我國海港民營化的法律規(guī)制體系研究——基于效率與公共性相平衡的視角

畢 瑩

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）

海港建設(shè)系海洋經(jīng)濟(jì)的核心環(huán)節(jié)之一。2012年我國國務(wù)院印發(fā)了《全國海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展“十二五”規(guī)劃》的通知，要求大力發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)。伴隨經(jīng)濟(jì)全球化以及國際貿(mào)易自由化，各國競相推進(jìn)海洋經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，世界海港之間的競爭亦愈發(fā)激烈。民營化作為減輕政府財(cái)政負(fù)擔(dān)、實(shí)現(xiàn)高效管理運(yùn)營的重要手段，為英國、新加坡、韓國、日本等各大海港國家所廣泛采用。我國早在20世紀(jì)80年代就曾發(fā)布過《關(guān)于內(nèi)地省、區(qū)、市在沿海集資建設(shè)港口碼頭的試行辦法》和《關(guān)于中外合資建設(shè)港口碼頭優(yōu)惠待遇的暫行規(guī)定》，吸引國內(nèi)外民間資金投向海港建設(shè)。2004年《中華人民共和國港口法》正式生效，“鼓勵(lì)國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人依法投資建設(shè)、經(jīng)營港口”被明確規(guī)定在第五條。2010年國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，2012年交通部出臺(tái)了配套的《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本投資公路水路交通運(yùn)輸領(lǐng)域的實(shí)施意見》（下文簡稱“實(shí)施意見”），鼓勵(lì)民間資本“以獨(dú)資、控股、參股等方式參與港口碼頭等水運(yùn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、養(yǎng)護(hù)、運(yùn)營和管理”，進(jìn)一步推動(dòng)了我國海港民營化的進(jìn)程。盡管我國海港民營化已具備合法性，但仍缺乏相配套的法律規(guī)范。如何依據(jù)該實(shí)施意見，規(guī)制并細(xì)化民間資本投資海港建設(shè)的法律制度，推進(jìn)海洋法治化，系亟待探究的嶄新課題。其中，作為該系列研究的第一步，構(gòu)建海港民營化法律規(guī)制的體系具有重大意義。本文從效率與公共性相平衡的視角出發(fā)，結(jié)合海港大國日本最新海港民營化法律規(guī)制改革的實(shí)踐，試圖在進(jìn)一步解讀該實(shí)施意見的基礎(chǔ)上，為我國海港民營化法律規(guī)制體系的構(gòu)建提出若干意見。

一、現(xiàn)代民營化的內(nèi)涵：“自公向民”

給民營化下定義是一項(xiàng)既艱巨、復(fù)雜又充滿爭議的任務(wù)。①民營化的英文表述為privatization，狹義上來看系指將公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)向民間轉(zhuǎn)讓，也稱為私有化，與國有化（nationalization）的概念相對(duì)。在廣義上，民營化則不拘于所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一種形式，更多的是從民間參與這一角度予以理解，即“更多依靠民間機(jī)構(gòu)，更少依賴政府來滿足公眾的需求”。②在這一意義上，民營化常常與公司化（corporatization）、商業(yè)化（commercialization）、規(guī)制緩和化（deregulation）等概念相關(guān)。從世界民營化的歷史來看，主要有兩次民營化浪潮。第一次是在20世紀(jì)80年代，以英聯(lián)邦各國為首（包括澳大利亞、新西蘭等），旨在改造因第二次世界大戰(zhàn)后過多介入市場而導(dǎo)致低效率的公共職能膨脹的“大政府”，將民營化作為“小政府”行政改革的一環(huán)來積極推進(jìn)。這一時(shí)期的民營化以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為中心，聚焦于“公抑或民”的問題。第二次民營化浪潮是20世紀(jì)90年代中期以來，除因活用市場原理這一基本思想外，更多的是出于財(cái)政上的動(dòng)機(jī)，即因歐洲各國財(cái)政狀況惡化引發(fā)財(cái)政再建的課題，從而再度推進(jìn)民營化。此外，應(yīng)經(jīng)濟(jì)急速增長的需要，拉丁美洲以及東亞各國也紛紛以積極推進(jìn)民營化的方式吸引外資。與80年代“所有權(quán)在公還是在民”單一視角下的民營化相比，90年代以來的民營化系廣義上的，更多關(guān)注的是以各種方式活用民間資本，減輕政府財(cái)政負(fù)擔(dān)，提高公共事業(yè)等的效率性，即“自公向民”的問題。③民營化不僅關(guān)注“民間所有”這一角度，還應(yīng)包括引入“民間經(jīng)營技術(shù)”、“民間資金”以及“民間競爭”的理念。④有鑒于此，學(xué)者提出了較“民營化”更貼切的表達(dá)：建立一種公與民的伙伴關(guān)系（private and public partnership，PPP）。⑤

“自公向民”這一內(nèi)涵的界定表明，包括海港民營化在內(nèi)的現(xiàn)代民營化法律規(guī)則的體系構(gòu)建須在一種效率性（“民”）與公共性（“公”）相平衡的視角下確定。

二、全球化時(shí)代海港民營化的理論與實(shí)踐：以公—民港模式為主

在民營化浪潮中，世界各國的海港管理政策也紛紛向民間傾斜。特別是21世紀(jì)以來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，海港既是多種交通方式聯(lián)運(yùn)貨物的核心，又是貨物分類、加工以及運(yùn)銷的多功能市場和工業(yè)區(qū)，成為一國國際競爭力的重要衡量因素。⑥隨著各國海港投資的推進(jìn)，供貨主選擇的運(yùn)送線路越來越多，世界海港之間的競爭亦愈發(fā)激烈，僅依賴政府財(cái)政是遠(yuǎn)不能滿足海港發(fā)展需求的。而且隨著集裝箱運(yùn)輸?shù)钠占盎?，須提供由船公司專用的集裝箱碼頭，以保證裝卸的效率，也極有必要在作出與此相關(guān)的投資決定中反映民間企業(yè)的意向，增加民間資本的投入。此外，信息系統(tǒng)的普及構(gòu)建出跨港網(wǎng)絡(luò)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)性以及范圍經(jīng)濟(jì)性，從而帶來了集裝箱運(yùn)營的國際一致化。為確保海港服務(wù)水準(zhǔn)，特別是在以散貨為主的集裝箱碼頭的建設(shè)、管理以及運(yùn)營中，民間企業(yè)的意向不可或缺。⑦因此，正如Anon所言，現(xiàn)今民間參與港口管理和運(yùn)營已是常規(guī)而非例外。⑧

毫無疑問，港口的特性決定了應(yīng)量身定做與其他產(chǎn)業(yè)不同的民營化政策。⑨海港民營化法律規(guī)制亦須結(jié)合海港的功能與特點(diǎn)。一般來說，港口設(shè)施與服務(wù)可分為如下五類：⑩

（1）下層設(shè)施或稱基礎(chǔ)設(shè)施：包括引航道、防波堤、船閘與泊位等；

（2）上層設(shè)施：包括水上操作面、倉儲(chǔ)（運(yùn)輸物流、筒倉、倉庫）、工廠、辦公室等；

（3）設(shè)備：既有船岸吊、輸送帶等固定設(shè)備，又含跨車、叉車、拖拉機(jī)等移動(dòng)設(shè)備；

（4）船舶服務(wù)：包括港長辦公室配備無線電以及船運(yùn)交通系統(tǒng)、航運(yùn)救助、引航、拖帶、停泊及離泊、存儲(chǔ)物資、廢物接受與處理、安全等；

（5）貨物服務(wù)：包括貨物的裝卸、存儲(chǔ)、運(yùn)輸及接收、貨物處理、安全等。

圍繞上述設(shè)施與服務(wù)，Baird界定了港口的三大主要功能，即規(guī)制（regulatory）功能、地主（landowner）功能和運(yùn)營（operator）功能。規(guī)制功能系指港口管理者被賦予具有立法性質(zhì)的權(quán)力。這一般被視為港口當(dāng)局的首要作用，包括維護(hù)水利功能、進(jìn)行船舶交通管理、實(shí)施現(xiàn)行法律規(guī)范、許可港口工廠、確保港口使用者利益不受壟斷的影響。地主功能系指港口控制土地領(lǐng)域。港口地主的核心任務(wù)包括管理和發(fā)展港口不動(dòng)產(chǎn)，執(zhí)行港口政策和發(fā)展策略，協(xié)調(diào)港口營銷和促銷活動(dòng)，提供及維護(hù)諸如航道、防波堤、通向港口設(shè)備的公路鐵路等港口基礎(chǔ)設(shè)施。運(yùn)營功能則涉及對(duì)海上與陸地之間貨物和乘客的物理上的移轉(zhuǎn)。?

眾所周知，權(quán)力只有放在籠子里才能積極的發(fā)揮作用。醫(yī)院的內(nèi)部管理是同樣的道理---只有建立完善的內(nèi)部控制體系，將醫(yī)院內(nèi)部的權(quán)力都放在管理體制之中，這樣才能有效避免貪污、腐敗現(xiàn)象的出現(xiàn)。在醫(yī)院的經(jīng)營過程中，部分醫(yī)務(wù)人員利用職務(wù)之便以權(quán)謀私，擅自挪用公款等情況時(shí)有發(fā)生，在一定程度上這與醫(yī)院內(nèi)部的控制體系不夠健全有關(guān)。

根據(jù)以上三大功能在公還是在民，可具體界定為四種模式的港口。?第一種為公港（Public Port），即規(guī)制、地主和運(yùn)營的三大功能都由政府公共部門控制。公港易于在港口的開發(fā)與運(yùn)營中達(dá)成國家政策目標(biāo)，但這一獨(dú)占運(yùn)營方式已無法適應(yīng)港口使用者的需求，在現(xiàn)代看來已系一種非效率的海港管理運(yùn)營模式。例如，原來的新加坡港即為公港，立法、管理和經(jīng)營權(quán)一直屬于新加坡港口管理局（Port of Singapore Authority，PSA），但目前新加坡港也在逐步引入民間資本的投入。1996年2月，新加坡海運(yùn)與港口管理局（Maritime and Port Authority，MPA）成立，作為政府性機(jī)構(gòu)，MPA承繼了原PSA港口規(guī)制和安全管理等方面的職能，而原PSA則在1997年轉(zhuǎn)化為新加坡港口有限公司（PSA Corporation Ltd，PSAC），作為民間企業(yè)來運(yùn)營。應(yīng)當(dāng)注意的是，PSAC的母公司Temasek控股公司系新加坡政府設(shè)立的投資公司，并非真正意義上的港口民營化。為進(jìn)一步推進(jìn)民營化，2002年新加坡政府制定新政策，開放港口讓船公司以合資方式擁有自營碼頭，并且鼓勵(lì)國際上的港口經(jīng)營集團(tuán)到新加坡投資發(fā)展碼頭。2003年中國遠(yuǎn)洋集團(tuán)與PSA合資興建了第一個(gè)合資公司。?

第二種為公—民港（Public or Private Port），該模式之下，運(yùn)營功能由民間機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，而規(guī)制和地主的功能仍在政府。在海港經(jīng)營中引入民間經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)技術(shù)，提高管理運(yùn)營效率性，并可確保海港的公共性。這一公與民的伙伴方式為世界上許多海港國家廣泛使用，多見于歐洲大陸、北美以及亞洲的海港。對(duì)位于世界前100名的集裝箱海港進(jìn)行的統(tǒng)計(jì)調(diào)查表明，有88%左右的海港以公—民港模式運(yùn)作。?例如，在韓國最主要的兩大海港釜山港和仁川港，中央政府仍然負(fù)責(zé)規(guī)制，釜山港務(wù)局（Busan Port Authority，BPA）和仁川港務(wù)局（Incheon Port Authority，IPA）均為半民半公的獨(dú)立實(shí)體，擁有土地，而運(yùn)營功能完全在民間集裝箱運(yùn)營公司的手中。在這兩個(gè)港口中，民營成為主導(dǎo)，公共是補(bǔ)充。?在日本，如下文所述，自2000年以來以“超級(jí)中樞港口”為目標(biāo)，活用民營化改革等多種方式，以港口的“選擇”與“集中”積極推進(jìn)強(qiáng)化海港國際競爭力。

第三種為民—公港（Private or Public Port），主要由民間機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)地主和運(yùn)營功能，而規(guī)制功能仍在公共機(jī)構(gòu)。例如，集裝箱等海港設(shè)施的維護(hù)和運(yùn)營由民間進(jìn)行，政府則負(fù)責(zé)對(duì)海港的環(huán)境、安全管理的規(guī)制以及策劃港口開發(fā)計(jì)劃。十分典型的例子為香港，民間企業(yè)自建碼頭，而政府負(fù)責(zé)船舶交通管理等的規(guī)制以及新港口和碼頭發(fā)展的規(guī)劃。?

第四種為民港（Private Port），即規(guī)制、地主和運(yùn)營三大主要功能均由民間機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。民港模式雖能對(duì)港口內(nèi)外部的變化作出迅速應(yīng)對(duì)，擴(kuò)大經(jīng)營能力以實(shí)現(xiàn)港口效率最大化，但同時(shí)造成國家政策目標(biāo)遲延，以利潤為中心的經(jīng)營和大型運(yùn)輸事業(yè)者的壟斷等問題。英國存在很多民港，例如英國利物浦港、曼徹斯特港和費(fèi)利克斯托港等均為英國聯(lián)合港口所有。世界上最早實(shí)施港口民營化的是英國。早在1981年，為避免政府財(cái)政負(fù)擔(dān)，根據(jù)英國的運(yùn)輸法設(shè)立了聯(lián)合英國港口公司（Associated British Ports，ABP），將國有港口和公有信托港口共計(jì)22個(gè)港口均收歸在ABP之下。1991年，根據(jù)英國的港口法，大多數(shù)信托港口變更為有限公司，英國的民營港口，包括所有管理運(yùn)營等與規(guī)制業(yè)務(wù)有關(guān)的統(tǒng)制機(jī)能均自主性進(jìn)行。?

如上所述，在區(qū)分海港三大功能的基礎(chǔ)上，目前世界上主要的海港國家一般將“運(yùn)營功能在民，規(guī)制和地主功能在公”的公—民港模式作為海港公與民伙伴關(guān)系的基準(zhǔn)。在該模式下，一方面，港口由政府設(shè)立，權(quán)力法定分配，所有權(quán)在公，這體現(xiàn)的是港口的公共性；另一方面，港口運(yùn)營的市場效率預(yù)期，商業(yè)化運(yùn)作目標(biāo)，依賴于運(yùn)營收入獲得的使用費(fèi)以及建設(shè)資金的資本市場而非政府撥款，具有相對(duì)的獨(dú)立結(jié)構(gòu)與自主權(quán)，這又體現(xiàn)了港口的效率性?，F(xiàn)代海港民營化的核心即在于決定哪些職能仍應(yīng)保留在公共部門或公共港口機(jī)構(gòu)，應(yīng)對(duì)民間運(yùn)營者作出哪些限制，以及為防止濫用而須采取哪些保障措施。?因此，現(xiàn)代海港民營化法律規(guī)制的體系應(yīng)在效率性與公共性相平衡的視角下構(gòu)建，明確公—民港為基本模式。

三、公—民港模式法律規(guī)制改革的實(shí)例分析：以日本為例

在公－民港模式之下，具體民營化方式的選擇不同，公與民伙伴關(guān)系的規(guī)制設(shè)計(jì)亦不相同。參考聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議《港口民營化指導(dǎo)方針》中的定義，港口民營化系指將公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至民間機(jī)構(gòu)，或者將民間資本投向港口設(shè)置、設(shè)備和系統(tǒng)中。?也就是說，海港民營化應(yīng)作廣義的理解，既指“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”，也包括“民間資本參與投資”，即可分為所有權(quán)轉(zhuǎn)移型民營化與建立公與民伙伴關(guān)系的PPP型民營化兩種類型。所有權(quán)轉(zhuǎn)移型民營化系指政府將其所有的企業(yè)或事業(yè)向民間轉(zhuǎn)售。具體包括向一般投資者出售股票的公開募股方式（IPO）、向特定投資者或企業(yè)出售的收購方式（buy－out）以及向民營化后的企業(yè)經(jīng)營層和公司人員出售的管理層收購方式（MBO）三種。PPP型民營化不以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為前提，包括一系列多樣化靈活的方式，例如特許經(jīng)營（concession）、外包（outsourcing）、民間主動(dòng)融資（private finance initiative，PFI）、建設(shè)—經(jīng)營—所有方式（BOO）以及建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓方式（BOT）等。?

各國在港口民營化和規(guī)制改革的過程中，一般都制定了較為完善細(xì)致的法律法規(guī)，使整個(gè)港口民營化和規(guī)制改革有法可依。?因此，在法律規(guī)制體系的構(gòu)建上，一般也都區(qū)分為有關(guān)所有權(quán)轉(zhuǎn)移型民營化的法與有關(guān)PPP型民營化的法兩大部分。以作為世界海港大國之一的日本為例，近年來隨著經(jīng)濟(jì)全球化以及東亞經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，世界國際海上集裝箱運(yùn)輸量大幅度增加，東亞各國如中國、韓國等海港發(fā)抵的集裝箱貨物量急增，導(dǎo)致在日本停泊的歐美基干航路減少，引發(fā)了日本國內(nèi)對(duì)海港發(fā)展的擔(dān)憂。為此，日本內(nèi)閣在2010年6月決定在新成長戰(zhàn)略的“面向21世紀(jì)日本復(fù)蘇的21個(gè)國家戰(zhàn)略工程”中，將強(qiáng)化海港國際競爭力作為港灣局主要的政策課題之一，力圖活用民間智慧和資金來經(jīng)營港口，以“選擇與集中”和“港口運(yùn)營民營化”為主要目標(biāo)，進(jìn)行港口法等法制層面的修改?！斑x擇與集中”將日本港口根據(jù)重要性程度區(qū)分為國際戰(zhàn)略港灣、國際基點(diǎn)港灣、重要港灣以及地方港灣四類，將相關(guān)港口進(jìn)行集中管理，賦予京濱港（東京港、川崎港和橫濱港合并）和阪神港（大阪港與神戶港合并）國際戰(zhàn)略海港的地位，逐步推進(jìn)該兩大港口成為一體化運(yùn)營的股份公司，引入“民”的視點(diǎn)，實(shí)施港口的效率化經(jīng)營。?目前，京濱港和阪神港的各海港碼頭公社民營化及一元化運(yùn)營正按各自的戰(zhàn)略港口計(jì)劃分層次、分階段地進(jìn)行。

為配合上述政策的落實(shí)，日本于2011年3月31日頒布了《港口法及有關(guān)特定外貿(mào)碼頭的管理運(yùn)營法律進(jìn)行部分修改的法律》（以下稱“修改法”），重點(diǎn)包括港口運(yùn)營公司制度的創(chuàng)設(shè)、國家對(duì)港口設(shè)施整頓費(fèi)用的無息貸款的金額和貸款條件以及基準(zhǔn)港口運(yùn)營公司的指定程序三大內(nèi)容的規(guī)制。?其核心思路是，一方面國家通過行政財(cái)產(chǎn)的貸出、無息貸款的擴(kuò)大以及稅制優(yōu)惠措施等進(jìn)行支援與協(xié)助，由指定的港口運(yùn)營股份公司制定運(yùn)營計(jì)劃并對(duì)有關(guān)港口運(yùn)營的業(yè)務(wù)以一元化的方式承擔(dān)，促進(jìn)效率性；另一方面國家享有對(duì)公司運(yùn)營計(jì)劃、使用費(fèi)變更、大宗股份持有等規(guī)制的監(jiān)督權(quán)，以確保公共性。?值得注意的是，在國際戰(zhàn)略海港民營化的問題上，考慮到將京濱港和阪神港分別指定為“港口運(yùn)營公司”在時(shí)間上須作出種種調(diào)整，因此作為一種臨時(shí)性措施，確定了可由東京港、川崎港、橫濱港、大阪港、神戶港各個(gè)港口逐一申請(qǐng)并事先指定為“特例港口運(yùn)營公司”，之后再通過公司合并的方式分別過渡至一體化運(yùn)營的京濱港運(yùn)營公司以及阪神港運(yùn)營公司。無論是“特例港口運(yùn)營公司”抑或“港口運(yùn)營公司”，均采取股份公司形式，允許30%以上的民間出資率，并在運(yùn)營上引入民間效率化經(jīng)營的視點(diǎn)。國家對(duì)“特例港口運(yùn)營公司”也在行政財(cái)產(chǎn)的貸出、無息貸款的擴(kuò)大以及稅制優(yōu)惠措施三個(gè)方面進(jìn)行支援與協(xié)助。為了更好地平衡效率性與公共性，有關(guān)的問題仍在進(jìn)一步討論中，例如，下層設(shè)施的國有化、無船公司和港運(yùn)事業(yè)者出資的環(huán)境、一次性交付金制度的創(chuàng)設(shè)等。?

除所有權(quán)轉(zhuǎn)移型民營化外，日本的PPP型民營化方式也靈活運(yùn)用于促進(jìn)海港國際競爭力上。與日本PPP型民營化規(guī)制有關(guān)的基本法律為《關(guān)于促進(jìn)民間資金等的活用整備公共設(shè)施等的法律》（以下簡稱“PFI法”）。日本的北九州港即采用PFI方式。PFI法主要目的在于活用民間資金、經(jīng)營能力以及技術(shù)能力，由公共機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)計(jì)劃，并發(fā)放給民間進(jìn)行資金采購，然后進(jìn)行PFI業(yè)務(wù)的設(shè)計(jì)、建設(shè)、維持管理以及運(yùn)營。為進(jìn)一步推進(jìn)民間資金等的活用，PFI法也自2009年開始進(jìn)行了一系列擴(kuò)充性修改。在2012年6月確定的PFI法修改中，從效率性與公共性相協(xié)調(diào)的角度來看，其中有兩點(diǎn)值得注意。其一是引入民間事業(yè)者提案制度。此前由公共機(jī)構(gòu)檢討實(shí)施方針計(jì)劃，為進(jìn)一步提高民間參與，修改后民間事業(yè)者可就實(shí)施方針計(jì)劃向公共機(jī)構(gòu)提案，公共機(jī)構(gòu)就提案的意義、必要性以及可行性等進(jìn)行檢討，將采用或不采用的結(jié)果通知民間事業(yè)者，獲采用的由公共機(jī)構(gòu)公布實(shí)施方針。其二是引入公共設(shè)施運(yùn)營權(quán)制度。為在運(yùn)營層面提高民間事業(yè)者的自由度，公共機(jī)構(gòu)可選擇通常的PFI方式抑或運(yùn)營權(quán)制度，前者根據(jù)事業(yè)合同而實(shí)施設(shè)施運(yùn)營，后者則基于由公共機(jī)構(gòu)設(shè)定的運(yùn)營權(quán)而實(shí)施設(shè)施運(yùn)營。運(yùn)營權(quán)制度具有更好地平衡各方利害的作用，對(duì)公共機(jī)構(gòu)而言，可通過對(duì)事業(yè)主體征收對(duì)價(jià)，實(shí)現(xiàn)早期回收設(shè)施收入，從而將事業(yè)收支以及市場風(fēng)險(xiǎn)由公的主體轉(zhuǎn)移至事業(yè)者；對(duì)民間事業(yè)者來說，因獨(dú)立運(yùn)營權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)可設(shè)置抵押權(quán)，資金采購更加順利，由此可進(jìn)行自由度高的事業(yè)運(yùn)營，以低價(jià)折舊獲得運(yùn)營權(quán)而取得所需費(fèi)用；金融機(jī)關(guān)、投資家亦可設(shè)置運(yùn)營權(quán)上的抵押權(quán)，使金融機(jī)關(guān)擔(dān)保穩(wěn)定化，可通過轉(zhuǎn)讓運(yùn)營權(quán)來降低投資家的投資風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)設(shè)施利用者來說，也可通過事業(yè)者高度自由的運(yùn)營，應(yīng)利用者的需求提供高品質(zhì)的公共服務(wù)。?

四、對(duì)構(gòu)建我國海港民營化法律規(guī)制體系的若干啟示

首先，海港民營化應(yīng)置于海洋經(jīng)濟(jì)這一宏觀戰(zhàn)略目標(biāo)之下，其法律規(guī)制為完善海洋法律法規(guī)體系的一環(huán)，推動(dòng)我國的海洋法治。為進(jìn)一步提高國際競爭力，可將我國的海港根據(jù)重要性進(jìn)行分類與集中管理，進(jìn)而有層次、有階段地逐步推進(jìn)民營化。結(jié)合2012年《全國海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展“十二五”規(guī)劃》的規(guī)定，在北部海洋經(jīng)濟(jì)圈形成以大連港、天津港、青島港為北部核心戰(zhàn)略海港，東部海洋經(jīng)濟(jì)圈以連云港、上海港、寧波—舟山港為東部核心戰(zhàn)略海港，南部海洋經(jīng)濟(jì)圈以廈門港、廣州港、深圳港、海口港為南部核心戰(zhàn)略海港，進(jìn)而以核心海港為輻射，選擇與集中次級(jí)沿海重點(diǎn)港口，逐步推進(jìn)海港民營化。

其次，應(yīng)將效率性（“民”）與公共性（“公”）相平衡確立為我國海港民營化法律規(guī)制體系的基本原則。參考國際實(shí)踐，在港口法等基本法律中確立“運(yùn)營功能在民、規(guī)制和地主功能在公”的公—民港為海港公與民伙伴關(guān)系的基準(zhǔn)模式。因此在理解實(shí)施意見的“港口碼頭等水運(yùn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、養(yǎng)護(hù)、運(yùn)營和管理”上，從效率與公共性相平衡的角度來看，應(yīng)具體區(qū)分海港的下層設(shè)施、上層設(shè)施、設(shè)備、船舶服務(wù)、貨物服務(wù)，性質(zhì)不同，民間的參與度亦有所區(qū)別。一般而言，基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)與運(yùn)營上可充分發(fā)揮民間智慧與技術(shù)，投入民間資本，導(dǎo)入競爭化。而在養(yǎng)護(hù)與管理上，因涉及公共性的維持，應(yīng)對(duì)民間參與加以一定的監(jiān)督與限制。

第三，在法律規(guī)制體系的構(gòu)建上，應(yīng)區(qū)分為有關(guān)所有權(quán)轉(zhuǎn)移型民營化的法與有關(guān)PPP型民營化的法兩大部分。在所有權(quán)轉(zhuǎn)移型民營化的規(guī)制上，為推進(jìn)海洋經(jīng)濟(jì)在更廣范圍、更大規(guī)模、更深層次上參與國際合作與競爭，特別是如何優(yōu)化和整合我國目前的北部、東部和南部的各個(gè)重點(diǎn)海港，鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本參與沿海港口的發(fā)展問題上，可借鑒日本的改革經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國的各類海港按國際競爭力的重要性進(jìn)行分類，對(duì)重點(diǎn)戰(zhàn)略性海港可進(jìn)行合并集中化，可通過專門法案的制定，確立以股份公司一體化運(yùn)營為主要方式，細(xì)化相配套的實(shí)體與程序規(guī)定，并引入“特例港口運(yùn)營公司”制度作為實(shí)現(xiàn)“港口運(yùn)營公司”的過渡性方案。

同時(shí)，有關(guān)民營化的具體方式也應(yīng)鼓勵(lì)擴(kuò)大PPP型的多樣化靈活運(yùn)用。在理解實(shí)施意見的“以獨(dú)資、控股、參股等方式”上，除“獨(dú)資、控股、參股”所有權(quán)轉(zhuǎn)移型民營化外，還應(yīng)積極推進(jìn)PPP型民營化的法律規(guī)制。我國目前海港民營化的重要特點(diǎn)為形式比較單一，多為所有權(quán)轉(zhuǎn)移型。實(shí)施意見中“等方式”應(yīng)擴(kuò)大解釋為包括且不限于特許經(jīng)營、外包、民間主動(dòng)融資、BOT等多元化靈活的方式。從各個(gè)地方海港的試點(diǎn)入手，積極促進(jìn)PFI等隱性民營化法律規(guī)制的環(huán)境形成，逐步明確公與民的權(quán)利、義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。在涉及平衡公共性與效率性的具體制度細(xì)節(jié)上，日本海港改革中所涉及的民間事業(yè)者提案制度以及引入公共設(shè)施的運(yùn)營權(quán)等議題與修改案，均值得進(jìn)一步深入研究。

注釋：

①?參見 UNCTAD Secretariat，Guidelines for Port Authorities and Governments on the Privatization of Port Facilities（1998），UNCTAD／SDTE／TIB／1，http：／／unctad.org／en／Docs／posdtetibd1.pdf（最后訪問于2013年4月11日）。

②E.S.Savas，Privatization：The Key to Better Government（Chatham，NJ：Chatham House，1987）.

③④?［日］野田由美子：《民営化の戦略と手法》，日本経済新聞社2004年版。

⑤E.S.薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》，周志忍等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版。

⑥Lourdes Trujillo ＆ Gustavo Nombela：Privatization and Regulation of the Seaport Industry（1999），http：／／info.worldbank.org／etools／docs／library／64583／2181seaport.pdf（最后訪問于2013年4月11日）。

⑦［日］男澤智治：“港灣運(yùn)営の民営化に関するー考察”，《流通科學(xué)研究》2004年第3卷。

⑧Anon，A New Deal for Ports：Multi－national Operators Show Their Hand（1996），F(xiàn)AIRPLAY，June 13.

⑨?Kevin Cullinane ＆ Dong－Wook Song，Port Privatization Policy and Practice，TRANSPORT REVIEWS：A TRANSNATIONAL TRANSDISCIPLINARY JOURNAL（2002），Vol.22.

⑩UNCTAD，Comparative Analysis of Deregulation，Commercialisation and Privatization of Ports（1995），UNCTAD／SDD／PORT／3，http：／／unctad.org／en／docs／sddport3＿en.pdf（最后訪問于2013年4月11日）。

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