德國(guó)破產(chǎn)刑事法研究

行 江

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、不斷完善的德國(guó)破產(chǎn)刑事立法

（一）19世紀(jì)前的德國(guó)破產(chǎn)刑事立法

德國(guó)破產(chǎn)罪行作為財(cái)產(chǎn)罪行，第一次是在1532年的《卡洛林那法典》被確認(rèn)。隨后在1548年和1577年的《帝國(guó)警察法》中被確定。以前破產(chǎn)是類似侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵奪財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)法保護(hù)委托交給債務(wù)人的財(cái)物，及從債務(wù)人處取得所有權(quán)的債權(quán)人的追及權(quán)。［1］（P32）1548年和1577年的《帝國(guó)警察法》成為促成破產(chǎn)有罪的特別法。［2］（P23）

17和18世紀(jì)欺詐破產(chǎn)和簡(jiǎn)單破產(chǎn)行為的不同在判例法中出現(xiàn)，1794年《普魯士國(guó)家的普通邦法》達(dá)到高峰。［3］（P71）《普魯士國(guó)家的普通邦法》第36章第1 452條至第1 487條，存在不同的破產(chǎn)犯罪類型，從負(fù)債程度及以后，可處罰行為是否開(kāi)始于金融困境或者通過(guò)它導(dǎo)致了支付不能，這些存在不同。［2］（P23）1794年《普魯士國(guó)家的普通邦法》，除了簡(jiǎn)單破產(chǎn)和欺詐破產(chǎn)，已經(jīng)有優(yōu)待債權(quán)人、債務(wù)人過(guò)度消耗的“故意”破產(chǎn)、“冒失的和無(wú)把握的活動(dòng)”之失誤的“不審慎的”破產(chǎn)等類型。反之對(duì)于“蓄意的”破產(chǎn)，決定意思的是，“沒(méi)有極大可能性希望，能夠使他的債權(quán)人滿意”時(shí)，是否消耗導(dǎo)致停止支付或債務(wù)人把時(shí)間點(diǎn)向前推移。作為普通邦法的第四種類型，疏忽大意的破產(chǎn)，已經(jīng)被規(guī)定在其中。［4］（P247）

（二）19世紀(jì)的德國(guó)破產(chǎn)刑事立法

以1804年的《法國(guó)商法典》為模范，1851年《普魯士刑法典》的破產(chǎn)罪行有了根本的改變。［5］（P32）《普魯士國(guó)家的普通邦法》的嚴(yán)厲結(jié)果被接受，構(gòu)成要件方面隨之出現(xiàn)根本的改變。支付不能時(shí)期，債務(wù)人違背職責(zé)的單個(gè)行為是處罰的理由，即導(dǎo)致權(quán)利滿足的侵害或危險(xiǎn)。支付停止，在德國(guó)的地方法作為處罰理由已經(jīng)得到認(rèn)同，同時(shí)客觀處罰條件與罪責(zé)相獨(dú)立。［6］（P59）

1851年《普魯士刑法典》另一個(gè)變化是適合的行為人范圍。在《普魯士刑法典》公布之前，對(duì)于商人是否作為構(gòu)成要件除外，還是非商人作為行為人是否應(yīng)該在考慮之內(nèi)，存在激烈的討論。最終1851年《普魯士刑法典》第259條和第261條規(guī)定，商人的適合的作為犯罪嫌疑人的范圍被限制。［7］（P32）行為人的范圍是“貿(mào)易人，船主和工廠所有人”。

1871年的《帝國(guó)刑法典》沒(méi)有根本改變的接受了《普魯士刑法典》的破產(chǎn)犯罪設(shè)置。［6］（P59）非商人的刑事方面也沒(méi)有規(guī)定。［3］（P72）1877年2月10日制定了《破產(chǎn)法》，1879年10月1日生效。1877年《破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)犯罪處罰規(guī)定是把1871年《帝國(guó)刑法典》中的相應(yīng)內(nèi)容移換到這部破產(chǎn)法中。1877年《破產(chǎn)法》中對(duì)犯罪構(gòu)成行為——也許基于德國(guó)經(jīng)濟(jì)繁榮年代的經(jīng)驗(yàn)——實(shí)施了加重的處罰。［8］（P103）

犯罪人范圍限制被取消。債務(wù)人的規(guī)定進(jìn)一步被擴(kuò)大，即債務(wù)人已經(jīng)停止支付，或者針對(duì)該財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)手續(xù)已經(jīng)開(kāi)始。［9］（P13）同時(shí)，占統(tǒng)治地位的觀點(diǎn)是，有破產(chǎn)罪行意向的有限公司單獨(dú)情形的限縮，是不合理的。這個(gè)時(shí)期原則上每個(gè)債務(wù)人都可能是行為人。［10］（P11）

與1898年《德國(guó)民法典》制定相聯(lián)系，修改的1898年《破產(chǎn)法》完善了1877年《破產(chǎn)法》第239條及以下條的刑法規(guī)定，并自1900年起施行。股份公司的董事會(huì)成員等法人機(jī)構(gòu)也被明文規(guī)定，包括在受處罰性的行為主體之中。［1］（P37）正如其他受法國(guó)法影響的法規(guī)中規(guī)定的那樣，欺詐破產(chǎn)和普通破產(chǎn)的基本區(qū)分也被保留在了德意志刑法典中。財(cái)產(chǎn)的隱匿、湮滅等偽裝債務(wù)的負(fù)擔(dān)相當(dāng)于欺詐破產(chǎn)；由射幸行為造成的債務(wù)負(fù)擔(dān)、由破產(chǎn)手續(xù)開(kāi)始遲延目的下的傾銷貿(mào)易等相當(dāng)于單純破產(chǎn)。不履行商業(yè)賬簿制作義務(wù)、涂改賬簿等屬于相當(dāng)于二者的構(gòu)成要件的行為，以有無(wú)對(duì)債權(quán)人的加害目的進(jìn)行區(qū)別。優(yōu)待債權(quán)人的具體行為的構(gòu)成要件被充實(shí)。當(dāng)然實(shí)踐能力的原因迫使法院對(duì)于使債權(quán)人虧損的目的，有《破產(chǎn)法》第239條中的故意就足夠可以了［11］（P169），一個(gè)真正的損害目的幾乎不可能有據(jù)可查，拋開(kāi)證據(jù)困難不說(shuō)，損害目的也很少能夠存在：債務(wù)人的資產(chǎn)價(jià)值轉(zhuǎn)移或者賬簿偽造，主要目的是自己發(fā)橫財(cái)，并不是損害債權(quán)人。［4］（P248）

（三）德國(guó)現(xiàn)代破產(chǎn)刑事立法

1976年7月29日結(jié)束的第一次經(jīng)濟(jì)犯罪對(duì)策法，1976年9月1日開(kāi)始生效。立法者采納了專家委員會(huì)的建議，基于破產(chǎn)法的刑罰規(guī)則與責(zé)任刑法的協(xié)調(diào)的思考，［12］（P59）發(fā)揮刑法構(gòu)成要件的一般預(yù)防作用，1879年10月1日生效的破產(chǎn)法被分離到刑法典，在刑法典的框架內(nèi)重新規(guī)定破產(chǎn)刑法，同時(shí)刑法典第291條的暴利罪被重新規(guī)定。雖然也有廢除客觀處罰條件的聲音，但是立法者還是認(rèn)為，客觀處罰條件的實(shí)現(xiàn)對(duì)合法中立的行為是重大的過(guò)失提出了合理的根據(jù)。［13］（P1 065）

通過(guò)1976年改革刑法，設(shè)立了第283條第1款第8項(xiàng)的總條款，第8項(xiàng)被作為有利于實(shí)踐的兜底構(gòu)成要件被設(shè)計(jì)。立法者想要通過(guò)兜底性規(guī)定，將所有非類型性的對(duì)破產(chǎn)程序有害的行為在刑事法中予以考慮。

通過(guò)1999年1月1日破產(chǎn)施行法第60條第1項(xiàng)，在刑法典中重新命名了第24章破產(chǎn)罪行，以及分別在第283條第1款第1項(xiàng)、第6項(xiàng)和第283條d第1款、第4款進(jìn)行了語(yǔ)言的統(tǒng)一。因?yàn)閺?999年1月1日破產(chǎn)法生效，《破產(chǎn)法》、《和解法》和《總體執(zhí)行法》通過(guò)統(tǒng)一的程序被代替。

二、對(duì)抗犯罪之完備的現(xiàn)行罪名體系

（一）不斷高漲的破產(chǎn)犯罪案件

德國(guó)破產(chǎn)犯罪案件近二十年來(lái)，不斷增加。從1991年的8 837［14］（P467）起到2008年的29 291［14］（P503）起；2010年和2011年分別是32 687［14］（P501）和31 998［14］（P497）。破產(chǎn)總的數(shù)目，1991年是13 323［15］（P1），2008年是156 700［15］（P2）；2010年、2011年分別是171 900［15］（P1）和169 840［15］（P1）。從1991年到2011年這二十年之間，德國(guó)破產(chǎn)總數(shù)一直在上升。這具有巨大的經(jīng)濟(jì)影響。高的破產(chǎn)數(shù)目導(dǎo)致2009年大約虧損4 860億歐元。根據(jù)估計(jì)，破產(chǎn)案件平均每案件虧損接近1.1萬(wàn)歐元。［15］（P7）雖然優(yōu)先債權(quán)人在最近幾年已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)他們的債權(quán)至少大約30%，單純的破產(chǎn)債權(quán)人至多保持在3%和5%的比例之間。［16］（P77）

所有的破產(chǎn)程序中三分之一涉及有限責(zé)任公司。2009年零售和汽車手工藝及施工公司占所有破產(chǎn)的近20%。［14］（P503）造成這種情況的原因是最低份額資本。按照《有限責(zé)任公司法》第5條第1款，有限責(zé)任公司的最低股本只不過(guò)是25 000歐元。如果這一數(shù)額已支付的只有一半，公司已經(jīng)被記入登記冊(cè)。在這些行業(yè)中的其他公司有一個(gè)異常低的資本結(jié)構(gòu)，并因此特別容易受到危機(jī)影響。

破產(chǎn)數(shù)量的上升與破產(chǎn)罪行的刑事調(diào)查數(shù)量上升有關(guān)。從德國(guó)全國(guó)范圍來(lái)看，每年單獨(dú)對(duì)有限責(zé)任公司經(jīng)理提起的破產(chǎn)罪行的調(diào)查大約有4 000起。［17］（P21）相比于1997的9 773起，2008年記錄的破產(chǎn)刑事犯罪行為有11 186起，直接刑事?lián)p失約是14億7千萬(wàn)歐元。［18］（P16）6 247起的破產(chǎn)拖延，導(dǎo)致3 648起的破產(chǎn)刑事案件。［18］（P17）這方面犯罪黑數(shù)是非常高的，大約90%破產(chǎn)程序在破產(chǎn)申請(qǐng)之前的三個(gè)多月，實(shí)質(zhì)的破產(chǎn)已經(jīng)開(kāi)始。［17］（P22）

破產(chǎn)罪行的理由有很多。有計(jì)劃的、高犯罪率的欺詐性破產(chǎn)顯示了這種特殊情形。最常見(jiàn)的原因，可能是公司的企業(yè)家在破產(chǎn)成熟時(shí)，希望未來(lái)有更多的業(yè)務(wù)或者可能克服危機(jī)狀況。很多情形下公司為了能夠長(zhǎng)期存在，不惜一切代價(jià)維護(hù)營(yíng)業(yè)。同時(shí)，存在破產(chǎn)中社會(huì)信用和生意聲譽(yù)損失的恐懼。在其他案件中，企業(yè)家企圖在提出破產(chǎn)申請(qǐng)之前，基于重建經(jīng)濟(jì)活力，或逃避個(gè)人投資資金，通過(guò)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到新創(chuàng)辦的或者適合的公司，從而達(dá)到欺詐目的。［19］（P4）

（二）完備的破產(chǎn)罪名體系

1998年的《德國(guó)刑法典》第二十四章規(guī)定了破產(chǎn)犯罪，第283條破產(chǎn)罪、第283條a特別嚴(yán)重的破產(chǎn)、第283條b賬簿記載義務(wù)違反罪、第283條c優(yōu)待債權(quán)人罪、第283條d庇護(hù)債務(wù)人罪。［20］（P137～139）從字面來(lái)看，第283條以下的犯罪類型里找不到特別限定犯罪主體的文字，但是從條文的理論關(guān)系看，這些犯罪規(guī)定除了第283條d優(yōu)待債權(quán)人罪以外，都可以理解為以債務(wù)人為主體的犯罪。原因有二：一是行為人被要求，因?yàn)橄萑胭Y不抵債等危機(jī)狀況自身需要參與該行為。二是由于關(guān)于“行為人”第283條六項(xiàng)要求客觀性處罰條件的實(shí)現(xiàn)，所以這些構(gòu)成要件在事實(shí)上對(duì)于債務(wù)人以外的人無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

《德國(guó)刑法典》第283條共6款，規(guī)定處罰使屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)減少，或使有可能減少的行為。第283條第1款處罰“資不抵債或者瀕臨無(wú)支付能力或已無(wú)支付能力”的危機(jī)狀況下，實(shí)施財(cái)產(chǎn)減少的行為；第2款處罰在危機(jī)狀況未成為現(xiàn)實(shí)的階段，實(shí)施財(cái)產(chǎn)減少行為“導(dǎo)致資不抵債或無(wú)支付能力”的危機(jī)狀況。從法條的表述來(lái)看，雖然第1款與第2款關(guān)于實(shí)行行為完成時(shí)期、危機(jī)狀況間的因果關(guān)聯(lián)的存在與否有所不同，但是其行為類型是相同的，即第1款的8項(xiàng)行為。第283條第3款處罰未遂犯；第4款和第5款設(shè)置過(guò)失犯的處罰規(guī)定；第6款規(guī)定客觀處罰條件。

《德國(guó)刑法典》第283條第1款對(duì)破產(chǎn)罪規(guī)定了八種行為類型。第283條第1款第1項(xiàng)至第7項(xiàng)個(gè)別列舉了破產(chǎn)犯罪的類型，為了填補(bǔ)這種規(guī)定形式間的空隙，作為兜底性條款設(shè)置了第8項(xiàng)。第283條第1款第8項(xiàng)從限定處罰范圍的考慮出發(fā)，行為只限于在“明顯地”違反了通常經(jīng)濟(jì)請(qǐng)求的情況下才具有可罰性。

《德國(guó)刑法典》第283條a規(guī)定破產(chǎn)的特別嚴(yán)重情形。第283條a第1款規(guī)定，在第283條第1款至第3款的特別嚴(yán)重的情形下，處6個(gè)月以上10年以下自由刑。第2款規(guī)定，情節(jié)特別嚴(yán)重一般是指行為人，基于營(yíng)利目的而為上述行為的，或明知地使多人遭受財(cái)產(chǎn)價(jià)值損失的危險(xiǎn)或使多人窮困的。第283條a特別以重大破產(chǎn)為例舉出兩種情況，但是只是舉例，基于其他情況本條成立也有可能。破產(chǎn)的特別嚴(yán)重情形只限于第283條第1款至第3款的行為，和第283條本身就不同，過(guò)失犯的類型不能以本條進(jìn)行處罰。

《德國(guó)刑法典》第283條a中“基于營(yíng)利目的而為上述行為”不僅僅是追求自己的經(jīng)濟(jì)性利益的情況，還被認(rèn)為行為人的欲獲利狀態(tài)不符合社會(huì)性，其欲望不健康異常強(qiáng)烈的情況。例如行為人太過(guò)于追求其利益，完全不顧債權(quán)人受害和通常的經(jīng)濟(jì)慣例?！懊髦厥苟嗳嗽馐茇?cái)產(chǎn)價(jià)值損失的危險(xiǎn)”的典型，如存有多數(shù)人金錢的金融機(jī)關(guān)經(jīng)營(yíng)失敗的情況。另外，在多數(shù)的業(yè)務(wù)人保留所有權(quán)的基礎(chǔ)下，購(gòu)入商品的債務(wù)人的破產(chǎn)犯罪行為，也有可能使交付商品的業(yè)務(wù)人陷于上述危險(xiǎn)中。在多數(shù)人的利益中，只有極小部分損失的危險(xiǎn)被承認(rèn)的情況下，本罪不成立。因?yàn)橐?guī)定了“認(rèn)識(shí)并陷于”，所以被認(rèn)為未必的故意并不充分，必須理解為確定性故意?！笆苟嗳烁F困”就是使多數(shù)人陷于在文化、經(jīng)濟(jì)方面難以維持平均的生活水準(zhǔn)的情況。作為被害人，被認(rèn)為除了依靠從被行為人委托的財(cái)產(chǎn)中派生出的收入（如銀行利息收入）生活的人以外，包括了因無(wú)法回收債權(quán)而陷于生活困窘的債權(quán)人、由于經(jīng)營(yíng)失敗失去職場(chǎng)的從業(yè)人員等等。

第283條c規(guī)定了優(yōu)待債權(quán)人罪。即在債務(wù)人知悉自己無(wú)支付能力，在某個(gè)債權(quán)人未要求或不以此種方式要求或不在此時(shí)要求的情況下，對(duì)該債權(quán)人提供擔(dān)保或滿足其債權(quán)，因而故意地或明知地使其優(yōu)先其他債權(quán)人受償?shù)男袨?。?gòu)成本罪，處2年以下自由刑或罰金刑。犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。構(gòu)成本罪同樣需要具備客觀處罰條件。第283條c規(guī)定通過(guò)非本意償還優(yōu)待特定的債權(quán)者的行為。在使減少應(yīng)屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)這一點(diǎn)上雖然和283條相同，因?yàn)樵撔袨橹辽倌軡M足一個(gè)債權(quán)者的債權(quán)。但是債務(wù)人不是排除債權(quán)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的介入，只不過(guò)是侵害債權(quán)人間的平等，以此間接損害其他債權(quán)者的利益。基于這種考慮，本條規(guī)定與第283條相比是稍輕的法定刑。

第283條d規(guī)定了庇護(hù)債務(wù)人罪。即第三人在知悉債務(wù)人瀕臨無(wú)支付能力，或者在債務(wù)人停止支付后，在破產(chǎn)程序中，或在債務(wù)人的宣告破產(chǎn)程序的裁決程序中，將債務(wù)人所有的、在宣告破產(chǎn)程序中屬于破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)債務(wù)人同意或?yàn)榱藗鶆?wù)人利益，加以轉(zhuǎn)移或隱匿、或以違反通常經(jīng)濟(jì)的要求的方式毀棄、損壞或使其不能使用的行為。構(gòu)成本罪處5年以下自由刑或罰金刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處6個(gè)月以上10年以下自由刑。犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。構(gòu)成本罪同樣需要具備客觀處罰條件。

第283條d庇護(hù)債務(wù)人罪是對(duì)債務(wù)人以外的第三人實(shí)施和第283條第1款第1項(xiàng)規(guī)定行為相同行為的情況進(jìn)行處罰。關(guān)于危機(jī)狀況的要件和第283條稍稍不同，是對(duì)于債務(wù)人瀕臨無(wú)支付能力，或者債務(wù)人停止支付后，在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，或在債務(wù)人的宣告破產(chǎn)程序的裁決程序中的行為。和第283條第6款的表述不同，第283條d第4款是以債務(wù)人為基準(zhǔn)，規(guī)定了支付停止、破產(chǎn)程序開(kāi)始等的客觀性處罰條件。

第283條d庇護(hù)債務(wù)人罪中債務(wù)人加功的情況，根據(jù)通說(shuō)判例，債務(wù)人作為必要的共犯沒(méi)有不可罰性。因?yàn)閺臑榱藗鶆?wù)人利益的第三者行為也被處罰中可以明確，本罪并不是以債務(wù)人的加功為必然前提。作為本罪共犯?jìng)鶆?wù)人加功的情況下，因?yàn)閭鶆?wù)人幾乎同時(shí)是第283條的主犯，結(jié)果作為第283條的主犯被處罰。同樣，外部人員犯了本罪，可以認(rèn)為同時(shí)是第283條第1款第1項(xiàng)的共犯，這種情況下，可以理解為第283條d的主犯優(yōu)先成立。

三、銜接較好的破產(chǎn)訴訟程序

（一）獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)犯罪專門部和處罰令程序

德國(guó)不存在專門從事偵查、起訴破產(chǎn)犯罪的特別機(jī)構(gòu)，也沒(méi)有特別做出經(jīng)濟(jì)犯罪固有的偵查手續(xù)的規(guī)定。破產(chǎn)刑事訴訟法適用于偵查、起訴程序。另外檢察廳擁有犯罪偵查、刑事起訴的權(quán)限，這一點(diǎn)與其他犯罪偵查相同。但是從重視經(jīng)濟(jì)犯罪對(duì)策的立場(chǎng)出發(fā)，大部分地方檢察廳都設(shè)有經(jīng)濟(jì)犯罪專門部。如以德國(guó)最大規(guī)模的柏林地方檢察廳為例，經(jīng)濟(jì)犯罪部由50多名檢察官組成，共6個(gè)科。其中兩個(gè)科是處理公司犯罪、破產(chǎn)犯罪偵查的部門，另一部門除了處理貪污犯罪外還負(fù)責(zé)處理破產(chǎn)關(guān)聯(lián)犯罪。這些經(jīng)濟(jì)負(fù)責(zé)部門中除檢察官外還設(shè)置了經(jīng)濟(jì)專門負(fù)責(zé)人。在柏林地方檢察廳，經(jīng)濟(jì)部一共被分配15名經(jīng)濟(jì)專門負(fù)責(zé)人，他們接受會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)營(yíng)學(xué)等專門教育。在調(diào)查商業(yè)賬簿等時(shí)，其專業(yè)知識(shí)發(fā)揮了重要作用。

破產(chǎn)犯罪提起公訴，也不存在特別的規(guī)則或制度。根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》、《法院組織法》，向刑事法院提起公訴。根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行《法院組織法》第74條第1款規(guī)定，最終判決可能是超過(guò)4年的自由刑時(shí)，州法院擁有管轄權(quán)。根據(jù)第24條第1項(xiàng)第2項(xiàng)在最終判決可能是不到4年的自由刑或罰金的情況下，地方法院擁有管轄權(quán)?！兜聡?guó)刑法典》第283條破產(chǎn)罪的法定刑是5年以下的自由刑，實(shí)務(wù)中達(dá)到法定刑最大限度的量刑情況很少，現(xiàn)實(shí)中地方法院作為第一審法院處理破產(chǎn)犯罪的情況很多。但是，在同一行為構(gòu)成瀆職罪、欺詐罪、不支付社會(huì)保險(xiǎn)金罪等其他罪，可能被判重刑的情況下，根據(jù)《法院組織法》第74條c第1款第5項(xiàng)，地方作為第一審法院進(jìn)行審理時(shí)，決定由設(shè)在州法院的經(jīng)濟(jì)犯罪部對(duì)事件進(jìn)行重點(diǎn)處理。而且對(duì)于輕罪①，根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第407條及以下條，能夠不進(jìn)行正式的起訴，通過(guò)處罰令程序處理事件②。根據(jù)德國(guó)刑法典的規(guī)定，所有的破產(chǎn)罪名都可能是輕罪。在實(shí)務(wù)中處罰令程序經(jīng)常作為處理破產(chǎn)犯罪的方式被采用。

（二）完善的“民事事件通知的命令”

法院的破產(chǎn)手續(xù)開(kāi)始的通知，作為破產(chǎn)手續(xù)的線索發(fā)揮著極其重要的作用。即“關(guān)于民事事件通知的命令”，對(duì)于執(zhí)行法院、破產(chǎn)法院的區(qū)法院，具有多種的功能：第一，開(kāi)始破產(chǎn)手續(xù)；第二，以財(cái)團(tuán)不足為理由而駁回申請(qǐng)開(kāi)始破產(chǎn)手續(xù)，并且是與股份公司、股份合資公司、有限公司、合股公司、合資公司或工會(huì)相關(guān)的手續(xù)；第三，“試圖抵押后財(cái)產(chǎn)報(bào)告的驗(yàn)收”（《民事訴訟法》第807條）③的日期；第四，實(shí)施上述保證的情況下，負(fù)有不拖延通知檢察廳其主旨的義務(wù)。此命令為了發(fā)展而取消了自1998年6月起施行的“關(guān)于司法通知的法律”，但至少關(guān)于此情況的通知制度，從以往的運(yùn)用看沒(méi)有本質(zhì)的變化。［17］（P144）

以此“關(guān)于民事事件通知的命令”為基礎(chǔ)，通知破產(chǎn)手續(xù)開(kāi)始或放棄申請(qǐng)的情況時(shí)，在現(xiàn)在的實(shí)務(wù)中，該破產(chǎn)手續(xù)的所有相關(guān)文件及附加資料原則上由破產(chǎn)法院送交檢察廳。債務(wù)人在破產(chǎn)開(kāi)始手續(xù)中負(fù)有宣布信息、提供有犯罪行為嫌疑事實(shí)的信息的義務(wù)，但似乎在消除這些事實(shí)后完全沒(méi)有送交檢察廳的想法。同時(shí)，有犯罪嫌疑的事實(shí)如果沒(méi)有債務(wù)人的同意不能在刑事程序中利用④，因此，即使送交所有的文件也不會(huì)立即對(duì)債務(wù)人產(chǎn)生不利，并且能否在刑事手續(xù)中被利用的判斷不是破產(chǎn)法院參與的事件，是檢察廳或刑事法院進(jìn)行的判斷。

在一部分地方檢察廳，有對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人進(jìn)行內(nèi)容為管理人負(fù)責(zé)的公司經(jīng)營(yíng)狀態(tài)如何、破產(chǎn)程序中包含多少犯罪嫌疑的問(wèn)卷調(diào)查的慣例。當(dāng)然，這樣的調(diào)查不是在所有州進(jìn)行的全國(guó)規(guī)模的調(diào)查。實(shí)務(wù)家指出：第一，因?yàn)閭鶆?wù)人和想建立信用關(guān)系的破產(chǎn)管理人，與處罰破產(chǎn)債務(wù)人的刑事起訴機(jī)構(gòu)之間存在利益的對(duì)立，所以很難想象破產(chǎn)管理人會(huì)積極地回答犯罪嫌疑；第二，因?yàn)榇蟛糠制飘a(chǎn)程序因財(cái)產(chǎn)不足而以駁回申請(qǐng)告終，在此情況下破產(chǎn)管理人知道的事實(shí)也極其有限，即使進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查最終勞而無(wú)獲的情況很多，大部分州以此為由已不進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查。當(dāng)然也有破產(chǎn)管理人進(jìn)行刑事告發(fā)的案件，但那是迫于刑事控訴的強(qiáng)制壓力，促使債務(wù)人合作的權(quán)宜辦法，現(xiàn)實(shí)中的告發(fā)案件未必多。實(shí)際上，破產(chǎn)管理人是個(gè)人，即使發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑也不承認(rèn)有進(jìn)行刑事告發(fā)的義務(wù)。當(dāng)然除此之外，有很難回收債權(quán)的債權(quán)人、過(guò)去的共同經(jīng)營(yíng)者、從業(yè)人員等因?yàn)橹暗脑购薅龀鲂淌赂姘l(fā)。從破產(chǎn)管理人等處獲得的信息、資料由經(jīng)濟(jì)犯罪部的經(jīng)濟(jì)專門負(fù)責(zé)人進(jìn)行調(diào)查，討論其記載事項(xiàng)與信息中是否包含以犯罪嫌疑為基礎(chǔ)的事實(shí)。本階段尚不過(guò)是偵查準(zhǔn)備程序。當(dāng)明確犯罪嫌疑存在時(shí)，正式地開(kāi)始偵查手續(xù)，必要時(shí)原則上以法官的命令書(shū)為根據(jù)，再次對(duì)嫌疑犯的事務(wù)所、店鋪進(jìn)行搜查、沒(méi)收，經(jīng)濟(jì)專門負(fù)責(zé)人也隨之同行。他們沒(méi)有任何權(quán)限進(jìn)行強(qiáng)制搜查，但作為專家對(duì)是否應(yīng)該進(jìn)行沒(méi)收提供意見(jiàn)。

為了進(jìn)一步證實(shí)被告人的財(cái)產(chǎn)狀況，需要被告人委托的正式會(huì)計(jì)師、稅務(wù)代理人等的證詞。但是根據(jù)《德國(guó)刑事訴訟法》第53條［因職業(yè)上原因的拒絕作證權(quán)］第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，律師對(duì)于在行使職務(wù)時(shí)被信賴告知或者所知悉的事項(xiàng)，有權(quán)拒絕作證。［21］（P26）如果律師未被授權(quán)而加以泄露的，根據(jù)《德國(guó)刑法典》第203條構(gòu)成侵害他人隱私罪，處一年以下自由刑或罰金刑。但是根據(jù)《德國(guó)刑事訴訟法》第53條第2款的規(guī)定，作為委托人的被告人本人的許可，就免去業(yè)務(wù)上的守秘義務(wù)。相反地，規(guī)定作為證人能強(qiáng)制提供證詞。

四、中國(guó)破產(chǎn)刑事法的借鑒

作為一類嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪，破產(chǎn)犯罪歷來(lái)受到德國(guó)立法者的關(guān)注。從破產(chǎn)犯罪立法體例來(lái)看，早期德國(guó)破產(chǎn)犯罪一直規(guī)定在刑法規(guī)范中。19世紀(jì)70年代后的兩次修改，又將破產(chǎn)犯罪規(guī)定在破產(chǎn)法規(guī)范中。此種立法體例，被日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法所移植，并且一直延續(xù)至今。但德國(guó)在1976年的改革中，基于刑法典具有較大威懾力的考慮，又將破產(chǎn)犯罪規(guī)定重新回歸至刑法典。對(duì)于此種立法體系，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的一些學(xué)者表示了贊同，反對(duì)將破產(chǎn)犯罪規(guī)定在破產(chǎn)法規(guī)范中。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林山田教授認(rèn)為，“將破產(chǎn)犯罪行為規(guī)定于此等不具有刑法典形式的民事程序法中，則此等刑法條款的刑罰威懾性，極易為社會(huì)大眾所忽視，故缺乏刑法的一般預(yù)防效果。”［22］（P174）我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)犯罪立法，采取和德國(guó)相同的立法體例。

破產(chǎn)犯罪在德國(guó)是一種嚴(yán)重的犯罪，其發(fā)生的案件和造成的損失逐年增加。面對(duì)不斷高漲的犯罪，立法者不斷完善立法規(guī)定?！兜聡?guó)刑法典》用專章即第二十四章五條規(guī)定破產(chǎn)犯罪，足見(jiàn)立法者的重視程度。在德國(guó)理論界，狹義的破產(chǎn)犯罪僅指刑法典第二十章的規(guī)定。廣義的破產(chǎn)犯罪是指與實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的犯罪。包括所有的破產(chǎn)拖延之前的行為（德國(guó)《破產(chǎn)法》第15條a），截留和侵占勞動(dòng)報(bào)酬罪（德國(guó)《刑法典》第266條a），又包括詐騙罪（第263條）、貸款詐騙罪（第265條b）、侵占罪（第246條）、背信罪（第266條）、偽造文書(shū)（第267條）等罪名。［17］（P5）破產(chǎn)犯罪一直也是理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)，公開(kāi)發(fā)表、出版的專著都很多。我國(guó)現(xiàn)行刑法，對(duì)于狹義破產(chǎn)犯罪的罪名，只有虛假破產(chǎn)法與國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)工作人員失職罪和濫用職權(quán)罪兩罪名。對(duì)于破產(chǎn)犯罪，理論界公開(kāi)發(fā)表的文章和專著也不多。

目前我國(guó)對(duì)于破產(chǎn)犯罪關(guān)注不夠，一個(gè)重要的因素是有關(guān)破產(chǎn)犯罪的程序不夠完善。德國(guó)很多的破產(chǎn)關(guān)聯(lián)犯罪被偵查機(jī)關(guān)偵破并被處罰。一方面在于部分過(guò)失犯罪被處罰，刑事實(shí)體法上不要求特定的目的從而減輕了主觀方面的證明負(fù)擔(dān)。另一方面，破產(chǎn)法院與檢察廳之間的協(xié)調(diào)，即破產(chǎn)法院向檢察廳通知破產(chǎn)手續(xù)、交付所有的相關(guān)資料。檢察廳能夠根據(jù)這一程序較容易的發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)犯罪的嫌疑并開(kāi)始破產(chǎn)程序。我國(guó)的此種境遇跟日本有所相似。日本學(xué)者橋爪隆認(rèn)為，日本破產(chǎn)罪名規(guī)定，被實(shí)際應(yīng)用的情況極少。因?yàn)閺钠匠善吣辏?995年）到十一年（1999年）的5年時(shí)間里，檢察廳最終處理的人員合計(jì)只有77名（年平均15.4名），接受到有罪判決的人合計(jì)只有11名（年平均2.2名）。鑒于這種現(xiàn)狀，不得不說(shuō)日本的破產(chǎn)犯罪處罰規(guī)定沒(méi)有實(shí)際的發(fā)揮作用。［23］（P53）我國(guó)目前公布的破產(chǎn)犯罪案件數(shù)并不多。這與我國(guó)破產(chǎn)案件的司法規(guī)定相關(guān)。我國(guó)破產(chǎn)民事和刑事程序都由基層司法部門受理。但是基層司法部門往往因?yàn)檗k案人員素質(zhì)不高、經(jīng)驗(yàn)不足、各部門之間工作銜接不好和各種外在因素的影響等因素，并不能很好的發(fā)現(xiàn)、審理破產(chǎn)案件。筆者建議借鑒德國(guó)“民事事件通知的命令”，在破產(chǎn)民事程序和破產(chǎn)刑事程序之間更好地做好銜接。同時(shí)，借鑒商標(biāo)案件、專利案件等專業(yè)性較強(qiáng)的案件由中級(jí)法院審理的做法，破產(chǎn)案件同樣是專業(yè)性強(qiáng)的案件，也應(yīng)由中級(jí)法院審理。從而在借鑒德國(guó)立法理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，不斷完善我國(guó)破產(chǎn)刑事立法和理論。

注 釋：

①根據(jù)《德國(guó)刑法典》第12條的規(guī)定，最高刑為1年以下自由刑或科處罰金的犯罪。參見(jiàn)徐久生，莊敬華譯.德國(guó)刑法典［M］.北京：中國(guó)方正出版社，2002.8。

②在處罰令程序中不能進(jìn)行實(shí)際的服刑，基本宣告罰金刑。當(dāng)然，根據(jù)德國(guó)《刑事訴訟法》第410條不服處罰令程序的被告人，在發(fā)出處罰令程序的二周內(nèi)能夠提出異議、要求正式的公審，但那樣的案例極少。

③在強(qiáng)制執(zhí)行手續(xù)中，使擁有執(zhí)行名義的債權(quán)人能夠取得債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的相關(guān)信息的制度。

④根據(jù)《德國(guó)破產(chǎn)法》第97條［債務(wù)人的情況告知義務(wù)和協(xié)作義務(wù)］第1款的規(guī)定。參加李飛.當(dāng)代外國(guó)破產(chǎn)法［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2006.43。

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