聚眾斗毆——司法實(shí)務(wù)中罪與刑的尺度

劉少伯，王美麗

(1.天津市寶坻區(qū)司法局法律援助中心，天津301800;2.天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800)

《刑法》第二百九十二條明文規(guī)定:“聚眾斗毆的，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑……”在立法方式上，我國(guó)刑法對(duì)聚眾斗毆罪的規(guī)定采取的是簡(jiǎn)單罪狀形式，因而導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對(duì)聚眾斗毆罪的認(rèn)識(shí)和把握存在一定分歧。為實(shí)現(xiàn)法律的權(quán)威性，有必要進(jìn)一步厘清聚眾斗毆罪入罪與出罪、罪輕與罪重的界限。

一、聚眾斗毆罪的立法辨析

(一)聚眾斗毆罪的立法背景

聚眾斗毆罪的設(shè)立最早可追溯至我國(guó)1979年刑法中的流氓罪。1979年《刑法》第一百六十條規(guī)定:“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制?！本郾姸窔鳛榱髅プ锏男袨榉绞街怀霈F(xiàn)在刑法的視野。但由于“進(jìn)行其他流氓活動(dòng)”的兜底性規(guī)定，使得流氓罪成為一項(xiàng)名副其實(shí)的口袋罪，嚴(yán)重違背了罪刑法定的基本原則。鑒于此，1984年最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中將流氓罪分為4個(gè)部分共19種行為。在關(guān)于聚眾斗毆的闡述部分中，列舉了五種聚眾斗毆構(gòu)成流氓罪的情形，前四種為基本的犯罪構(gòu)成的聚眾斗毆情形，成為現(xiàn)今聚眾斗毆罪的加重處罰情形，第五種聚眾斗毆致人重傷、死亡的情形從以前的流氓罪中分裂出來(lái)，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪和故意殺人罪。兩高司法解釋的制發(fā)，在一定程度上細(xì)化了流氓罪罪與非罪的界限，為流氓罪的續(xù)存提供了部分空間，但終究無(wú)法改變流氓罪“口袋罪”之惡名。隨著我國(guó)社會(huì)不斷發(fā)展，流氓罪所規(guī)定的某些行為內(nèi)容已不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)和立法環(huán)境。在1997年刑法修訂中，流氓罪最終被分解為四項(xiàng)獨(dú)立罪名，第一百九十二條為聚眾斗毆罪。

(二)聚眾斗毆罪存在的合理性

在多數(shù)人斗毆打群架情形下，若造成人員重傷、死亡結(jié)果，可依據(jù)傷亡結(jié)果與行為人行為之間的因果關(guān)系，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪懲罰，但在司法實(shí)踐中，往往面臨傷害行為與結(jié)果之間因果關(guān)系難以證明的問(wèn)題。由于聚眾斗毆活動(dòng)具有片面共犯性質(zhì)，在群體斗毆活動(dòng)中，多數(shù)人在短時(shí)間內(nèi)劇烈肢體沖突結(jié)束之后，很難確定究竟是哪一行為人的哪一行為或眾人共同行為最終導(dǎo)致傷亡結(jié)果的發(fā)生。由于故意傷害、故意殺人系結(jié)果犯，在無(wú)法證明加害行為與傷亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系時(shí)，應(yīng)把死亡或重傷的結(jié)果歸咎與何人?另一方面，在造成輕傷后果時(shí)，由于不能確定是誰(shuí)的行為造成了輕傷結(jié)果，則只能認(rèn)定其故意造成他人輕傷未遂，故意傷害致人輕傷不在刑法懲罰范圍之列，故只能宣告其無(wú)罪。因無(wú)法確定特定行為人之行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，而對(duì)真正造成被害人傷亡的行為人判處輕于其所應(yīng)受的刑罰，對(duì)于被害人而言是顯失公平的，也違反了法律公平正義的基本價(jià)值。因此，需要克服因果關(guān)系證明上的難題，一律把涉入戰(zhàn)局者都羅織入罪。在立法上推定，凡參與群毆之人，對(duì)于死傷后果俱有責(zé)任。

二、司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題

聚眾斗毆罪在罪狀描述上屬簡(jiǎn)單罪狀，只指明了罪名，并未對(duì)該罪的犯罪構(gòu)成作出具體規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)聚眾斗毆罪的認(rèn)定存在分歧。對(duì)比《天津市高級(jí)人民法院、天津市人民檢察院關(guān)于辦理聚眾斗毆案件座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《天津紀(jì)要》)、《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《上海意見(jiàn)》)和江蘇高級(jí)人民法《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《江蘇意見(jiàn)》)三省市的司法意見(jiàn)，在一定程度可見(jiàn)實(shí)務(wù)界對(duì)于聚眾斗毆罪的分歧認(rèn)識(shí)。

(一)對(duì)聚眾斗毆罪概念的分歧認(rèn)識(shí)

《上海意見(jiàn)》認(rèn)為聚眾斗毆罪是指基于報(bào)復(fù)他人、爭(zhēng)霸一方、尋求刺激或者其他公然藐視國(guó)家法紀(jì)和社會(huì)公德的不法動(dòng)機(jī)，糾集多人成幫結(jié)伙地互相進(jìn)行打斗，破壞社會(huì)公共秩序的行為。《江蘇意見(jiàn)》認(rèn)為聚眾斗毆罪是指拉幫結(jié)伙，人數(shù)一般達(dá)三人以上，有聚眾斗毆故意的互相毆斗的行為?！短旖蚣o(jì)要》未對(duì)聚眾斗毆罪的概念作出明確界定，但強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)格把握對(duì)主觀方面的考量，認(rèn)為聚眾斗毆罪主觀上往往出于尋仇、報(bào)復(fù)、泄憤等不良動(dòng)機(jī)，目的是壓制、震懾他人，維護(hù)、樹(shù)立本方威信，逞強(qiáng)好勝、稱霸一方，本質(zhì)是藐視、挑釁社會(huì)公共秩序。比較三者，可見(jiàn)，對(duì)主觀動(dòng)機(jī)的考慮，上海、江蘇、天津三省市有著較大不同，其中天津?qū)χ饔^要件的把握最為嚴(yán)格，目的在于防止將多人實(shí)施的普通傷害、殺人等行為認(rèn)定為聚眾斗毆罪，把本罪變?yōu)樾碌摹翱诖铩?，擴(kuò)大打擊范圍;較之天津，江蘇、在對(duì)主觀方面的要求則明顯寬松。各省市對(duì)聚眾斗毆罪主觀動(dòng)機(jī)的把握標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)不一，最終以“聚眾斗毆罪”這一罪名追訴的案件范圍也大不相同。

(二)對(duì)“聚眾”的認(rèn)識(shí)分歧

三個(gè)地區(qū)都肯定了聚眾斗毆罪可由單方構(gòu)成，且單方聚集3人以上，“3人以上”既包括首要分子、積極參加者，也包括其他一般參加者，聚眾包括事先有預(yù)謀的糾集和斗毆現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)糾集兩種情況。對(duì)于未達(dá)到3人以上一方是否構(gòu)成聚眾斗毆罪存在顯著分歧?！督K意見(jiàn)》認(rèn)為對(duì)不到3人的一方，如果有聚眾行為的，也可以聚眾斗毆罪論處，如果沒(méi)有聚眾行為的，不以聚眾斗毆罪論處。上海意見(jiàn)認(rèn)為對(duì)于不到3人的一方，由于不符合“聚眾”要件，不應(yīng)以聚眾斗毆罪論處，構(gòu)成其他犯罪的，依法處理。《天津紀(jì)要》僅對(duì)人數(shù)達(dá)到3人以上的一方作出可以構(gòu)成聚眾斗毆罪的規(guī)定，對(duì)人數(shù)未達(dá)到3人以上的一方?jīng)]有規(guī)定。

(三)對(duì)客觀方面是否要求造成嚴(yán)重后果的不同理解

《上海意見(jiàn)》認(rèn)為聚眾斗毆罪是行為犯，不需造成嚴(yán)重后果即可構(gòu)成該罪。行為人為斗毆而實(shí)施聚眾行為，屬于已經(jīng)著手進(jìn)行犯罪?！熬郾姟焙?，因故最終沒(méi)有實(shí)施斗毆行為，對(duì)首要分子和積極參加者可以聚眾斗毆罪(未遂)認(rèn)定。行為人已經(jīng)實(shí)施聚眾斗毆行為的，即構(gòu)成犯罪既遂，是否造成傷亡后果，不影響既遂的成立。同時(shí)指出該罪中的“斗毆”行為一般是指雙方出于不法動(dòng)機(jī)而相互進(jìn)行攻擊、廝打等加害對(duì)方身體的行為，并未對(duì)加害結(jié)果做出程度上的要求?！督K意見(jiàn)》則對(duì)加害后果作出了一定要求，指出須造成嚴(yán)重后果。要與客觀方面表現(xiàn)為肆意挑釁、無(wú)事生非的尋釁滋事罪區(qū)別開(kāi)來(lái)。對(duì)于因民事糾紛引發(fā)的互相斗毆甚至結(jié)伙械斗，規(guī)模不大，危害不嚴(yán)重的，不宜以聚眾斗毆罪處理，構(gòu)成其他罪的以其他罪處理。”即行為人要構(gòu)成本罪，不僅需要實(shí)施聚眾行為和斗毆行為，而且往往需要造成嚴(yán)重后果。

三、司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)厘定的界限

(一)聚眾斗毆罪的犯罪主體

根據(jù)《刑法》第二百九十二條規(guī)定，在聚眾斗毆罪中，只有首要分子和積極參加者才是刑法懲罰的對(duì)象。但如何界定首要分子和積極參加者，在司法實(shí)務(wù)中仍需進(jìn)一步明確。刑法總則中將首要分子分為犯罪集團(tuán)中的首要分子和聚眾犯罪中的首要分子，根據(jù)刑法總則對(duì)分則的指導(dǎo)作用，聚眾斗毆罪的首要分子應(yīng)該屬于聚眾犯罪的首要分子，即聚眾斗毆的組織者、策劃者、指揮者?！胺e極參加者”，應(yīng)指除首要分子以外其他在斗毆中發(fā)揮重要作用或者直接致死、致傷他人者。關(guān)于本罪的懲罰對(duì)象范圍，本文認(rèn)為在幕后起組織、策劃、指揮作用或者在聚眾及準(zhǔn)備斗毆中行為積極并起重要作用的，不論其是否直接參加斗毆，均應(yīng)分別認(rèn)定為首要分子或積極參加者;對(duì)于首要分子，應(yīng)對(duì)其組織、策劃、指揮的全部犯罪進(jìn)行處罰;對(duì)于積極參加者，應(yīng)按照其參與的犯罪行為進(jìn)行處罰;對(duì)于聚眾過(guò)程中發(fā)生的所有犯罪不能均歸責(zé)于首要分子，對(duì)于未經(jīng)其組織、策劃、指揮的罪行，不應(yīng)由其承擔(dān)刑事責(zé)任。

(二)對(duì)“持械聚眾斗毆的”正確理解

第一，關(guān)于“械”的認(rèn)定。對(duì)于“持械聚眾斗毆的”中“械”的理解，可以借鑒刑法中對(duì)“兇器”的解釋。兇器分為性質(zhì)上的兇器和用法上的兇器，同理，“持械”中的“械”既應(yīng)當(dāng)包括性質(zhì)上的各種槍支、治安管制器具、棍棒等足以致人傷亡的工具，也應(yīng)當(dāng)包括磚塊、酒瓶等一般工具，但對(duì)于持一般工具進(jìn)行斗毆的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合所持一般工具在斗毆中的使用情況及造成的后果等情節(jié)，認(rèn)定是否為“械”。第二，關(guān)于“持械”的理解?！俺中怠睉?yīng)指參加聚眾斗毆的人員直接使用器械斗毆，同時(shí)也應(yīng)包括在斗毆中攜帶并且顯示但實(shí)際未使用的情形。根據(jù)共同犯罪“部分行為，全體責(zé)任”的歸責(zé)原則，對(duì)于參與預(yù)謀持械聚眾斗毆，或者明知本方人員為斗毆而攜帶器械，即使本人未攜帶和使用器械，構(gòu)成共同犯罪的，也應(yīng)以持械聚眾斗毆論處。另外，在聚眾斗毆中，一方持械而另一方未持械的，對(duì)持械一方應(yīng)以持械聚眾斗毆論處，對(duì)未持械一方不宜認(rèn)定為持械聚眾斗毆。

(三)聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯的司法認(rèn)定

對(duì)聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)行為人在參與聚眾斗毆活動(dòng)中的地位、作用予以具體分析。聚眾斗毆致人重傷、死亡的，在適用《刑法》第二百三十四條和第二百三十二條時(shí)，應(yīng)結(jié)合案件具體情況，遵循主客觀相一致的原則，對(duì)照故意傷害和故意殺人兩個(gè)罪名的具體犯罪構(gòu)成來(lái)認(rèn)定，不能簡(jiǎn)單地以結(jié)果定罪。行為人有明確殺人故意的，即便僅造成重傷的后果，也應(yīng)按故意殺人罪定罪處罰;加害方?jīng)]有殺人故意，對(duì)方死亡系過(guò)失造成的，應(yīng)按故意傷害罪定罪;對(duì)于無(wú)法認(rèn)定加害方主觀故意內(nèi)容的，應(yīng)視為其對(duì)斗毆過(guò)程中可能發(fā)生致人重傷或者死亡的后果具有概括性認(rèn)識(shí)，可以按照行為實(shí)際造成的危害后果定罪處罰。構(gòu)成聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯，致人重傷、死亡的危害結(jié)果是發(fā)生在聚眾斗毆過(guò)程中，如果聚眾斗毆行為已經(jīng)結(jié)束，行為人又產(chǎn)生殺人、傷害故意并實(shí)施行為致他人重傷或死亡的，應(yīng)以聚眾斗毆罪與故意傷害罪或故意殺人罪數(shù)罪并罰。

(四)“聚眾”的含義分析

“眾”指3人以上，聚眾斗毆罪也應(yīng)指聚集3人以上進(jìn)行的斗毆行為，聚眾斗毆罪涉及雙方人數(shù)問(wèn)題，應(yīng)就構(gòu)成聚眾斗毆罪的雙方人數(shù)問(wèn)題予以明確。

第一，聚眾斗毆罪至少一方應(yīng)為3人以上，對(duì)于已滿3人一方在主客觀相一致的情況下成立本罪，對(duì)于未滿3人一方，由于不符合“聚眾”這一要件，不應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆罪，否則就違反了“眾”的基本含義。第二，若雙方任何一方人數(shù)都不足3人，但雙方人數(shù)之和達(dá)到3人以上的，由于雙方之間缺乏“同向”的共同意思聯(lián)絡(luò)(各方成員之間系“同向”意思聯(lián)絡(luò)，但雙方之間系彼此“相向”的意思表示)，也不能以聚眾斗毆罪論處。第三，糾集者是否包括在聚眾的“眾”之內(nèi)，取決于糾集者有無(wú)親臨現(xiàn)場(chǎng)指揮或參與斗毆，若有親臨現(xiàn)場(chǎng)則應(yīng)計(jì)算在內(nèi)，反之，則不應(yīng)包括在內(nèi)。另外，雖然我國(guó)刑法只處罰聚眾斗毆罪的首要分子和積極參加者，不處罰一般參加者，但一般參加者仍應(yīng)計(jì)算在聚眾人數(shù)之內(nèi)，成為量刑的重要因素。

(五)實(shí)行過(guò)限的歸責(zé)

實(shí)行過(guò)限是指在共同犯罪中，實(shí)行犯實(shí)施了超出共同故意的行為。聚眾斗毆罪本質(zhì)上屬于共同犯罪，在雙方發(fā)生劇烈肢體沖突的斗毆過(guò)程中，往往出現(xiàn)部分實(shí)行犯超出共同故意，造成對(duì)方人員重傷、死亡的情況，即實(shí)行過(guò)限。在司法實(shí)踐中，對(duì)于聚眾斗毆罪中實(shí)行過(guò)限問(wèn)題，可作如下把握:第一，以實(shí)行過(guò)限者單獨(dú)承擔(dān)故意傷害罪或故意殺人罪刑事責(zé)任，其他加害人只對(duì)預(yù)謀實(shí)施的聚眾斗毆罪承擔(dān)刑事責(zé)任為原則;第二，在聚眾斗毆過(guò)程中，雖然造成重傷或者死亡的后果，如僅有證據(jù)證實(shí)被害人的傷亡后果系對(duì)方人員造成，但缺乏證據(jù)證明直接行為人或者共同加害人，應(yīng)僅對(duì)造成他人傷亡后果的一方的主犯酌情從重處罰。

［1］劉 偉.聚眾斗毆罪基本問(wèn)題新探究——以滬、蘇、浙三地司法意見(jiàn)為樣本［J］.云南大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)，2008(2).

［2］彭 真.聚眾斗毆罪爭(zhēng)議問(wèn)題探討［D］.重慶:西南政法大學(xué)，2010.

［3］杜文俊.聚眾斗毆罪的成立及司法適用再探討——兼評(píng)該罪的廢除論［J］.政治與法律，2012(5).

［4］林東茂.刑法綜覽(修訂五版)［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

［5］盧映潔.刑法分則新論(第二版)［M］.臺(tái)北:臺(tái)北新學(xué)林出版股份有限公司，2009.