檢察機(jī)關(guān)量刑建議制度反思與建構(gòu)

張福坤，熊文靖

(重慶市永川區(qū)人民檢察院，重慶402160)

一、量刑建議權(quán)概述

從各國司法實(shí)踐看，量刑建議是指公訴機(jī)關(guān)在公訴活動中對被告人應(yīng)當(dāng)適用的具體刑罰提出具體意見的訴訟活動。從我國的理論界和實(shí)務(wù)界來看，由于對研究主題的視角不同，表述各不相同，以下是幾種較有代表性的表述:(1)量刑建議是指檢察機(jī)關(guān)對被告人應(yīng)當(dāng)適用的具體刑罰而向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出的具體意見。［1］(2)量刑建議是檢察機(jī)關(guān)對被告人提起公訴時，對被告人所應(yīng)當(dāng)適用的具體刑罰向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出的意見。［2］(3)量刑建議是指公訴人出庭支持公訴活動中，對被告人應(yīng)當(dāng)適用具體刑罰，包括刑種、刑期、執(zhí)行辦法等，向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出具體的要求。［3］(4)量刑建議是檢察機(jī)關(guān)在公訴過程中，根據(jù)案件事實(shí)和情節(jié)對具體案件的刑罰適用提出具體意見的一種訴訟活動。［4］以上表述代表了兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為量刑建議是一種意見、要求，是檢察機(jī)關(guān)就被告人的量刑問題向法院提出的具體意見。另一種認(rèn)為量刑建議是一種訴訟活動。即將量刑建議歸結(jié)為訴訟活動上，認(rèn)為是檢察機(jī)關(guān)關(guān)于被告人刑罰適用的具體問題向法院提出適用意見的訴訟活動。“意見要求說”和“訴訟活動說”分別從靜態(tài)和動態(tài)兩個方面闡述了量刑建議的含義，對我們正確認(rèn)識量刑建議有一定的作用。筆者贊同將量刑建議定義為:公訴人在提起公訴時或出庭支持公訴活動中，根據(jù)案件的事實(shí)和情節(jié)，代表檢察機(jī)關(guān)對被告人應(yīng)當(dāng)判處的具體刑種、刑期、罰金數(shù)額及執(zhí)行方式向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出具體意見的一種訴訟活動。相應(yīng)的量刑建議權(quán)是指公訴人在提起公訴或出庭支持公訴活動中，根據(jù)案件的事實(shí)和情節(jié)，就被告人的量刑問題向法院提出具體意見的權(quán)力。

量刑建議權(quán)是檢察機(jī)關(guān)作為刑事訴訟主體而享有的當(dāng)然的訴訟權(quán)利，這種量刑建議權(quán)是其實(shí)體訴權(quán)的主要內(nèi)容之一，與辯護(hù)人享有的量刑答辯權(quán)是一種對等的訴權(quán)。檢察機(jī)關(guān)向法院提出具體的量刑建議，是對行使公訴權(quán)的進(jìn)一步完善，量刑建議權(quán)是專屬檢察機(jī)關(guān)的法定職權(quán)，具有追述犯罪的性質(zhì)。量刑建議權(quán)還具有司法請求權(quán)的性質(zhì)，檢察機(jī)關(guān)在代表國家行使追述犯罪的職權(quán)時，對于犯罪行為實(shí)施者應(yīng)當(dāng)判處何種刑罰，向居中裁判的審判機(jī)關(guān)提出具體量刑請求，檢察機(jī)關(guān)此時是訴訟程序的啟動者。因此從此種意義上說，量刑建議只是一種程序性權(quán)力，并不會妨害或侵犯審判機(jī)關(guān)的量刑裁判權(quán)。量刑建議權(quán)雖沒有強(qiáng)制力，但檢察機(jī)關(guān)是代表國家提起公訴并進(jìn)行法律監(jiān)督，依據(jù)事實(shí)和法律提出建議。推行量刑建議可以將量刑問題公開化，從而減少法官濫用量刑裁判權(quán)狀況的發(fā)生，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。

二、試行量刑建議制度實(shí)施的現(xiàn)狀及存在問題

近年來，量刑程序改革在最高人民法院的大力推動下，在檢察機(jī)關(guān)的積極參與下，逐步成為法院司法改革與量刑程序改革的一項重要舉措。2009年6月1日量刑程序改革在全國100多家法院試點(diǎn)探索。2005年7月最高人民檢察院出臺了，《人民檢察院量刑建議試點(diǎn)工作實(shí)施意見》，確定在11個地區(qū)為量刑建議試點(diǎn)牽頭單位。2006年12月28日最高人民檢察院通過了《人民檢察院審查起訴未成年人刑事案件工作的規(guī)定》，規(guī)定中明確了檢察機(jī)關(guān)對未成年被告人提出適用緩刑的量刑建議的情況。2010年9月最高法院、最高檢察院、司法部、公安部、國安部聯(lián)合出臺《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》，同時，最高法院下發(fā)了《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見(試行)》，標(biāo)志著我國量刑程序方面的重大突破，也被認(rèn)為是一種相對獨(dú)立量刑程序的正式確立。和其它許多訴訟程序的改革一樣，我國檢察官行使量刑建議權(quán)的改革從一開始就引發(fā)了諸多爭論，實(shí)踐中也暴露出了一些不足。

1．刑事訴訟法延乏明確、統(tǒng)一的量刑標(biāo)準(zhǔn)。檢察機(jī)關(guān)在提出量刑建議時面臨著法律規(guī)定的刑罰幅度過大、程序規(guī)定模糊等問題，在具體實(shí)踐中只能根據(jù)以往的判例，提出較為合理和統(tǒng)一的量刑建議。

2．司法實(shí)踐中缺乏量刑標(biāo)準(zhǔn)。對于同類案件的量刑，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)整體一致性基礎(chǔ)上的個別相當(dāng)性，即努力做到同一法官、不同法官，以及不同的法院對于犯罪性質(zhì)和主要情節(jié)基本相同或相似的案件，所判處的刑法大體一致。同時，同類案件在個別情節(jié)上存在的一定差異，也在量刑中有所體現(xiàn)。從司法實(shí)踐來看，某些同類案件量刑標(biāo)準(zhǔn)和處理結(jié)果存在較大差異。各地對量刑建議制度的運(yùn)用并沒有整齊劃一的規(guī)范。檢察機(jī)關(guān)對刑事案件的具體量刑建議的提出程序和方式也各有不同。

3．法院對刑罰的自由裁量權(quán)過大，裁判的標(biāo)準(zhǔn)也不一樣。由于沒有經(jīng)過庭審和控辯雙方對量刑進(jìn)行充分的辯論，導(dǎo)致量刑存在失衡，缺少對法院自由裁量權(quán)的制約。量刑程序缺乏公開性，量刑隨意性大。

4．缺乏科學(xué)的檢察官量刑建議工作考評制度。大部分檢察機(jī)關(guān)開展量刑建議制度的時候，都缺乏具有較強(qiáng)操作性和規(guī)范性的檢察官量刑建議工作質(zhì)量考評標(biāo)準(zhǔn)，對已經(jīng)提出量刑建議案件的質(zhì)量和成效進(jìn)行量化考核。導(dǎo)致部分公訴人在辦理案件時，對量刑建議重視不夠，在進(jìn)行該項工作時流于形式。

5．量刑建議制度的配套制度建立尚不完善。量刑建議制度功效的發(fā)揮還依賴于相關(guān)配套制度的建立，比如證據(jù)的開示制度、量刑答辯制度以及法官在判決書中的回應(yīng)制度。我國尚未建立證據(jù)開示制度，律師沒有充足的時間了解案件的相關(guān)證據(jù)材料進(jìn)而預(yù)測控方的量刑建議，從而在法庭上針對量刑建議做出更積極的答辯。而是根據(jù)自己掌握的有限證據(jù)，針對法庭上了解到的量刑建議當(dāng)即草率地做出量刑答辯，而且檢察機(jī)關(guān)也不能通過證據(jù)開示制度了解辯方的抗辯材料，從而影響了其做出量刑建議的準(zhǔn)確性。另外，缺乏法官在判決書中對控方量刑建議的回應(yīng)制度，這樣實(shí)踐中有的法官在判決書中并沒有對是否采納量刑建議以及未采納量刑建議的原因未做出明確的說明，這樣既不利于檢察機(jī)關(guān)判斷是否抗訴，也使得量刑建議制度對法院的程序約束力減弱，容易導(dǎo)致當(dāng)事人對量刑過程認(rèn)識不足盲目上訴，造成了訴訟資源的浪費(fèi)。

6．量刑建議的后續(xù)效力未充分體現(xiàn)，法官在判決書中的回應(yīng)機(jī)制未建立。目前量刑建議制度主要強(qiáng)調(diào)其建議性，而忽視了量刑建議制度對法官量刑中有一個程序性的約束，即法官在判決中必須對檢察機(jī)關(guān)的量刑建議做出采納或不采納的回應(yīng)，并應(yīng)做出相關(guān)解釋。

7．缺乏量刑建議制度，檢察機(jī)關(guān)的抗訴職能得不到有效行使。雖然刑事訴訟法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對人民法院確有錯誤的刑事判決和裁定，要依法及時地提出抗訴。但實(shí)踐中法院只要是在法定刑的幅度內(nèi)判刑，即使檢察機(jī)關(guān)對量刑畸輕畸重確有理由抗訴，也很難在二審中認(rèn)為人民法院量刑“確有錯誤”而改判。這種由于檢察機(jī)關(guān)對法院判處刑罰的適當(dāng)性缺乏明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)，而導(dǎo)致對人民法院量刑畸輕畸重的抗訴實(shí)施很少，刑事抗訴職能得不到有效的發(fā)揮。

三、檢察機(jī)關(guān)量刑建議制度的構(gòu)建

(一)完善量刑建議權(quán)的運(yùn)行機(jī)制

1．確立量刑建議的適用范圍。指控犯罪事實(shí)和請求判處刑罰是公訴的兩大基本任務(wù)，是否提出量刑建議取決于案件中犯罪事實(shí)是否可以認(rèn)定。只要檢察機(jī)關(guān)審查后認(rèn)定犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分足以定罪的情況下，均應(yīng)當(dāng)提出對被告人的量刑建議，而不論此案是否依照簡易程序?qū)徖?，是否為重刑案件，只要犯罪事?shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪的，無論一審還是二審，均可以行使量刑建議權(quán)。總之，建立量刑建議制度，不能割裂指控犯罪事實(shí)和請求判處刑罰這兩個公訴任務(wù)。

2．量刑建議提出的主體。在我國，公訴人提出的量刑建議是代表國家利益的檢察機(jī)關(guān)的集體觀點(diǎn)。提出量刑建議的主體應(yīng)與一國的檢察制度相關(guān)。我國現(xiàn)行檢察制度是主訴檢察官制度。目前，主訴檢察官制度日漸完善，其辦案及管理制度也逐漸規(guī)范化，主訴檢察官已經(jīng)成為公訴隊伍的核心。在辦案過程中，承辦案件的主訴檢察官全程參與了案件的所有程序，對案件的基本事實(shí)和證據(jù)有了充分的了解，普通案件由主訴檢察官提出量刑建議較為合理，但是主訴檢察官不能自行決定的案件除外。主訴檢察官在提出量刑建議時，應(yīng)對以下幾種情況有所區(qū)別:第一，對于主訴檢察官承辦的較簡單的普通案件，在事實(shí)清楚，證據(jù)充分的情況下應(yīng)由主訴檢察官獨(dú)立提出量刑建議。第二，對于主訴檢察官承辦的復(fù)雜的案件或者主訴檢察官認(rèn)為應(yīng)判處重型的案件以及有較大爭議的案件，應(yīng)由主訴檢察官先提出量刑意見報主管檢察長或檢察委員會討論后決定。

3．量刑建議的提出時間。對于我國應(yīng)如何選擇量刑建議的時機(jī)，一般有三種觀點(diǎn)，一種是在起訴書中提出量刑建議;一種是法庭審判的最后階段即被告人作最后陳述之前提出;還有一種是在發(fā)表公訴意見時提出量刑建議。［5］以上三種方案各有利弊。在起訴書中提出量刑建議，比較正式規(guī)范，而公訴人通過審查起訴對被告人的定罪量刑問題應(yīng)有一個全面的把握，決定了以起訴書的形式一般是可行的，但也存在缺點(diǎn):由于我國刑事訴訟證據(jù)開示制度尚未建立，控辯雙方在庭前尚未完全知悉對方所掌握的證據(jù)情況，起訴書中的量刑建議可能與庭審調(diào)查情況不符。不過，對于適用簡易程序的案件，由于案件事實(shí)清楚，被告人認(rèn)罪，且系輕罪，而公訴人一般不出庭因而在庭前移送了全部案卷材料，辯方有條件了解案情，公訴人也有條件事前與辯方交換意見，因而可考慮在起訴書中提出量刑建議。在法庭審判的最后階段提出，有其可取之處。在這一階段，公訴人已經(jīng)對案件的所有證據(jù)有所把握，并在辯論中就辯方的不合理意見進(jìn)行了充分的反駁，這時提出的量刑建議有水到渠成的效果，會給法庭留下深刻的印象。但在這一階段提出，也有它的缺點(diǎn)，即未給被告人及辯護(hù)律師一個準(zhǔn)備及答辯的時間，對于辯方行使量刑辯護(hù)權(quán)不利。而公訴人發(fā)表公訴意見時提出量刑建議較妥。這比較符合我國刑事訴訟制度的特點(diǎn)。經(jīng)過法庭調(diào)查，公訴人和被告方出示的證據(jù)進(jìn)行了充分的質(zhì)證后，被告人的犯罪事實(shí)、量刑情節(jié)已經(jīng)基本能夠顯示出其本來的面目，此時公訴人提出量刑建議，是立足于充分的證據(jù)證明之上，事實(shí)基礎(chǔ)扎實(shí)，建議更有針對性和說服力，易為法官接受。同時，由于接下來的法庭辯論階段，被告方有足夠的機(jī)會對公訴人的量刑建議提出異議，為其合法權(quán)益進(jìn)行辯論。量刑建議的時機(jī)選擇在一般情況下，公訴人發(fā)表公訴意見時提出量刑建議，對于適用簡易程序的案件，可以在起訴書中提出量刑建議。

(二)完善量刑建議的相關(guān)配套制度

1．建立刑事證據(jù)展示制度。我國的庭審模式由職權(quán)主義轉(zhuǎn)向?qū)怪髁x，但是這種轉(zhuǎn)變并不徹底，我國目前刑事訴訟程序缺乏證據(jù)展示制度就是其表現(xiàn)之一。量刑建議制度的運(yùn)行要求在庭審過程中盡量地平穩(wěn)進(jìn)行，如果在庭審過程中不斷的有一方拋出新證據(jù)推翻原來的主張，一方面公訴方的量刑建議請求要做出一定的修改，肯定會影響量刑建議的實(shí)施效果;另一方面，對公訴人掌握的證據(jù)了解不全面，使得辯方?jīng)]有充足的時間來準(zhǔn)備庭審過程中的量刑辯護(hù)。這些突然襲擊的證據(jù)使得量刑建議制度難以順利實(shí)施，司法公正也難以保證。所以，證據(jù)展示制度是量刑建議制度順利進(jìn)行的前提和基礎(chǔ)，控辯雙方可以通過這一程序交換雙方的證據(jù)，達(dá)成一致意見，對于證據(jù)確鑿的事實(shí)在法庭上可以不做過多的辯護(hù)，以降低被告人的對抗心理，節(jié)約司法資源。證據(jù)展示不僅使檢察機(jī)關(guān)能夠更全面地了解案件的證據(jù)材料，準(zhǔn)確提出量刑建議，也使得辯方在庭審中能夠針對爭議的焦點(diǎn)提出異議，使得審更為高效。

2．確立統(tǒng)一的量刑實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。我國長期以來奉行“寧粗勿細(xì)”的立法規(guī)則，在這一原則的指導(dǎo)下，刑法條文規(guī)定的法定刑幅度比較寬泛，又缺乏具體細(xì)化的規(guī)則，導(dǎo)致量刑不均衡現(xiàn)象時有發(fā)生。近些年來，法院系統(tǒng)開始了量刑規(guī)范化改革，各地法院也開始了量刑實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化的研究。所謂量刑實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化是指由最高人民法院對有關(guān)刑事案件量刑的事實(shí)和情節(jié)進(jìn)行具體、細(xì)化的規(guī)定，設(shè)定個罪的量刑規(guī)格，確定量刑最高限和最低限以及超越最高、最低限時所應(yīng)具備的條件等。［6］檢察機(jī)關(guān)的量刑建議和法院的量刑是由不同主體實(shí)施的，對量刑有不同的意見在所難免，但是在同一案件中，他們都是同在一個刑事司法活動中，建立在統(tǒng)一法律理念下，目的也是為了對被告人公正的量刑，實(shí)現(xiàn)法律的客觀公正。所以法院系統(tǒng)的量刑和檢察機(jī)關(guān)的量刑建議應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)一的量刑規(guī)范。最高人民法院和最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)開展合作，共同開展調(diào)查研究，對全國一定時期內(nèi)所做的判例，根據(jù)案件的性質(zhì)、情節(jié)以及判決結(jié)果進(jìn)行分類整理，找出其中的規(guī)律，在協(xié)調(diào)一致的情況下，共同出臺適用于全國范圍的量刑和量刑建議的規(guī)范性文件，使得檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議和法院做出量刑有著共同的參照標(biāo)準(zhǔn)。

3．建立量刑建議的回應(yīng)制度。量刑建議做為一種司法請求權(quán)，對法官的最終裁判沒有實(shí)質(zhì)上的約束力，其本身并沒有終局性。法官對于是否采納檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議有著完全的自主權(quán)。但是，正如檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人指控的罪名需要法官做出裁判一樣，對于控方的量刑請求法官也應(yīng)做出回應(yīng)。應(yīng)當(dāng)建立對量刑建議的回應(yīng)制度，確保量刑建議的審判監(jiān)督作用和價值得到充分的體現(xiàn)。實(shí)踐中由于量刑建議制度沒有明確的法律條文規(guī)定，所以法院的判決書中體現(xiàn)不出是否采納或部分采納量刑建議。如果檢察機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為判決中未采納量刑建議，或判決書中未說明不采納的理由，或者理由不能成立的，量刑判決和量刑建議相差到一定幅度符合抗訴條件的，可以提起抗訴。

4．建立量刑答辯制度。由于量刑建議的存在，量刑答辯就順理成章。量刑答辯是在檢察機(jī)關(guān)行使量刑建議權(quán)時列舉本案從輕或者從重的情節(jié)，向人民法院建議判處被告人的刑期;而被告人及其辯護(hù)人則向法庭請求從輕處罰，雙方就量刑問題展開辯論。關(guān)于量刑答辯，它是“一個互動的系統(tǒng)行為，它的實(shí)現(xiàn)要控辯雙方的配合，也就是它們要一個積極的響應(yīng)。具體地說，公訴方要對被告人有一個量刑建議，這樣才有可能展開辯論;而被告辯護(hù)方也要對其犯罪行為在法理上有所認(rèn)識的情況下，才有可能辯論起來。”［7］我國過去的程序法既沒有規(guī)定量刑建議制度，也沒有設(shè)計量刑答辯制度。修訂后的《刑事訴訟法》第一百九十三條在法庭審理程序中增加規(guī)定了量刑的內(nèi)容，對與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)都應(yīng)進(jìn)行調(diào)查辯論。這種在庭審程序中增加量刑辯論無疑是一個巨大進(jìn)步。量刑建議制度和隨之而來的量刑答辯制度則使控辯雙方的爭辯具體化了。

5．規(guī)范量刑建議制度的內(nèi)部制約機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制。我國的量刑建議制度在運(yùn)行過程中缺乏科學(xué)的檢察官量刑建議工作考評制度，導(dǎo)致量刑建議制度在公訴人辦案過程中不被重視，甚至是流于形式。因此應(yīng)當(dāng)規(guī)范量刑建議制度的內(nèi)部制約機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制，建立一項科學(xué)合理的檢察官量刑建議工作考評制度。首先，從宏觀上來看，應(yīng)對一個檢察官年內(nèi)所辦案件量刑建議的提出率、準(zhǔn)確率、采納率、上訴率等進(jìn)行統(tǒng)計劃定每一數(shù)率的達(dá)標(biāo)值和優(yōu)秀值，將其作為年終考核的一個指標(biāo)。其次，從個案上，應(yīng)明確建議的刑種準(zhǔn)確;確定建議刑期與判決刑期之間允許的誤差值，在誤差值范圍內(nèi)即可認(rèn)為量刑建議準(zhǔn)確，超過誤差值的則視為量刑建議不準(zhǔn)確;應(yīng)規(guī)定不同刑種、不同量刑幅度所允許出現(xiàn)的不同誤差值。

［1］陳 革，謝 軍．淺談量刑建議探索中的幾個問題［J］．人民檢察，2003(8)．

［2］劉福俠．淺談求刑權(quán)［J］．河北廣播電視大學(xué)學(xué)報，2001(2)．

［3］黃 柳．淺析量刑建議的必要性與可行性［J］．當(dāng)代法學(xué)，2003(5)．

［4］趙 萍．量刑建議權(quán)初探［J］．法治論叢，2005(5)．

［5］張雪坦．小議提出量刑建議的時機(jī)［N］．檢察日報，2001－08－24．

［6］張?zhí)旌纾啃瘫O(jiān)督程序規(guī)范與實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)并重［N］．檢察日報，2007－01－19．

［7］崔清華．“量刑答辯”浮現(xiàn)上海［N］．京華日報，2002－10－18．