有限責(zé)任公司內(nèi)部承包的實(shí)證分析

□馬艷平

(山西經(jīng)貿(mào)職業(yè)學(xué)院，山西太原030024)

公司承包經(jīng)營是公司權(quán)利人根據(jù)承包經(jīng)營協(xié)議，將公司發(fā)包給他人經(jīng)營管理，固定收取承包費(fèi)的經(jīng)營模式。隨著國有企業(yè)承包制模式逐漸被企業(yè)股份制改造取代，國有企業(yè)的承包經(jīng)營已成為歷史，但普通有限責(zé)任公司中依然存在承包經(jīng)營，并且以內(nèi)部承包為主要方式。

有限責(zé)任公司內(nèi)部承包指由公司的股東作為承包人承包公司，按照承包經(jīng)營協(xié)議向公司或股東交納承包費(fèi)，取得公司經(jīng)營管理權(quán)，公司盈虧由承包股東承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)營方式。本文以典型案例為素材，探索分析有限責(zé)任公司內(nèi)部承包的相關(guān)法律問題。

1 典型案例介紹

2011年9月于某、王某、崔某、趙某共同出資成立了鑫宇建材有限責(zé)任公司，于某占股份50%，王某、崔某各占20%，趙某占10%。公司章程約定崔某擔(dān)任公司執(zhí)行董事、法定代表人。

2011年10月鑫宇公司決定實(shí)行內(nèi)部承包經(jīng)營，并于10月15日簽訂《承包合同》一份，合同的甲方為于某、王某、崔某、趙某，乙方為于某，約定由乙方對鑫宇公司承包經(jīng)營，承包期限為5年，每年向甲方上交承包費(fèi)600萬元。合同落款處甲方為于、王、崔、趙四人簽名，乙方為于某，未蓋公司公章，無法定代表人簽名。

合同簽訂后，于某接收公司開始經(jīng)營，但一直到2012年10月于某一直未給王、崔、趙支付承包費(fèi)。王某三人催要時(shí)，于某聲稱公司一直虧損，無法支付承包費(fèi)。王某三人要求召開股東會(huì)研究承包事宜時(shí)，于某也未予答復(fù)。王某三人無奈，將于某訴至法院，要求解除合同，并支付相應(yīng)承包費(fèi)。

在庭審中，于某的答辯意見是，根據(jù)《公司法》規(guī)定，內(nèi)部承包破壞了公司法人治理結(jié)構(gòu)，違反了公司法關(guān)于利潤分配、公積金提取、稅收繳納等強(qiáng)制性規(guī)定，違反了《公司法》關(guān)于股東有限責(zé)任的規(guī)定，承包合同無效。王某三人認(rèn)為承包合同是雙方真實(shí)意志表示，未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，是有效合同。

2 有限責(zé)任公司內(nèi)部承包的法律規(guī)定及研究狀況

2.1 《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司內(nèi)部承包的規(guī)定

《公司法》并未對有限責(zé)任公司內(nèi)部承包作出明確規(guī)定，與內(nèi)部承包有關(guān)的制度主要包括三方面。第一，股東有限責(zé)任的規(guī)定。除非股東濫用公司法人人格和股東有限責(zé)任逃避公司債務(wù)，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任。第二，公司法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定。公司應(yīng)當(dāng)按照公司法設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，并按照各自職權(quán)履行相應(yīng)義務(wù)。第三，公司利潤分配的規(guī)定。公司的利潤應(yīng)當(dāng)是繳納各項(xiàng)稅費(fèi)后的稅后利潤，利潤分配時(shí)，應(yīng)當(dāng)先行彌補(bǔ)分紅。

2.2 有限責(zé)任公司內(nèi)部承包的研究狀況

(1)學(xué)者針對公司承包經(jīng)營的主要論述包括:孟蘭凱，《公司承包行為法律效力的實(shí)例分析》，載于《福建法學(xué)》(2004年第2期);劉俊海，《新公司法框架下的公司承包經(jīng)營問題研究》，載于《當(dāng)代法學(xué)》(2008年第2期);張如海，《公司承包經(jīng)營的法律效力與法之規(guī)制》，載于《廣西社會(huì)科學(xué)》(2009年第12期);李志強(qiáng)、馬寧，《公司承包經(jīng)營的相關(guān)法律問題探析》，載于《行政與法》(2011年第11期)。

上述論者，以劉俊海教授的研究較具代表性。劉俊海教授認(rèn)為，現(xiàn)代公司制度與承包經(jīng)營合同具有兼容性，作為組織法的公司制度與作為行為法的合同之間可以取長補(bǔ)短。凡是不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定、不違反社會(huì)公共利益、不違反公司本質(zhì)的公司承包經(jīng)營合同均屬有效。違反《公司法》有關(guān)股東分紅條件的強(qiáng)制性規(guī)定的承包經(jīng)營合同條款無效。倘若承包經(jīng)營合同約定，承包人在公司從當(dāng)年稅后利潤中提取法定公積金之前先行分取承包收益，或者承包人不向公司繳納承包費(fèi)、僅向股東繳納承包費(fèi)就屬無效。

(2)訴訟實(shí)務(wù)中對公司承包經(jīng)營的主要論述包括:江西省東鄉(xiāng)縣人民法院周碧鋒，《公司股東內(nèi)部承包合同無效》，載于《人民法院報(bào)》(2010年4月14日);江蘇省響水縣人民法院李克才，《股東將公司發(fā)包給股東的承包經(jīng)營合同效力》，載于《人民司法》(2008年第24期);孫曉光，《加強(qiáng)調(diào)查研究，探索解決之道——就民商事審判工作中的若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明》，載于《人民司法》(2007年第13期);系曉明主編的《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例第五卷》(2011年7月)第187頁:“公司股東與公司簽訂的承包經(jīng)營合同，約定內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的，合同有效?！?/p>

司法實(shí)務(wù)中的做法，最高人民法院的觀點(diǎn)和司法判例能夠反映一定的傾向性。宋曉明庭長關(guān)于股東與公司簽訂承包經(jīng)營合同的效力問題答記者問時(shí)，列舉了“有效說”和“無效說”兩種觀點(diǎn)，但未給予明確的定論，說明最高人民法院對此持審慎態(tài)度。2011年最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例中選用的案例為股份有限責(zé)任公司承包經(jīng)營的案例，其法律適用的方法可以作為處理有限責(zé)任公司內(nèi)部承包經(jīng)營糾紛的指引，但不能作為直接可以適用的依據(jù)。

3 《公司法》對有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同的效力規(guī)制

理論界和實(shí)務(wù)界一致的觀點(diǎn)是，只要沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，沒有侵害公共利益、公序良俗等，內(nèi)部承包合同即為有效。但在具體應(yīng)用時(shí)頗有爭議，爭議的核心在于公司法的相關(guān)規(guī)定是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定，如股東有限責(zé)任的規(guī)定、公司法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定、公司利潤分配的規(guī)定等。

現(xiàn)代公司法從鼓勵(lì)投資、降低風(fēng)險(xiǎn)角度出發(fā)，規(guī)定了股東以出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，避免了一旦公司債務(wù)過重而波及股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)。在公司內(nèi)部承包時(shí)，承包合同往往約定承包期內(nèi)公司債務(wù)由承包股東全部承擔(dān)，事實(shí)上使股東對公司債務(wù)承擔(dān)了無限責(zé)任，背離了公司法有限責(zé)任的初衷。部分法官亦以此為由認(rèn)定內(nèi)部承包合同無效。反對者認(rèn)為，《公司法》第35條允許全體股東約定利潤分配的方法，承包股東以承擔(dān)公司債務(wù)作為對價(jià)取得了公司的承包經(jīng)營權(quán)，符合等價(jià)有償?shù)拿穹ɡ砟?，并無違法或無效之嫌。

通說認(rèn)為《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定屬于結(jié)構(gòu)性規(guī)定，是關(guān)于有限責(zé)任公司內(nèi)部治理的規(guī)定，適用公司自治的原則。內(nèi)部承包只是公司經(jīng)營管理權(quán)和利潤分配模式的改變，并不會(huì)從根本上動(dòng)搖公司的法人治理結(jié)構(gòu)，故不得以內(nèi)部承包違反公司法人治理結(jié)構(gòu)而認(rèn)定無效。

至于利潤分配，《公司法》第177條關(guān)于利潤分配順序、法定公積金提取等規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，理論和實(shí)務(wù)界對此不存爭議。但在具體個(gè)案中，需要根據(jù)承包合同的具體內(nèi)容，考量其是否違反該強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而判斷合同的效力。如本文案例中，公司股東約定于某將承包費(fèi)直接支付給王某等其他股東，導(dǎo)致公司利益無法得到直接保障，公司不直接核算收入和支出，按照劉俊海教授的觀點(diǎn)，該約定是無效的。

4 《合同法》對有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同效力的規(guī)制

有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同屬于合同的一種，其效力判斷除需考慮公司法的規(guī)定外，還應(yīng)依據(jù)合同法進(jìn)行判斷?！逗贤ā芬?guī)定合同的生效要件包括主體合法、適格;意思表示真實(shí);內(nèi)容合法;形式合法等。

4.1 有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同的發(fā)包方主體適格問題

實(shí)務(wù)中有限責(zé)任公司內(nèi)部承包時(shí)，發(fā)包方主體一般包括兩種，一種是以公司名義進(jìn)行，一種是以股東名義進(jìn)行。

當(dāng)以公司名義發(fā)包時(shí)，發(fā)包方主體是公司，合同落款處加蓋公司公章及法定代表人簽名，此種情形應(yīng)當(dāng)為主體適格。

當(dāng)以股東名義發(fā)包時(shí)，其主體的適格性應(yīng)受到質(zhì)疑，按照民事法律法人理論，公司一旦成立即與股東發(fā)生分離成為獨(dú)立的民事主體，股東只能就其投資行為享有股東權(quán)利，而不能直接代表公司。本文案例中鑫宇公司發(fā)包方主體是四位股東，而不是公司，該承包合同的發(fā)包方主體不適格。對此，李克強(qiáng)、馬寧認(rèn)為，僅因?yàn)楹贤黧w形式上的不適格就否定其效力，有違尊重當(dāng)事人意思自治和促進(jìn)交易的原則;我們完全可以從全體股東的意思中推定公司有與承包人簽訂承包經(jīng)營合同的意思。筆者認(rèn)為，當(dāng)以全體股東名義發(fā)包時(shí)，不能當(dāng)然認(rèn)定為合同有效，應(yīng)當(dāng)適用合同法效力待定理論，由公司進(jìn)行追認(rèn)方可確定其效力。在部分股東發(fā)包時(shí)，侵犯了其他股東的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)由其他股東和公司作出追認(rèn)，否則是無效的。

4.2 意思表示真實(shí)問題

意思表示是內(nèi)心意思表達(dá)于外部的過程，公司作為組織體，并無肉體上的表意器官，其意思表示應(yīng)當(dāng)通過其機(jī)關(guān)進(jìn)行，具體包括內(nèi)部意思的形成和外部的表達(dá)兩方面。公司形成發(fā)包公司的意思時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)董事會(huì)提議、股東會(huì)表決。雖然公司法并未規(guī)定公司發(fā)包是否屬于重大事項(xiàng)，但因?yàn)楣景l(fā)包涉及全體股東的利益，發(fā)包公司的表決應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體股東同意方可。對外作出表意時(shí)，應(yīng)當(dāng)由公司的法定代表人或授權(quán)代理人作出，在承包合同上簽章。本文案例中，鑫宇公司發(fā)包時(shí)是以股東名義進(jìn)行的，股東凌駕于公司之上，使公司形同虛設(shè)，應(yīng)當(dāng)屬于效力待定合同，由公司作出追認(rèn)方可確定其效力。

4.3 內(nèi)容合法問題

實(shí)務(wù)中有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同的效力爭議主要集中在內(nèi)容合法性方面，依據(jù)《合同法》，內(nèi)容合法指合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不存在《合同法》規(guī)定的無效情形等。目前學(xué)界與實(shí)務(wù)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同約定由承包股東對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任并不違反股東有限責(zé)任的規(guī)定，內(nèi)部承包合同僅將公司的經(jīng)營管理權(quán)和利潤分配權(quán)讓渡給經(jīng)營者，并不會(huì)破壞股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)，如將股東會(huì)重大事項(xiàng)的決定權(quán)讓渡的話，該約定無效。以及，根據(jù)《公司法》第35條規(guī)定，原則上股東按照投資比例分取利潤，但允許全體股東約定不按照投資比例分紅，在內(nèi)部承包時(shí)，股東約定由承包股東經(jīng)營管理交納固定承包費(fèi)符合《公司法》第35條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是有效的。

4.4 形式合法問題

有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同屬于無名合同，法律對其形式并沒有特殊的要求，故采取書面、口頭或其他形式均可，實(shí)踐中一般采用書面形式。

5 有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同的社會(huì)效果分析

現(xiàn)代司法理念認(rèn)為，法律適用不是簡單的法律分析判斷過程，法律適用需兼顧政治效果、法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，其中政治效果是前提，法律效果是手段，社會(huì)效果是目的。法律的適用應(yīng)當(dāng)保證法律的公平、正義，應(yīng)當(dāng)維護(hù)黨的執(zhí)政地位、國家安全和人民利益，應(yīng)當(dāng)保證穩(wěn)定發(fā)展的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，實(shí)現(xiàn)和諧市場環(huán)境的構(gòu)建，防止和減少不必要的紛爭。在認(rèn)定和處理有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量內(nèi)部承包的社會(huì)效果，具體包括債權(quán)人利益保護(hù)、公司形骸化、公司僵局和稅收流失等。

其一，有限責(zé)任公司內(nèi)部承包不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。內(nèi)部承包后，公司仍然是法律上的主體，對外債務(wù)依然以公司名義承擔(dān)。產(chǎn)生對外債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以要求公司承擔(dān)責(zé)任，公司承擔(dān)責(zé)任后再根據(jù)內(nèi)部承包合同向承包人追償。實(shí)踐中內(nèi)部承包人出于利己的動(dòng)機(jī)，往往關(guān)注短期利益，進(jìn)行掠奪式經(jīng)營，造成公司承債能力的降低，使債權(quán)人利益受到威脅。債權(quán)人在主張公司法人人格否認(rèn)時(shí)又需要承擔(dān)更重的舉證責(zé)任，而無法直接向股東主張權(quán)利。

其二，有限責(zé)任公司內(nèi)部承包會(huì)導(dǎo)致公司形骸化、造成公司僵局。雖然理論上公司內(nèi)部承包只是經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，學(xué)界亦認(rèn)為股東會(huì)、董事會(huì)可以繼續(xù)發(fā)揮作用，主張合同解除權(quán)等，但實(shí)務(wù)中并非如此。一旦公司承包，發(fā)包人取得固定承包費(fèi)后，讓渡了公司公章、營業(yè)執(zhí)照等手續(xù)，不能、不便也不好意思去干涉公司的承包經(jīng)營，股東會(huì)、董事會(huì)事實(shí)上無法發(fā)揮作用。本文案例中王某等三人在承包期內(nèi)要求召開股東會(huì)尚無法實(shí)現(xiàn)，何況去行使其他權(quán)利，公司事實(shí)上形同虛設(shè)，公司組織機(jī)構(gòu)事實(shí)上失去應(yīng)有功能。在公司組織機(jī)構(gòu)不能正常發(fā)揮作用時(shí)，會(huì)造成公司僵局?！豆痉ā?83條公司僵局側(cè)重“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的”，實(shí)務(wù)中公司股東之間發(fā)生不可調(diào)和的矛盾使公司無法正常運(yùn)行，一般作為公司股東解散公司的理由。公司解散后，股東設(shè)立公司的目的落空，債權(quán)人利益受到損害，職工利益受到損害，誘發(fā)不穩(wěn)定因素。

其三，有限責(zé)任公司內(nèi)部承包會(huì)導(dǎo)致國家稅收的流失，存在逃稅之嫌。在本文案例中，于某按照承包合同向王某等三人支付承包費(fèi)后，王某等固定取得利潤，于某經(jīng)營公司虧損，不能向國家繳納稅費(fèi)，涉嫌惡意串通損害國家利益。

綜合分析，在目前的法律框架下，認(rèn)定有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同有效的理由視乎更充分。但回顧歷史、展望未來時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎為之?；仡櫄v史，國有企業(yè)曾經(jīng)的承包經(jīng)營模式并不成功，并被股份制改革所取代，已經(jīng)有了前車之鑒。展望未來，如司法對有限責(zé)任公司承包經(jīng)營持肯定態(tài)度，不免會(huì)引發(fā)債權(quán)人利益損害、公司空殼化、偷逃稅等社會(huì)問題。對本課題的探討依然任重道遠(yuǎn)。

［1］ 劉俊海.新公司法框架下的公司承包經(jīng)營問題研究［J］.當(dāng)代法學(xué)，2008(2).

［2］ 李志強(qiáng)，馬 寧.公司承包經(jīng)營的相關(guān)法律問題探析［J］.行政與法，2011(11).

［3］ 張如海.公司承包經(jīng)營的法律效力與法之規(guī)制［J］.廣西社會(huì)科學(xué)，2009(12).

［4］ 孟蘭凱.公司承包行為法律效力的實(shí)例分析［J］.福建法學(xué)，2004(2).

［5］ 孫曉光.加強(qiáng)調(diào)查研究，探索解決之道——就民商事審判工作中的若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明［J］.人民司法，2007(13).

［6］ 李克才.股東將公司發(fā)包給股東的承包經(jīng)營合同的效力［J］.人民司法，2008(24).

［7］ 周碧鋒.公司股東內(nèi)部承包合同無效［N］.人民法院報(bào)，2010－04－14.

［8］ 系曉明.最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例第五卷［M］.北京:中國法制出版社，2011.