論不得強迫自證其罪原則與如實陳述義務(wù)

劉 昊，翟洪江

(天津市東麗區(qū)人民檢察院，天津300300)

2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了“關(guān)于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定”，修改后的《刑事訴訟法》(以下簡稱“新刑訴法”)第五十條增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”這一規(guī)定，在我國法律體系中開創(chuàng)性地引入了不得強迫自證其罪的原則。同時，新法第一百一十八條又保留了修訂前刑訴法第九十三條規(guī)定的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”也即犯罪嫌疑人如實陳述的義務(wù)。這樣，不得強迫自證其罪原則與犯罪嫌疑人的如實陳述義務(wù)就并存于新刑訴法中。然而，不得強迫自證其罪原則與如實陳述義務(wù)，無論是從立法價值而言，還是從法律邏輯而言，都是存在沖突的，將兩者并行規(guī)定于一部法律之中，在各國立法例中也是比較少見的。那么，應(yīng)該如何理解二者在新刑訴法中的共存?在司法實踐中又應(yīng)如何協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系?本文將以沉默權(quán)為二者的連接點，并結(jié)合新刑訴法的相關(guān)規(guī)定，對有關(guān)問題做分析、探討。

一、不得強迫自證其罪原則概述

(一)不得強迫自證其罪原則的含義

不得強迫自證其罪原則，又稱“反對強迫自證其罪特權(quán)”，按《布萊克法律大詞典》的解釋，該權(quán)利源自于美國憲法第五新刑訴法以及有關(guān)州憲法。美國憲法第五新刑訴法規(guī)定，“任何人不得被強迫在任何刑事訴訟中作為指控自己的證人”。［1］而在聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十四條中，不被強迫自證其罪的權(quán)利則被規(guī)定為被告人獲得公正審判的最低等級的程序保障制度，其具體表述為“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”。

按照有關(guān)學(xué)者的論述，不被強迫自證其罪權(quán)利的具體要求是:政府在查證罪案時，不能將被告人提供的反對自身的證言用來針對被告人。這項特權(quán)僅僅是對言詞證據(jù)的保護，而不包括實物證據(jù)。因此，違背上述原則而獲取的被告人的言詞證據(jù)均歸于無效，但被告人可以自愿放棄此項權(quán)利。［2］該原則適用的主體是犯罪嫌疑人、被告人和證人等自然人，其效力涉及到任何可能導(dǎo)致刑罰或者更重刑罰的事實或證據(jù)，該原則所禁止的“強迫”行為指各種直接的或間接的施加身體或心理壓力的行為，包括酷刑、敲詐、威脅以及強加司法制裁等方式。違背了此原則而獲取的被訊問人員的口供或情報將被作為非法證據(jù)加以排除。［3］可見，不得強迫自證其罪原則是以保障被追訴人人權(quán)為價值基礎(chǔ)而建立起來，其意義在于通過賦予被追訴人充分的、不受削減的抗辯權(quán)而保證司法程序的公平性、正當(dāng)性。

(二)不得強迫自證其罪原則與沉默權(quán)的關(guān)系

沉默權(quán)，指犯罪嫌疑人、被告人對于來自官方的提問有拒絕回答并保持沉默的權(quán)利，而且這種沉默不得作為不利于犯罪嫌疑人和被告人的證據(jù)。［4］不得強迫自證其罪原則在刑訴法中的引入再次引發(fā)了學(xué)界對其與沉默權(quán)之間的關(guān)系以及中國是否應(yīng)當(dāng)賦予被追訴者沉默權(quán)等相關(guān)問題的探討。

對于不得強迫自證其罪原則與沉默權(quán)之間的關(guān)系，學(xué)者們有不同的觀點，大致分為兩類:一種觀點認為，“不得強迫自證其罪”就是“沉默權(quán)”，賦予被告人沉默權(quán)是體現(xiàn)禁止強迫自證其罪的一項具體法律規(guī)則;另有觀點認為，這兩者原本就是兩個不同的概念，無論就其文字的表述還是實際的含義都是不同的，不能將他們混為一談。筆者認為，不得強迫自證其罪原則與沉默權(quán)雖含義相近，但兩者之間仍存在一定的差別，并主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.二者產(chǎn)生的淵源不同。以美國為例，不得強迫自證其罪原則產(chǎn)生于美國憲法第五新刑訴法中的規(guī)定“不得在任何刑事案件中被強迫自證其罪”，而沉默權(quán)則是源自于著名的“米蘭達規(guī)則”，其規(guī)定訊問人員在訊問前必須告訴被訊問者:“你有保持沉默和拒絕回答問題的權(quán)利”，“你所說的一切都有可能在法院中用來反對你”，“如果你現(xiàn)在找不到律師，你有權(quán)保持沉默?！?/p>

2.二者的內(nèi)容不完全相同。不被強迫自證其罪權(quán)，其實質(zhì)內(nèi)容是不被強迫提出有罪證據(jù)或者承認犯罪，適用于犯罪嫌疑人、被告人以及證人，表現(xiàn)形式既可以是沉默不語，也可以是口頭拒絕供述及提供有罪證據(jù)，還可以自我進行辯解。而沉默權(quán)只適用于犯罪嫌疑人和被告人，其表現(xiàn)形式只是緘口不語。

3.二者在訴訟價值上的關(guān)注點是不同的。不得強迫自證其罪原則重點在于對“強迫”的禁止以保護人身權(quán)利，這里的“強迫”不能做廣義解釋，應(yīng)限定在合法的強制性措施以外的暴力、脅迫等身體和精神上的強制。相比之下，沉默權(quán)則在人權(quán)保障的層面更加近了一步。沉默權(quán)賦予了被追訴者選擇“不說話”的權(quán)利，是言論自由的體現(xiàn)。如果他選擇緘口不語，警察或檢察官就只能放棄“口供”這一種證據(jù)形式，盡力去獲取其它種類的證據(jù)。

二、刑事訴訟法中對如實陳述義務(wù)的規(guī)定

(一)如實陳述義務(wù)的確立及其影響

修訂后的《刑事訴訟法》第一百一十八條規(guī)定:“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。”這一條中“應(yīng)當(dāng)如實回答”確立了犯罪嫌疑人的如實回答義務(wù)，其包含兩層含義:犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，一是必須回答而不能沉默;二是必須如實回答而不能做虛假陳述。然而相當(dāng)多數(shù)的學(xué)者認為，“應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定違反了無罪推定原則，變相要求被告人承擔(dān)舉證責(zé)任，不利于取證行為的合法化、文明化。

我國刑訴法規(guī)定了犯罪嫌疑人的“如實回答”義務(wù)，是基于刑事訴訟目的的需要。刑事訴訟的目的是在保證程序公正的基礎(chǔ)上探求法律事實，而犯罪嫌疑人對自己是否參與犯罪、如何參與犯罪最為清楚，其“如實”供述有助于案件真實情況的發(fā)掘，對于迅速、準確偵破案件具有重要意義。但“如實回答”義務(wù)的規(guī)定之所以飽受詬病，主要是在司法實踐的運用中“走了樣”，產(chǎn)生了一系列負面效應(yīng):其一，助長了重口供的傾向，司法人員等往往過分依賴口供而可能導(dǎo)致冤假錯案;其二，誘發(fā)了刑訊逼供的發(fā)生，當(dāng)司法人員主觀認為嫌疑人的回答不符合自己理想的“事實”時，就可能以拷打等方式強制嫌疑人交代;其三，削弱了被追訴人的辯護權(quán)，供述義務(wù)使被告人必須忍受持續(xù)地審訊并回答偵查人員的提問而難以有效地為自己辯護。

(二)如實陳述義務(wù)與沉默權(quán)之間的關(guān)系

如實陳述義務(wù)要求犯罪嫌疑人“如實回答”，而沉默權(quán)賦予了犯罪嫌疑人選擇“說”或“不說”的權(quán)利，嫌犯在能否“自愿”供述這一點上是相互矛盾的，因此，贊成引入沉默權(quán)的學(xué)者大都主張刪去“應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定。但是筆者認為，基于以下原因，我國暫應(yīng)保留該規(guī)定，不宜明確嫌疑人享有沉默權(quán):

1.司法現(xiàn)狀的原因。犯罪嫌疑人的供述、辯解是我國法定的證據(jù)種類，很多案件都以此為突破口去獲取證據(jù)鏈上的其他內(nèi)容，一些罪名如行賄、受賄，缺少了口供很可能難以定案。因此，如果規(guī)定沉默權(quán)，司法辦案人員就很難獲得口供證據(jù)，這會大大增加辦案難度和司法成本，降低破案率，在中國當(dāng)前刑事案件多發(fā)、司法資源緊張狀況未能得到較大改善的背景下，暫不宜明確規(guī)定沉默權(quán)。

2.訴訟價值的原因。刑事訴訟法上并沒有規(guī)定不如實陳述應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種不利的法律后果，即實際無相應(yīng)制裁方式，而無制裁的義務(wù)很難稱得上是有效的法律義務(wù)，因此如實供述規(guī)定的強制性是很弱的，它實際只是否定了犯罪嫌疑人對自愿供述權(quán)利的知情權(quán)。而如果明確規(guī)定了沉默權(quán)，犯罪嫌疑人會以自己有沉默權(quán)為由拒絕回答偵查、審判人員的提問，不利于案件真實情況的發(fā)現(xiàn)，可能導(dǎo)致刑事訴訟的直接目的無法實現(xiàn)。

三、不得強迫自證其罪原則與如實陳述義務(wù)的關(guān)系及適用

(一)不得強迫自證其罪與如實陳述義務(wù)之間的關(guān)系

新刑訴法引入了不得強迫自證其罪原則，同時保留了犯罪嫌疑人“應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定，理論界大都持否定態(tài)度:有的學(xué)者認為這樣的規(guī)定是相互沖突的，將相互矛盾的兩種制度規(guī)定在同一部法律中，致使不得強迫自證其罪的規(guī)定只能流于形式;還有的學(xué)者認為既然新刑訴法已經(jīng)確立了“不得強迫任何人證實自己有罪”的原則性規(guī)定，那么就應(yīng)該為其施行鋪平道路，清除障礙，賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，應(yīng)考慮去除“應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定。［5］筆者則認為，“不得強迫任何人證實自己有罪”與“應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定是可以并存的，這二者都與沉默權(quán)相關(guān)，沉默權(quán)與如實陳述義務(wù)是相矛盾的，而不得強迫自證其罪特權(quán)與沉默權(quán)在內(nèi)容、表述、訴訟價值上的側(cè)重點是不同的，立法中引入了不得強迫自證其罪原則不等于引入了沉默權(quán)制度，并未推翻“如實供述”的要求。

此外，不得強迫自證其罪原則與如實陳述義務(wù)的價值考量是不同的。規(guī)定不得強迫自證其罪原則的目的在于排除“強迫”手段得來的證據(jù)，從而進一步落實非法證據(jù)排除規(guī)則，遏制刑訊逼供;而保留如實陳述義務(wù)則是發(fā)現(xiàn)案件事實、提高訴訟效率的需要。二者可以并存，從實現(xiàn)各自訴訟價值的角度，共同服務(wù)于懲罰犯罪、保障人權(quán)的訴訟目標。

(二)從沉默權(quán)角度看二者在司法實踐中的協(xié)調(diào)適用

在司法實踐中，當(dāng)犯罪嫌疑人沉默不語時，法律要求其需如實陳述，而因不得強迫自證其罪原則又要求不能強迫其回答問題，此時司法人員該如何破解該局面呢?我們可以用一個數(shù)軸來說明這一問題。以對待刑事訊問的方式為橫坐標，保持沉默是零原點;以自首、坦白、如實陳述的方式配合審查是正數(shù);以抗拒的方式對待司法審查是負數(shù)，這里的“抗拒”應(yīng)限定在虛假供述、誣陷他人、干擾偵查方向等積極的拒絕抵抗行為。［6］

當(dāng)犯罪嫌疑人沉默不語時，司法人員應(yīng)當(dāng)提醒犯罪嫌疑人在法律上有如實陳述義務(wù)，如果如實陳述，在量刑時會獲從輕處理，如果說假話、任意翻供來干擾司法，量刑時可能會酌情從重處罰，犯罪嫌疑人在衡量利弊后可能就會選擇“如實回答”以減輕罪責(zé)。但如果犯罪嫌疑人仍然沉默，由于法律規(guī)定了“不得強迫犯罪嫌疑人證實自己有罪”，司法人員就不能夠動用刑訊、威脅、引誘、欺騙等非法手段來獲取口供，而是應(yīng)當(dāng)盡力收集其他種類的證據(jù)來彌補口供證據(jù)的缺失，而且，司法人員不能以“沉默”為由認定犯罪嫌疑人有抗拒情節(jié)予以從嚴對待，在目前我國尚不適宜明確引入沉默權(quán)的狀況下，實行“沉默不從嚴，坦白要從寬”的政策，這是比較切合中國司法實際的做法。［7］

(三)完善不得強迫自證其罪原則的程序保障

要使不得強迫自證其罪原則在實踐中真正發(fā)揮價值，需要逐步建立、完善相應(yīng)的程序保障機制。筆者在此簡單列舉幾種比較可行的措施。

1.訊問前的告知程序。在訊問前，偵查人員應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有不受強迫證明自己有罪的權(quán)利，如若偵查人員強行獲取口供，犯罪嫌疑人有控告、申訴的權(quán)利，如果犯罪嫌疑人自愿供述，則有如實供述的義務(wù)。

2.規(guī)定訊問過程中減少“強迫”行為的措施。在訊問過程中，應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定抑制刑訊逼供的保障措施，使犯罪嫌疑人不被強迫證明有罪。這些措施包括嚴格限制偵查機關(guān)控制被追訴人人身的時間、將訊問的地點限定在專門羈押專門部門、賦予犯罪嫌疑人自由會見律師的權(quán)利等。

3.侵犯被追訴人不受強迫自證其罪權(quán)而取得的供述的排除。明確規(guī)定如有證據(jù)證明有罪供述是“強迫”得來的，或無法排除強迫的“嫌疑”，則將相應(yīng)證據(jù)予以排除。

［1］宋英輝.刑事訴訟法學(xué)研究評述［M］.北京:北京師范大學(xué)出版社，2009.

［2］陳光中.〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉與我國刑事訴訟［M］.北京:商務(wù)印書館，2005.

［3］周 偉，萬 毅.刑事被告人、被害人權(quán)利保障研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2009.

［4］孫長永.沉默權(quán)制度研究［M］.北京:法律出版社，2001.

［5］汪建成.刑事證據(jù)制度的重大變革及展開［J］.中國法學(xué)，2011(6).

［6］田文昌.理念的進步與保障的缺失——刑訴法新刑訴法的喜與憂［J］.民主與法制，2011(23).

［7］柯葛壯.我國〈刑事訴訟法〉修正三論［J］.政治與法律，2012(1).