未成年人輕罪記錄封存制度探討

黃 斌

(中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088)

隨著2011年3月《刑法修正案(八)》和2012年3月修訂的《刑事訴訟法》的通過(guò)，以及2012年5月兩院三部聯(lián)合制定的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》的頒行，我國(guó)未成年人輕罪記錄封存制度已正式確立。這是人權(quán)保障理念的彰顯，公平正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，是我國(guó)未成年人司法制度的進(jìn)步，更是我國(guó)未成年人保護(hù)事業(yè)的一個(gè)里程碑;體現(xiàn)了國(guó)家和社會(huì)對(duì)未成年人的人文關(guān)懷，必將促進(jìn)未成年人順利地回歸社會(huì)。

一、未成年人輕罪記錄封存制度之確立

(一)未成年人輕罪記錄封存制度之實(shí)務(wù)探索

未成年人輕罪記錄封存制度確立前，個(gè)別地區(qū)稱(chēng)其為“未成年人前科消滅制度”，并把它作為未成年人司法改革的重要組成部分，一直在對(duì)其進(jìn)行不斷地探索，更有不少地區(qū)進(jìn)行了試點(diǎn)推進(jìn)。比如，2003年底，河北省石家莊市長(zhǎng)安區(qū)法院在全國(guó)首開(kāi)先河，制定了“未成年人前科消滅”試行辦法，規(guī)定犯罪時(shí)已滿(mǎn)14周歲未滿(mǎn)18周歲、初次犯罪、犯罪情節(jié)輕微、被判處管制、拘役、三年以下有期徒刑的未成年犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢后的一至三年考察期內(nèi)無(wú)再違反和犯罪行為的，可以向原審人民法院申請(qǐng)“前科消滅”。再如，2008年，山東省青島市李滄區(qū)人民法院試行了未成年人犯罪前科消滅制度，聯(lián)合了公檢法機(jī)關(guān)等有關(guān)部門(mén)針對(duì)未成年犯罪分別建立專(zhuān)門(mén)的未成年人犯罪檔案，并依照規(guī)定對(duì)已封存的未成年人犯罪檔案進(jìn)行專(zhuān)門(mén)管理，實(shí)行嚴(yán)格的保密制度。即非經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)同意，任何人不得借閱、摘抄、復(fù)制，更不得泄露檔案內(nèi)容，侵犯未成年人的個(gè)人隱私。青島市李滄區(qū)法院自2008年底建立未成年人輕罪記錄封存制度以來(lái)，已對(duì)9名未成年犯實(shí)施犯罪記錄封存，其中，有1人考上大學(xué)，6人就業(yè)、1人復(fù)學(xué)并參加高考。實(shí)踐證明，這些具有填補(bǔ)我國(guó)司法空白的嘗試和實(shí)踐，對(duì)于保障未成年人日后正常就業(yè)、升學(xué)、入伍，恢復(fù)重新做人的信心，引導(dǎo)他們順利復(fù)歸社會(huì)等方面發(fā)揮了非常重要而又積極的作用。［1］

(二)未成年人輕罪記錄封存制度之立法確認(rèn)

《刑法》第一百條規(guī)定:“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞。犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)?！薄缎谭ㄐ拚?八)》有條件地免除了未成年人犯罪的前科報(bào)告義務(wù)，為未成年人輕罪記錄封存制度的確立掃清了法律上的障礙，邁出了基礎(chǔ)性的一步?！缎淌略V訟法》第二百七十五條規(guī)定:“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外。依法進(jìn)行查詢(xún)的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！睒?biāo)志著我國(guó)未成年人輕罪記錄封存制度已正式確立。2012年5月兩院三部聯(lián)合制定的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》第(四)項(xiàng)規(guī)定:“建立未成年人輕罪記錄封存制度。為深入貫徹落實(shí)黨和國(guó)家對(duì)違法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則，切實(shí)幫助失足青少年回歸社會(huì)，根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國(guó)未成年人保護(hù)工作的實(shí)際，建立未成年人輕罪記錄封存制度……執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)未成年人的犯罪記錄可以作為工作記錄予以保存?！痹撍痉ń忉尠盐闯赡耆溯p罪記錄封存制度置于犯罪記錄制度內(nèi)再一次作出規(guī)定。

二、未成年人輕罪記錄封存制度之基本特征

德國(guó)學(xué)者耶塞克說(shuō):“必須在國(guó)家和社會(huì)可信賴(lài)的關(guān)于刑法和保安處分判決的信息手段的利益與刑滿(mǎn)人員的再社會(huì)化的利益之間找到平衡點(diǎn)，這種平衡點(diǎn)的體現(xiàn)形式之一就是未成年人前科消滅制度?！保?］也就是說(shuō)，未成年人前科消滅制度的建立與否或者該制度對(duì)未成年人權(quán)益保護(hù)程度的大小體現(xiàn)了社會(huì)防衛(wèi)的利益和未成年犯罪人再社會(huì)化利益之間的權(quán)衡關(guān)系。從總體上講，我國(guó)所確立的未成年人輕罪記錄封存制度在這個(gè)天平上明顯的偏向了社會(huì)防衛(wèi)一邊，國(guó)家和社會(huì)對(duì)未成年犯罪人回歸社會(huì)的防范心理還比較強(qiáng)，過(guò)于注重社會(huì)治安和社會(huì)穩(wěn)定的的維護(hù)，主要體現(xiàn)在:一是適用對(duì)象是犯輕罪的未成年人，被判處的刑罰必須是五年有期徒刑以下。二是封存方式為無(wú)條件依職權(quán)封存，免去了申請(qǐng)環(huán)節(jié)，不需要具備未成年犯罪人悔改的條件，也沒(méi)有規(guī)定一定的時(shí)間考驗(yàn)期，節(jié)約了司法資源。三是法律效力是“封存”而不是“消滅”犯罪記錄，陳衛(wèi)東教授指出:“封存”還是“消滅”，不僅僅是個(gè)稱(chēng)呼問(wèn)題，兩者有著完全不同的法律后果。封存只是對(duì)犯罪記錄予以保密，而消滅則是把行為人的犯罪記錄徹底消除，相當(dāng)于無(wú)罪判處。

三、未成年人輕罪記錄封存制度之理解適用及改進(jìn)方向

(一)適用對(duì)象不明確，未來(lái)須要擴(kuò)大適用范圍

1．刑事訴訟法規(guī)定的未成年人輕罪記錄封存制度的對(duì)象只有被判處了五年有期徒刑以下“刑罰”的未成年人、沒(méi)有對(duì)人民檢察院作出不起訴決定的未成年犯罪嫌疑人以及人民法院免除刑事處罰的未成年人犯罪人作出規(guī)定，根據(jù)“舉重以明輕”的規(guī)則，這類(lèi)未成年人的相關(guān)記錄也應(yīng)當(dāng)封存。但最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋 (征求意見(jiàn)稿)第五百零二條和2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第五百零七條都對(duì)此做了糾正，這是值得肯定的，應(yīng)該保留這兩條規(guī)定。

2．刑事訴訟法規(guī)定的未成年人輕罪記錄封存制度的對(duì)象只限于被判處五年以下有期徒刑刑罰的未成年犯罪人，適用范圍未免失之過(guò)窄，對(duì)未成年人體現(xiàn)的寬大性不夠，也與國(guó)際條約及其他一些國(guó)家的類(lèi)似制度相差較大。日本和德國(guó)的前科消滅制度都沒(méi)有對(duì)刑罰限度作出限制，或者對(duì)于刑罰不同的犯罪人規(guī)定不同的前科消滅條件，這是值得借鑒的。為與國(guó)際條約的精神相符合，筆者建議，在我國(guó)未成年人輕罪記錄封存制度的下一步發(fā)展中，可以將被判處五年以上有期徒刑的未成年人犯罪人也納入該制度的適用范圍中。

(二)適用主體不明確，須建立聯(lián)動(dòng)機(jī)制

執(zhí)行未成年人輕罪記錄封存制度是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要公安局、法院、檢察院、司法局、綜合治理辦公室、教育局、人力資源和社會(huì)保障局、民政局等相關(guān)單位的共同協(xié)調(diào)配合，需要多部門(mén)形成聯(lián)動(dòng)機(jī)制。對(duì)此，青島市法院的試點(diǎn)做法可以作為借鑒。即由綜治部門(mén)牽頭，公安、檢察、法院、司法行政、教育、人力資源和社會(huì)保障、共青團(tuán)等相關(guān)單位組成的協(xié)調(diào)監(jiān)督委員會(huì)，采取定期召開(kāi)聯(lián)席會(huì)議的方式，對(duì)未成年人輕罪記錄封存情況進(jìn)行總結(jié)、評(píng)估，提出進(jìn)一步改進(jìn)的工作措施。協(xié)調(diào)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的主要職能，是對(duì)未成年人輕罪記錄封存工作不斷審視、動(dòng)態(tài)研究，推動(dòng)其良性運(yùn)轉(zhuǎn)與健康發(fā)展。［3］

(三)適用程序未明確，須制定可操作性規(guī)則

刑事訴訟法沒(méi)有對(duì)未成年人輕罪記錄封存制度的實(shí)施作出明確規(guī)定，最高人民法院沒(méi)有出臺(tái)配套的司法解釋。筆者認(rèn)為，可以參考以下程序具體操作:第一，未成年犯罪人在被判處五年有期徒刑以下刑罰或者定罪免罰的判決時(shí)，未成年犯罪嫌疑人被作出不起訴決定時(shí)，人民法院和人民檢察院同時(shí)依職權(quán)作出《未成年人輕罪記錄封存書(shū)》或者《未成年人不起訴記錄封存書(shū)》。第二，人民法院應(yīng)向有關(guān)單位和個(gè)人的同時(shí)送達(dá)判決書(shū)和《未成年人輕罪記錄封存書(shū)》;人民檢察院應(yīng)同時(shí)送達(dá)《不起訴決定書(shū)》和《未成年人不起訴記錄封存書(shū)》。第三，有關(guān)機(jī)關(guān)和單位在收到《未成年人輕罪記錄封存書(shū)》或者《未成年人不起訴記錄封存書(shū)》后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)保密辦法和檔案管理制度對(duì)未成年人的犯罪記錄進(jìn)行密封保存;有關(guān)個(gè)人則應(yīng)當(dāng)對(duì)知曉的未成年人輕罪犯罪記錄的有關(guān)材料與信息予以保密。第四，關(guān)于追責(zé)機(jī)制，如果有關(guān)機(jī)關(guān)、單位未依法封存未成年人的輕罪犯罪記錄和不起訴記錄，有關(guān)個(gè)人隨意透漏未成年人犯罪和不起訴信息的，未成年人及其法定代理人都可以依法對(duì)其提起民事訴訟。

(四)封存啟動(dòng)方式的未來(lái)發(fā)展方向

從完善未成年人輕罪記錄封存制度的角度考慮，由于被判處五年以上有期徒刑刑罰的未成年犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)性相對(duì)較大，因此對(duì)于被判處五年以上有期徒刑刑罰的未成年犯的犯罪記錄封存應(yīng)該規(guī)定一定的考察時(shí)間以及實(shí)質(zhì)條件，而且必須經(jīng)過(guò)未成年犯罪人一方主動(dòng)申請(qǐng)法院審查是否符合條件來(lái)作出相應(yīng)的決定。對(duì)于考察時(shí)間，應(yīng)該根據(jù)被判處刑罰的種類(lèi)及刑期和未成年犯罪人回歸社會(huì)的需要規(guī)定長(zhǎng)短不同的期限以體現(xiàn)個(gè)別化原則。對(duì)于悔改條件，可以規(guī)定為在考察時(shí)間內(nèi)沒(méi)有新的故意違法犯罪行為，配合相關(guān)部門(mén)的工作積極回復(fù)社會(huì)即可。

(五)例外性規(guī)定不明確，法律效力力度不足

1．《刑事訴訟法》第二百七十五條規(guī)定了一些例外，即“司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外”。但由于這條例外性規(guī)定的不明確，在實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn):一是許多單位都認(rèn)為自己是“有關(guān)單位”，都要求查詢(xún)，比如眾多用人單位就有考察勞動(dòng)者以往經(jīng)歷的需求;二是保存犯罪記錄的主管機(jī)關(guān)要么隨意解釋?zhuān)醋柚褂袡?quán)單位的依法查詢(xún)。對(duì)于這里的“司法機(jī)關(guān)”，應(yīng)從廣義上理解，包括公安機(jī)關(guān)在內(nèi)。對(duì)于“有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)”中的“有關(guān)單位”和“國(guó)家規(guī)定”如何理解，刑事訴訟法也沒(méi)有作出明確規(guī)定?？梢詤⒄铡缎谭ā返谌畻l關(guān)于單位的規(guī)定，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。國(guó)家規(guī)定的范圍可以參照《刑法》第九十六條的規(guī)定，是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。不包括地方人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和地方政府機(jī)關(guān)制度的法規(guī)文件。

2．在我國(guó)，對(duì)未成年人犯罪記錄的法律評(píng)價(jià)包括兩類(lèi):一是刑事法律上的評(píng)價(jià);二是民事、行政法律上的評(píng)價(jià)。［4］在刑事評(píng)價(jià)方面，我國(guó)《刑法》第六十五條規(guī)定未成年人不構(gòu)成一般累犯，消除了在刑法上對(duì)未成年人以后再犯罪的不利后果，為程序法設(shè)立的未成年人犯罪前科封存制度掃除了障礙。然而，《刑法》法第六十六條規(guī)定“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類(lèi)罪的，都以累犯論處?！痹摋l文指出未成年人不管前罪實(shí)施時(shí)是否年滿(mǎn)18周歲，只要犯上述任一類(lèi)罪，就以累犯(特別累犯)論處，依法從重處罰。由于司法機(jī)關(guān)為辦案需要可以查詢(xún)未成年人輕罪記錄，因此《刑法》對(duì)未成年輕罪記錄者的刑事法律評(píng)價(jià)并沒(méi)有完全消除。

我國(guó)民事、行政法律方面對(duì)有前科的人的就業(yè)、從事各種活動(dòng)等方面的限制性規(guī)定很多，《中華人民共和國(guó)法官法》、《中華人民共和國(guó)檢察官法》、《中華人民共和國(guó)教師法》、《中華人民共和國(guó)公司法》《中華人民共和國(guó)會(huì)計(jì)師法》《中華人民共和國(guó)律師法》等多部法律對(duì)犯過(guò)罪的人規(guī)定了一定的從業(yè)限制或禁止。［5］依據(jù)《刑事訴訟法》第二百七十五條，這些法律都屬于“國(guó)家規(guī)定”范圍，有關(guān)單位可以根據(jù)上述法律規(guī)定查詢(xún)未成年人的犯罪記錄。未成年人的犯罪記錄即使被封存后，也無(wú)法從事上述法律規(guī)定的職業(yè)，要扭轉(zhuǎn)這種局面，建議以后的法律修改中逐步減少這些對(duì)未成年犯罪人的限制性規(guī)定，使這些法律與《刑事訴訟法》保護(hù)未成年犯罪人的法律精神相統(tǒng)一，形成一個(gè)保護(hù)未成年犯罪人權(quán)益、促進(jìn)未成年犯罪人回歸社會(huì)的相互協(xié)調(diào)的法律體系。

［1］李年樂(lè)．前科消滅，開(kāi)啟光明—未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度專(zhuān)家論證會(huì)綜述［N］．人民法院報(bào)，2007－07－21(6)．

［2］［德］漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特．德國(guó)刑法教科書(shū)(總論)［M］．徐久生，譯．北京:法律出版社，2001．

［3］牛傳勇．未成年人輕罪記錄消滅程序的構(gòu)建［J］．中國(guó)少年司法，2011(1)．

［4］曾新華．論未成年人輕罪記錄封存制度［J］．法學(xué)雜志，2012(6)．

［5］于志剛．刑罰消滅制度研究［M］．北京:法律出版社，2002．