駁“法律行為是合法行為源自阿加爾柯夫”

任博峰

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

一、“法律行為是合法行為”一說在大陸

法律行為是否應為合法行為？于中國法律而言，《民法通則》第54條規(guī)定，“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務的合法行為?！敝T多學者明確將法律行為認定為合法行為。當代大陸學者對此觀點多有論及。

佟柔先生認為“法律行為僅指合法行為”，可從兩方面理解：“其一，因為民法主要是調(diào)整自主平等的主體間正常的商品經(jīng)濟關(guān)系，所以合法表意行為在民法中就具有典型的意義?！?“其二，合法的表意行為之所以叫做‘法律行為’，是因為翻譯的緣故。‘法律行為’一詞，由日本人從德文的‘Rechtsgeschaeft’翻譯而來。日本人借用漢字中的‘法律’和‘行為’兩詞，將‘Rechts’和‘geshaeft’合譯為‘法律行為’。在德國的法律文化傳統(tǒng)中，‘法律’一詞同時含有‘公平’、‘正義’、‘合法’（自然法意義上的法）等涵義。因此，在德國的法律文化背景下，人們把合法的表意行為稱為‘法律行為’是很自然的?！?/p>

梁慧星對法律事實進行分類：法律事實分為自然事實與人的行為，人的行為下分合法行為、違法行為與其他行為，而法律行為屬于合法行為。

王利明認為“強調(diào)法律行為的合法性有一定的道理，此種觀點揭示了法律行為拘束力的部分來源，也突出了國家對法律行為的某種控制。但是以合法性作為法律行為的屬性，又在很大程度上抹煞了當事人的意思自治，無法清晰地界定私法自治與國家干預之間的關(guān)系，甚至導致一些本屬可撤銷的法律行為被作為無效的法律行為”，因此既要堅持法律行為的合法性，又不能過分強調(diào)之。故王利明的觀點也認同“法律行為是合法行為”。

張俊浩認為：“法律行為作為法律概念，存在于法律規(guī)范層面，是作為評價生活事實層面的行為構(gòu)成（或者不能構(gòu)成）法律行為的標準而存在的。既然屬于規(guī)范，也就當然具備合法性——該合法性是由規(guī)范賦予的。當我們討論作為規(guī)范的法律行為時，合法性已成為前提條件?！?/p>

通過分析上述學者的觀點可以看出，“法律行為是合法行為”一說在中國大陸學界有著相當?shù)闹С?，是理論界的通說。

二、大陸學者的理論來源

認同“法律行為是合法行為”這一觀點的學者的理論來源，通說認為是受前蘇聯(lián)學者M.M.阿加爾柯夫的影響。阿加爾柯夫教授在《蘇維埃民法中法律行為的概念》一文中就比較明確地提出一種意見，他認為“無效的法律行為”這種說法自相矛盾，因為法律行為不可能是無效的，無效的只可能是人們借以從事法律行為的那個意思表示。傳統(tǒng)法律行為的概念是“不科學的”，因為“法律”一詞本身就含有“合法”的意思，故應把合法的行為稱為法律行為，以無效意思表示取代無效法律行為的概念。他說，法律行為概念應當“專門用來表示那些不僅以達到一定法律后果為目的，而且也能產(chǎn)生這種后果的行為”，并在《蘇維埃民法中法律行為的概念》一書中批評說：“民法典中法律行為這個術(shù)語既被用來表示那些目的在于設定、變更或消滅民事法律關(guān)系，而且實際上又能造成這種后果的法律性質(zhì)的行為，又被用來表示那些目的在于達成上述法律后果，但實際上并不產(chǎn)生這種后果的行為，這仍是民法典在使用術(shù)語方面的缺點?！庇写箨憣W者認為，他的觀點在蘇聯(lián)國內(nèi)遭到布拉圖西、堅金、瓦西里耶夫等著名學者的抵制，前蘇聯(lián)的立法也未采納他的觀點。1964年《蘇俄民法典》第41條對法律行為定義為：“法律行為是公民和組織設定、變更或者終止民事權(quán)利或者民事義務的行為?！钡俏覈睹穹ㄍ▌t》卻接受了阿加爾柯夫的不成熟觀點，并進行改造，所以形成了現(xiàn)在的觀點。

換而言之，國內(nèi)有一部分學者認為，法律行為本身就包括合法行為與違法行為，我國《民法通則》的觀點是對蘇聯(lián)民法錯誤的繼承，實則是受阿加爾柯夫一人之“謬論”的影響。但事實到底怎樣，有必要對“法律行為是合法行為”這一說法之來源進行深入探討。

三、“法律行為是合法行為”在日本與“中華民國”

日本民法學者梅謙次郎所著《日本民法要義》有云：“法律行為即以使生法律上效力為目的之一個私法的意思表示，或數(shù)個私法的意思表示之合致”，而“以反于公之秩序或善良之風俗之事項為目的所為法律行為，則為無效”。故梅謙次郎認為法律行為應合法。

在“中華民國”學界，關(guān)于法律行為是否應為合法問題也有不少探討，但多數(shù)學者支持法律行為是合法行為。史尚寬在《民法總論》中，也將法律行為歸類于“合法行為”之中。胡長清早在1933年所著《中國民法總論》中，即將法律事實分為人之行為與人之行為以外之事實，并將人之行為分為合法行為與違法行為，法律行為就是合法行為之一種。王伯琦在《民法總則》中將表示行為劃歸“適法行為”，而“所謂之法律行為，即以意思表示為要素之行為”。李宜琛在《民法總則》中將法律行為劃歸“適法行為”，認為“以意思表示為必要不可缺之要素之法律要件，即所謂法律行為”，此意思表示要與法律精神相合，故法律容許其行為，并確保其效果。鄭玉波在《民法總則》中對法律事實分類時，將法律行為分為適法行為與違法行為，適法行為包含表示行為，意思表示即為表示行為，而意思表示即為“法律行為”，故法律行為是合法行為。王澤鑒在《民法概要》中特別指出，“法律行為的內(nèi)容必須適法、妥當”。

史尚寬先生15歲（1913年）即留學日本，由京都第三高等學校而東京帝大法律系，獲法學士學位，1922年赴德國入柏林大學研究法律，越二年轉(zhuǎn)法國巴黎大學研究政治經(jīng)濟，1927年返國，其法學理論深受德日法學之影響。而胡長清先生也在1923至1926年在日本東京明治大學高等專攻科專攻刑法，故其法學思維中也有日本法學的烙印。王伯琦早年求學于東吳大學，后留學法國，故其思想受英美與法國雙重影響。李宜琛畢業(yè)于早稻田大學，受日本法學影響較大。鄭玉波畢業(yè)于日本京都帝國大學。王澤鑒就讀于臺灣大學，后留學德國海德堡大學和慕尼黑大學，師承卡爾·拉倫次教授，其學術(shù)思想也繼承了民國前輩學者和德國法學界之觀點。民國時期，國內(nèi)大批學子出洋留學，將英美、德、法、日本法學思想引入中國。這些學者的著作及學術(shù)思想必然對新中國產(chǎn)生些許影響，故“法律行為是合法行為”的觀點有來自歐美、日本及民國學者的可能。

四、“法律行為是合法行為”在蘇聯(lián)

再從蘇聯(lián)法學角度分析。前文提到，中國法學界認為，“據(jù)學者考證，該定義（法律行為是合法行為）來源于蘇聯(lián)學者M.M.阿加爾柯夫”。阿加爾柯夫在《蘇維埃民法中法律行為的概念》中的論述直接闡明了這一觀點，而后為中國民法學界所接納。阿加爾柯夫的上述文章發(fā)表于1946年，中國大陸學者認為他的觀點在蘇聯(lián)國內(nèi)并不被接受。這一觀點是否來自于蘇聯(lián)，不能單看中國大陸學者的說法，更應依據(jù)蘇聯(lián)學者的學說加以判定。

蘇聯(lián)學者謝列布洛夫斯基著的《蘇聯(lián)民法概論》中提到：“民法對法律行為的定義沒有規(guī)定。依蘇俄民法典第二六條規(guī)定稱法律行為者指發(fā)生、變更及消滅民事法律關(guān)系的行為而言。法律行為屬于具有發(fā)生一定法律效果目的的合法行為”。該書參照之民法典為1922年《蘇俄民法典》，譯本之原本為蘇聯(lián)司法部法律出版局1947年出版之《蘇維埃國家與法律基礎》一書，自莫斯科俄文版第274至386頁譯出，于1951年被翻譯到中國，對國內(nèi)法學理論產(chǎn)生影響較早。且由于其出版時間與阿加爾柯夫的《蘇維埃民法中法律行為的概念》接近，在中國出版時間甚至早于阿加爾柯夫的著作，故其觀點是否受阿加爾柯夫影響尚無從考證，亦不能排除謝列布洛夫斯基對《民法通則》中此觀點的影響。

上文中提到，大陸學者認為，蘇聯(lián)學者布拉圖西反對阿加爾柯夫的觀點，即布拉圖西認為，法律行為不僅包括合法行為。在布拉圖西（又譯布拉都西）所著《蘇維埃民法》中講到：“蘇聯(lián)民法典第二六條中規(guī)定，法律行為即是設定、變更或廢止民事法權(quán)關(guān)系的行為。行為的目的，在于表現(xiàn)構(gòu)成、消滅或變更法權(quán)關(guān)系的愿望和意圖。任何一種法律行為都是意志的表現(xiàn)，或稱為意思表示。然而，遠不是任何意思表示都能產(chǎn)生權(quán)利和義務。意思表示，只有當它根據(jù)法律，并以法律所要求的程序表現(xiàn)出來時，才獲得法律上的意義。”布拉圖西認為合法的意思表示才能產(chǎn)生法律上的效果，即達到法律行為的目的。故，布拉圖西其實也將法律行為定性為合法行為。所以這一觀點不成立。且本書譯自國立法學書籍出版局莫斯科1950年版的，由蘇聯(lián)司法部學校管理處審定的法律學校教科書，其觀點在蘇聯(lián)應有較大影響，故“法律行為是合法行為”來自于阿加爾柯夫的觀點值得商榷。

蘇聯(lián)學者В.Л.格里巴諾夫和С.М.科爾涅耶夫主編的《蘇聯(lián)民法》一書中明確指出：“法律行為指的是合法行為。根據(jù)多數(shù)人的見解，合法性是法律行為的決定性特征之一。同時，也有一種見解認為，合法性只是在確定已經(jīng)實施的法律行為的法律后果時才有意義，但不構(gòu)成法律行為的要素。應當認為，第一種觀點更符合于法律行為的實質(zhì)?！北緯g自莫斯科法律書籍出版社1979年版的由格里巴諾夫和科爾涅耶夫教授主編，莫斯科大學法律系民法教研室集體編著的民法學教科書，于1984年在中國翻譯出版。此時正是《民法通則》出臺前夕，故不能無視其對中國立法的影響。

即使到了當代俄羅斯學術(shù)界，學者大多仍認為法律行為是合法行為。蘇哈諾夫在《俄羅斯民法》中談到：“只有依照法律要求實施的合法行為才能被認為是法律行為”。而且他引用阿加爾柯夫和克拉薩夫契科夫的觀點，認為“法律文獻中占主導地位的觀點是承認法律行為是合法行為”。

由此可見，“法律行為是合法行為”這一觀點在蘇聯(lián)（及其繼承者俄羅斯）都有著廣泛的支持，故其來源于阿加爾柯夫一說并不準確，應為蘇聯(lián)學界一較為重要之學說。

五、結(jié)論

“法律行為是合法行為”這一觀點，雖然在德日民法典中均未明確提及，但不能因此否認這一觀點之存在與合理性。大陸學界關(guān)于“法律行為是合法行為這一觀點來源于阿加爾柯夫”的說法并不準確，這一觀點在日本和民國學者的思想中早已有之，在蘇聯(lián)也具有相當數(shù)量的支持者。也許阿加爾柯夫?qū)Α胺尚袨槭呛戏ㄐ袨椤钡恼撟C不夠充分，甚至是錯誤的，但并不能因此認為法律行為就可以是不合法的。從日本、“中華民國”和蘇聯(lián)法學界的觀點來看，“法律行為是合法行為”的觀點在學界占有重要地位，甚至成為教科書上的通說，故不能輕易否定其正確性。《民法通則》中“法律行為是合法行為”這一觀點，與其說是對阿加爾柯夫錯誤觀點的繼承，倒不如說是對理論界通說的合理吸收。

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