng)當(dāng)予以收繳。收繳利息按借貸雙方約定的利率計算。如果雙方借款利息未做約定，則按同期銀行貸款利率計算。”

《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款?！?/p>

以上規(guī)定只對企業(yè)之間的資金拆借的本金予以保護。而對利息或者資金占用費用則不予保護。上述行政法規(guī)規(guī)章與司法解釋，圍繞的核心是維護正常的金融秩序。

不過，近兩年對于企業(yè)資金拆借的處置已經(jīng)出現(xiàn)重大變化。案例：浙江某甲股份公司與乙公司于2010年1月11日簽訂借款協(xié)議，協(xié)議約定乙公司向甲公司借款400萬元，月息2分，借期半年，自下賬之日起計算借款期限，若到期不還，未還期間借款按日0.3%計算違約金。簽訂協(xié)議后，某甲股份公司于2010年1月12日向乙公司銀行賬戶打款400萬元。按合同協(xié)議約定，乙公司應(yīng)在2010年7月12日歸還。但到還款期后，乙公司拒絕歸還甲公司借款本金及利息，更拒絕支付甲公司違約金。于是某甲股份公司以借款合同糾紛為由將乙公司訴至法院，要求歸還本金，并支付相應(yīng)的利息及違約金。

法院審理結(jié)果：根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，該合同被判無效。因合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還。過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方受到的損失。雙方都有過錯應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案甲公司明知自己無貸款人資格，為了獲利而將其資金借貸給其他企業(yè)，主觀上存有過錯；乙公司明知甲公司無貸款資格而向其借款，主觀上也有過錯。所以甲乙雙方各自承擔(dān)責(zé)任，乙公司必須返還甲公司的借款本金400萬元。鑒于借款合同無效雙方都有過錯，但乙公司惡意拖欠不還借款過錯更大，最終法院判決乙公司應(yīng)當(dāng)歸還甲公司400萬元本金，并從應(yīng)當(dāng)還款之日起至付清時為止，按銀行同期存款利率向原告結(jié)付資金占有孳息。

第二，有兩法 悄然撐起保護傘

從司法實踐中我們看到，法院不僅對借貸本金予以保護，還對借貸方判令按照銀行同期存款利率支付利息。對出資方已經(jīng)取得或約定取得的利息不予以收繳。對借貸方也不再處以相當(dāng)于銀行同期貸款利息的罰款。

這樣做還因為前述1、2的行政法規(guī)與司法解釋，均出于《合同法》頒布之前。從法律效力來說，新法優(yōu)于舊法，在認定拆借合同是否無效時，應(yīng)該嚴格適用《合同法》有關(guān)條款第58條規(guī)定，及其《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋》之（一）第4條規(guī)定：在相關(guān)《合同法》依據(jù)的情況下，可以排除行政法規(guī)以外的文件的適用。

值得提請讀者注意的是：企業(yè)之間的資金拆借行為，屬于企業(yè)法人行為，《公司法》作為調(diào)整企業(yè)行為的最基本法律規(guī)范，通篇條文并沒有直接規(guī)定企業(yè)拆借行為的合法性。值得關(guān)注的是《公司法》第149條第三款“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人……”。

這一條款的措辭耐人尋味。我們可以提出兩點予以關(guān)注，第一，這一條款反過來理解就是董事、高級管理人員符合章程規(guī)定，經(jīng)過股東會、股東大會或者董事會同意，可以將公司資金借貸給他人。這種說法從邏輯上完全沒有問題。第二，該條文中的“他人”的含義是什么，人在法律層面上的理解包含自然人和法人。遵照《公司法》的規(guī)定，企業(yè)之間的拆借如果嚴格履行了必要程序，則應(yīng)當(dāng)是合法有效的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo。

從以上判決來看，在各地法院對企業(yè)借貸糾紛中，出借人主張利息的處置仍然存在爭議。即使是在杭州，也存在有的法院不支持關(guān)于利息的訴訟請求，有的法院卻要求借款人按照中國人民銀行同期一年期存款利率，支付資金占用期間的利息或資金占用費。建議企業(yè)在遇到相關(guān)問題時，注意了解糾紛發(fā)生地的司法實踐。

筆者認為新《公司法》在制定過程中不得不綜合考量各方利益訴求，允許企業(yè)間拆借還不便明說，僅僅簡單禁止又不符合實際需要。第149條第三款的規(guī)定，為以后完善立法留下了空間，這種做法不失為明智選擇。

2011年以來，隨著原材料、勞動力成本的上漲，加上銀根緊縮，很多的中小企業(yè)都遭遇資金難關(guān)。各金融機構(gòu)的人士都認為近一個時期對中小企業(yè)來說，融資情況比2008年還會更加困難。面對如此困境，企業(yè)之間以各種形式相互借貸隨之大量出現(xiàn)，在部分地區(qū)甚至潛藏著民間借貸資金鏈斷裂的危險。企業(yè)間的資金拆借如何能夠得到法律支持，發(fā)生糾紛如何處理，成為中小企業(yè)乃至全社會關(guān)心的問題。

第三，企業(yè)借貸仍需慎之又慎

通過上述分析，企業(yè)間資金拆借的法律硬約束雖然有所緩解，仍然存在著一定的法律風(fēng)險。通過一些途徑使其合法化，不失為明智的選擇：

1.委托貸款

這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。它是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，是一種變相的直接企業(yè)借貸。雖然商業(yè)銀行會收取一定的手續(xù)費，增加交易成本，但由于企業(yè)有權(quán)決定借款人和利率，所以對企業(yè)來說仍然擁有較大的利潤空間，在企業(yè)間資金拆借受到限制的情況下，不失為理想的選擇。根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費，不承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險，允許企業(yè)或個人提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對象由委托人自行確定。

2.信托貸款

委托人在發(fā)放貸款的對象、用途等方面有充分的自主權(quán)，同時又可利用信托公司在企業(yè)資信與資金管理方面的優(yōu)勢，增加資金的安全性，提高資金的使用效率。企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實現(xiàn)借貸給另一企業(yè)的目的。按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，信托貸款是指受托人接受委托人的委托，將委托人存入的資金，按其(或信托計劃中)指定的對象、用途、期限、利率與金額等發(fā)放貸款，并負責(zé)到期收回貸款本息的一項金融業(yè)務(wù)。

在貸款信托擔(dān)保關(guān)系中，存在委托人（貸款人）、受托人（信托擔(dān)保公司）和受益人（借款人）三方當(dāng)事人。信托財產(chǎn)既獨立于委托人的財產(chǎn)，也獨立于信托擔(dān)保公司的財產(chǎn)。受托人享有信托財產(chǎn)普通法上的所有權(quán)，受益人享有衡平法上的源于所有權(quán)的受益權(quán)。受益人對信托財產(chǎn)享有的受益權(quán)是一種不同于債權(quán)的權(quán)利。當(dāng)借款人無力償還貸款時，貸款人有權(quán)要求信托擔(dān)保公司以信托財產(chǎn)償還貸款。

3.其他途徑

除上述兩種法律明確規(guī)定的方式以外，在實踐操作中可以采取以下變通方式：

（1）改變法律上的借貸主體

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的規(guī)定，公民與非金融企業(yè)（以下簡稱“企業(yè)”）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定無效：（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

根據(jù)上述規(guī)定，除法律限制的情形外，企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。因此，可以以個人為中介，將擬進行借貸的企業(yè)連接起來，從而實現(xiàn)企業(yè)之間資金融通的目的。具體操作方式為，出借方先將資金借給個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)。同時要求實際借款方為個人的該筆借款，向出借人提供連帶擔(dān)保。如果個人不能還款，則出借方追索個人借款人，并同時要求實際借款人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。

此種方式在適用時要注意不要違反上述禁止性規(guī)定，一旦違反上述規(guī)定，有可能被法院認定為非法集資或非法向公眾發(fā)放貸款，情節(jié)嚴重的，有可能會承擔(dān)刑事責(zé)任。

（2）先存后貸，存貸結(jié)合

企業(yè)可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔(dān)保，實現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時，出資人可以收取有償擔(dān)保費，這樣做完全符合《合同法》和《擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定。在這種前提下，金融機構(gòu)在法律上被認定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認為是擔(dān)保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。但是值得提出的是，這種借貸安排對銀行和出資人有利，不利于借款人。因為這會增加借款的成本。

（3）通過買賣合同中的回購實現(xiàn)企業(yè)之間融資

企業(yè)可在買賣合同中安排回購條款，買方向賣方預(yù)付貨款后，到了一定的期限或回購條款成就時，又向賣方收回貨物、貨款及利息或違約金。通過形式上的買賣合同，實現(xiàn)企業(yè)之間借貸的目的。

基于企業(yè)之間融資的實際需求，在不危害整體金融秩序的前提下，企業(yè)不妨嘗試一下上述幾種方法。但是由于使用過程法律關(guān)系復(fù)雜，存在一定的法律風(fēng)險，建議在使用過程中征求專業(yè)人士的意見。

綜上所述，企業(yè)之間的資金拆借現(xiàn)象極其復(fù)雜，企業(yè)由于資金嚴重短缺，通過金融機構(gòu)融資手續(xù)比較復(fù)雜、審批時間長，而市場機會瞬息萬變，尤其是一些民營中小企業(yè)等，很難從金融機構(gòu)獲取貸款。在此種巨大市場需求下，企業(yè)之間往往會采取各種變通的手段，但這種方式存在風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)在了解本地司法實踐處理態(tài)度和相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，選擇合適的融資方式。