WTO金融服務(wù)中跨境提供與境外消費(fèi)關(guān)系的廓清

韓 龍

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

跨境提供、境外消費(fèi)與商業(yè)存在、自然人移動(dòng)一起，構(gòu)成WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱GATS）第1條規(guī)定的四種服務(wù)提供模式?？缇程峁┳鳛镚ATS規(guī)定的第一種服務(wù)提供模式，是服務(wù)提供者自一成員方境內(nèi)向另一成員方境內(nèi)的服務(wù)接受者提供服務(wù)，服務(wù)提供者和接受者均不發(fā)生位移。而境外消費(fèi)作為第二種服務(wù)提供模式，是在一成員方境內(nèi)向來(lái)自另一成員方的服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)。這種模式通常需要服務(wù)的接受者而非提供者發(fā)生位移。在以上四種模式中，只有跨境提供與貨物貿(mào)易的通常形式大體相當(dāng)，其他三種模式都是貨物貿(mào)易所沒(méi)有的，卻都構(gòu)成國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的提供模式。國(guó)際服務(wù)貿(mào)易提供模式的擴(kuò)大給服務(wù)貿(mào)易帶來(lái)了貨物貿(mào)易不曾遇到的難題，跨境提供和境外消費(fèi)之間的界分就是其中之一。另外，以上四種提供模式與GATS規(guī)定的市場(chǎng)準(zhǔn)入、國(guó)民待遇和附加承諾相結(jié)合，構(gòu)成各成員方服務(wù)貿(mào)易承諾表的骨架。在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域，由于市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇的義務(wù)承擔(dān)取決于WTO各成員方的承諾，只有依照成員方作出的承諾，才能準(zhǔn)確地確定各成員方承擔(dān)的市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇義務(wù)，故服務(wù)承諾表構(gòu)成WTO服務(wù)貿(mào)易法律體系的重要組成部分。但是，由于服務(wù)貿(mào)易在烏拉圭回合方才納入多邊貿(mào)易體制，GATS作為多邊貿(mào)易體制達(dá)成的近期成果，不可避免地帶有不完善之處，包括立法技術(shù)問(wèn)題。金融服務(wù)貿(mào)易中跨境提供與境外消費(fèi)的關(guān)系就是其中突出的問(wèn)題之一。金融服務(wù)是最為重要的服務(wù)部門(mén)。這一問(wèn)題的存在加大了對(duì)處于初始階段的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則及金融承諾解讀的難度。規(guī)則的完善既需要通過(guò)經(jīng)驗(yàn)的積累來(lái)實(shí)現(xiàn)，也需要借助研究來(lái)推動(dòng)?；诖?，筆者嘗試對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行探索，以期對(duì)解決這一問(wèn)題有所裨益。

一、跨境提供與境外消費(fèi)之間的混沌

從GATS對(duì)服務(wù)貿(mào)易四種提供模式的規(guī)定來(lái)看，界分該四種模式的基礎(chǔ)實(shí)質(zhì)上有兩方面：一是服務(wù)提供者和服務(wù)消費(fèi)者的來(lái)源，即二者通常要來(lái)自于不同的WTO成員方，這是WTO規(guī)則致力于國(guó)際貿(mào)易而非國(guó)內(nèi)貿(mào)易自由化的自然體現(xiàn)。二是服務(wù)提供者和消費(fèi)者在服務(wù)交付時(shí)在成員方境內(nèi)存在的類型。①例如，在跨境提供中，提供者和消費(fèi)者分居WTO不同成員方境內(nèi)，只有交易對(duì)象——服務(wù)跨界越境。國(guó)際運(yùn)輸服務(wù)、通過(guò)電信或郵件提供的服務(wù)，是這類服務(wù)的代表形態(tài)。而境外消費(fèi)則需要消費(fèi)者出現(xiàn)在提供者的境內(nèi)。在這種模式下，服務(wù)是在作出承諾的成員方之外的另一成員方境內(nèi)向來(lái)自于作出承諾的成員方的服務(wù)消費(fèi)者提供的，消費(fèi)者移動(dòng)和出現(xiàn)在服務(wù)提供和消費(fèi)所發(fā)生的WTO成員方境內(nèi)通常是必要的條件。就跨境提供和境外消費(fèi)二者的關(guān)系而論，提供者和消費(fèi)者究竟是否發(fā)生了位移，取決于對(duì)服務(wù)交付（delivery）地的辨認(rèn)。如果WTO成員方之間發(fā)生的服務(wù)被認(rèn)為是在提供者所在國(guó)之外的服務(wù)消費(fèi)者所在地交付的，那么就構(gòu)成跨境提供；而如果這種服務(wù)被認(rèn)為是在提供者境內(nèi)交付的，就構(gòu)成境外消費(fèi)，因此，服務(wù)交付地具有標(biāo)示性的作用，決定著服務(wù)在二者間的歸屬。

對(duì)于許多服務(wù)如醫(yī)療、教育、旅游等，其究竟是跨境提供，還是境外消費(fèi)，通常比較清晰，因?yàn)榉?wù)提供通常需要消費(fèi)者的實(shí)際出現(xiàn)或存在而得以交付。然而，跨境提供和境外消費(fèi)并非在所有服務(wù)和服務(wù)部門(mén)中都涇渭分明，特別是在金融服務(wù)貿(mào)易中，二者就存在一定的混沌。這主要是因?yàn)樵诮鹑诜?wù)貿(mào)易中，金融服務(wù)的提供、消費(fèi)和交付并不一定需要消費(fèi)者實(shí)際現(xiàn)身在場(chǎng)，與金融市場(chǎng)全球化相聯(lián)系的電子方式可以使金融服務(wù)在世界幾乎所有的地方都得到交付。一旦金融服務(wù)的交付不再取決于消費(fèi)者的現(xiàn)身場(chǎng)所，或者消費(fèi)者的實(shí)際出現(xiàn)不再成為決定服務(wù)交付地的基準(zhǔn)，那么，確定服務(wù)交付地進(jìn)而確定服務(wù)提供模式的歸屬就變得異常困難。以下試舉幾例為證。

賬戶開(kāi)立地與交付地的沖突：一般而言，如果消費(fèi)者到境外開(kāi)立賬戶通常構(gòu)成境外消費(fèi)，而在本國(guó)通過(guò)信件或電子手段在境外開(kāi)立賬戶則構(gòu)成跨境提供。但是，在當(dāng)今國(guó)際金融市場(chǎng)及其通行規(guī)則主要受英美法影響的現(xiàn)實(shí)中，存款賬戶的開(kāi)立地十分重要。在英美法系的許多國(guó)家，金融服務(wù)的提供和消費(fèi)被認(rèn)為是在賬戶的開(kāi)立地進(jìn)行的，②這就排斥了金融服務(wù)交付地以及交易當(dāng)事方特別是消費(fèi)者現(xiàn)身地對(duì)服務(wù)提供模式界分的作用。正是基于賬戶開(kāi)立地的重要性，一些成員方在作出金融承諾時(shí)不論開(kāi)立方式一概將限制本國(guó)居民開(kāi)立海外賬戶的措施規(guī)定在境外消費(fèi)項(xiàng)下，以順應(yīng)國(guó)際金融市場(chǎng)這一通行規(guī)則，但與此同時(shí)，這又加劇了該通行規(guī)則與交付地這一服務(wù)提供模式劃分標(biāo)準(zhǔn)的沖突。不止于此，在以電子方式交付金融服務(wù)的情況下，與該賬戶有關(guān)的金融服務(wù)既可能被認(rèn)為是在消費(fèi)者本國(guó)交付，也可能被認(rèn)為是在外國(guó)交付。如在資金劃撥服務(wù)中，服務(wù)的提供可能被認(rèn)為發(fā)生在劃撥業(yè)務(wù)的兩個(gè)終端。在這種情況下，交付地就更難以作為劃分跨境提供和境外消費(fèi)的基準(zhǔn)。

貸款：WTO成員方的消費(fèi)者從位于境外的外國(guó)銀行借貸，該貸款款項(xiàng)可以在消費(fèi)者本國(guó)境內(nèi)交付，也可以在其本國(guó)之外交付，借款人不必親身前往。如果以款項(xiàng)的交付地點(diǎn)決定服務(wù)提供和消費(fèi)地，那么，當(dāng)借款在消費(fèi)者本國(guó)交付時(shí)，該服務(wù)構(gòu)成跨境提供，否則，則會(huì)構(gòu)成境外消費(fèi)。但是，金融服務(wù)承諾諒解（Understanding on Commitments in Financial Services）第4項(xiàng)在提到境外消費(fèi)時(shí)使用了“購(gòu)買(mǎi)”一詞，規(guī)定“各成員方應(yīng)允許其居民在任何其他成員方境內(nèi)購(gòu)買(mǎi)下列金融服務(wù)”。如果在確定服務(wù)提供模式時(shí)將服務(wù)的購(gòu)買(mǎi)地作為關(guān)鍵因素，情況又會(huì)有很大不同，這不僅因?yàn)楹饬糠?wù)提供模式的標(biāo)準(zhǔn)不是唯一的，而且由于金融服務(wù)的交付地與購(gòu)買(mǎi)地并不一定相同，會(huì)造成跨境提供與境外消費(fèi)更加難以區(qū)分。仍以從境外取得貸款為例，雖然所貸款項(xiàng)可能在消費(fèi)者本國(guó)境內(nèi)交付，但購(gòu)買(mǎi)地（如合同訂立地）可能位于國(guó)外。在此情況下，該如何確定該項(xiàng)服務(wù)屬于哪一種提供模式呢？

保險(xiǎn)：如果一成員方的消費(fèi)者與境外一家保險(xiǎn)公司簽訂了一份保險(xiǎn)合同，而該合同的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)位于境外。在這種情況下可以認(rèn)為服務(wù)是在境外交付的，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)合同所提供的保護(hù)系針對(duì)境外特定財(cái)產(chǎn)，因而構(gòu)成境外消費(fèi)。但是，保險(xiǎn)同樣可以被認(rèn)為是向位于本國(guó)境內(nèi)的消費(fèi)者提供的，因?yàn)楸ＹM(fèi)是由消費(fèi)者支付的，而且一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故，對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行賠付通常也可能在消費(fèi)者本國(guó)進(jìn)行，因而構(gòu)成跨境提供?？梢?jiàn)，在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，在被保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)位于境外的情況下，一項(xiàng)服務(wù)究竟是在國(guó)外還是在國(guó)內(nèi)提供和消費(fèi)的，亦不明朗。

如果說(shuō)上述情形尚屬推論的話，那么，WTO服務(wù)貿(mào)易第一案——“美國(guó)——賭博案”則把跨境提供與境外消費(fèi)的界分問(wèn)題鮮活地呈現(xiàn)在實(shí)踐層面。該案專家組和上訴機(jī)構(gòu)都認(rèn)定，美國(guó)在其服務(wù)貿(mào)易承諾表中的10.D［即 “其他休閑服務(wù)（運(yùn)動(dòng)除外）”］項(xiàng)下對(duì)GATS規(guī)定的四種服務(wù)提供模式作出了賭博服務(wù)的承諾，其中在跨境提供模式下對(duì)該項(xiàng)服務(wù)提供沒(méi)有市場(chǎng)準(zhǔn)入限制。③專家組和上訴機(jī)構(gòu)還指出，這種承諾意味著其他成員方的提供者有權(quán)通過(guò)所有交付手段提供服務(wù)，而不論這些手段是信件、電話、互聯(lián)網(wǎng)等。④值得注意的是，專家組和上訴機(jī)構(gòu)將美國(guó)禁止通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)提供賭博服務(wù)的措施看作是美國(guó)在跨境提供模式項(xiàng)下的措施，并沒(méi)有探討將此措施歸于境外消費(fèi)模式項(xiàng)下是否更為恰當(dāng)，因?yàn)楫吘瓜M(fèi)者實(shí)際上訪問(wèn)了境外的網(wǎng)站。⑤如果專家組和上訴機(jī)構(gòu)將造訪境外網(wǎng)站以獲得賭博服務(wù)看作是境外消費(fèi)，那么，由于美國(guó)在境外消費(fèi)模式下作出的承諾不同于跨境提供，美國(guó)是否違背了承諾和義務(wù)就另當(dāng)別論了，跨境提供與境外消費(fèi)界分的價(jià)值由此可見(jiàn)一斑。

二、廓清跨境提供與境外消費(fèi)界限的價(jià)值

在金融服務(wù)貿(mào)易中，廓清跨境提供與境外消費(fèi)之間的關(guān)系，不僅具有理論價(jià)值，而且事關(guān)WTO各成員方作出的金融服務(wù)承諾的貫徹落實(shí)，因而不得不察。

首先，廓清跨境提供與境外消費(fèi)的界限能夠提高金融服務(wù)承諾的透明度。目前，對(duì)WTO各成員方的金融服務(wù)承諾進(jìn)行法律解讀、比較以及衡量成員方是否履行了承諾，通常比較困難。這一方面是由于各成員方的金融服務(wù)承諾均用文字表述和填寫(xiě)，表達(dá)的自由和多樣性使成員方的承諾和義務(wù)承擔(dān)的內(nèi)容極其復(fù)雜。另一方面是由于各成員方在進(jìn)行承諾時(shí)所采用的概念、習(xí)慣和做法等差別很大，造成了比較和衡量的鴻溝。在多邊范圍內(nèi)公平、合理地推動(dòng)金融服務(wù)貿(mào)易的自由化，透明度是一個(gè)極為重要的條件和保障。它關(guān)系到對(duì)各成員方的市場(chǎng)開(kāi)放度的比較和評(píng)估，關(guān)系到能否準(zhǔn)確確定金融服務(wù)貿(mào)易中存在的障礙以有效地推進(jìn)金融服務(wù)貿(mào)易談判，關(guān)系到怎樣適用WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制來(lái)解決金融服務(wù)貿(mào)易爭(zhēng)端等。跨境提供與境外消費(fèi)之間的模糊性會(huì)導(dǎo)致難以甚至無(wú)法斷定WTO成員方究竟是否承擔(dān)了特定義務(wù)的難題，嚴(yán)重?fù)p害金融服務(wù)承諾的透明度，因而構(gòu)成了推動(dòng)WTO金融服務(wù)貿(mào)易開(kāi)展所必須解決的重要課題。

其次，跨境提供與境外消費(fèi)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明，也會(huì)為有關(guān)成員方逃避本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)提供便利。由于服務(wù)貿(mào)易承諾表承載的主要是WTO成員方根據(jù)服務(wù)貿(mào)易四種提供模式對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇的承諾及其限制，如果一成員方對(duì)跨境提供與境外消費(fèi)都沒(méi)有作出市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇的承諾，該成員方有權(quán)在該兩種模式下采取與市場(chǎng)準(zhǔn)入與國(guó)民待遇不一致的措施。在這種情況下，對(duì)跨境提供與境外消費(fèi)進(jìn)行區(qū)分沒(méi)有實(shí)際意義。但是，如果一成員方在這兩種模式下作出有差別的承諾，特別是對(duì)一種模式不承擔(dān)義務(wù)，而對(duì)另一種模式承擔(dān)全部或近乎全部義務(wù)的情況下，這一問(wèn)題就顯得十分突出。例如，當(dāng)一成員方在其承諾表中承諾對(duì)跨境提供模式下的服務(wù)提供不給予國(guó)民待遇，而對(duì)境外消費(fèi)模式下的服務(wù)提供給予國(guó)民待遇時(shí)，跨境提供與境外消費(fèi)之間存在的任何模糊都可能在實(shí)踐中導(dǎo)致作出承諾的成員方為滿足自身的利益和需要，利用這兩種服務(wù)提供模式的模糊性對(duì)其作出的承諾實(shí)行人為錯(cuò)位，規(guī)避已作出承諾的約束。從烏拉圭回合各成員方作出金融服務(wù)承諾的實(shí)際情況來(lái)看，各成員方在境外消費(fèi)模式下作出的承諾比跨境提供自由而開(kāi)放。⑥這會(huì)為有關(guān)WTO成員方規(guī)避自己的承諾和義務(wù)提供實(shí)際動(dòng)因。而明確跨境提供與境外消費(fèi)的界分標(biāo)準(zhǔn)，則可以有效避免成員方對(duì)作出的承諾和承擔(dān)的義務(wù)的規(guī)避。

最后，跨境提供與境外消費(fèi)的界分問(wèn)題還關(guān)系到成員方在GATS項(xiàng)下其他義務(wù)的履行。以資本流動(dòng)義務(wù)為例，眾所周知，國(guó)際金融服務(wù)貿(mào)易通常需要伴隨資本的跨境流動(dòng)，而許多國(guó)家對(duì)此都有管理或限制措施。因此，推進(jìn)金融服務(wù)貿(mào)易自由化必然需要對(duì)各國(guó)管理資本流動(dòng)的措施進(jìn)行規(guī)束。GATS第11條就是有關(guān)國(guó)際支付與劃撥的規(guī)定，其第1款規(guī)定，除第12條（即為保障國(guó)際收支而采取的限制）規(guī)定的情況外，一成員方不得對(duì)與其具體承諾有關(guān)的經(jīng)常性交易實(shí)施國(guó)際支付與劃撥方面的限制。第2款規(guī)定，GATS的任何規(guī)定不影響IMF成員方在《國(guó)際貨幣基金組織協(xié)定》項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，前提是該成員方不得對(duì)任何資本交易實(shí)施與該交易的具體承諾不一致的限制，除非該限制系依第12條之規(guī)定或應(yīng)IMF的要求?？梢?jiàn)，對(duì)經(jīng)常性交易和資本交易，只要國(guó)際支付和劃撥構(gòu)成成員方履行承諾的必需部分，成員方就不得實(shí)施國(guó)際支付和劃撥的限制，除非成員方的限制系為保障國(guó)際收支而采取（適用于經(jīng)常性交易和資本交易）或符合《國(guó)際貨幣基金組織協(xié)定》或應(yīng)IMF的要求（僅適用于資本交易）。GATS第16條的注釋還指出，在成員方對(duì)跨境提供作出了市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾的情況下，如果跨境資本流動(dòng)構(gòu)成該服務(wù)的必需部分，成員方有義務(wù)允許有關(guān)資本的流入和流出的自由化。但是，注釋對(duì)于境外消費(fèi)項(xiàng)下的資本流動(dòng)則沒(méi)有規(guī)定。盡管根據(jù)GATS第11條的上述規(guī)定，可以推斷成員方不得對(duì)境外消費(fèi)模式下與特定承諾有關(guān)的資本轉(zhuǎn)移和支付實(shí)施限制，但由于上述注釋并沒(méi)有明確，導(dǎo)致對(duì)該模式下成員方義務(wù)承擔(dān)的不確定性?？缇程峁┡c境外消費(fèi)在認(rèn)定上的不確定性，會(huì)導(dǎo)致成員方原本在跨境提供模式下清晰的資本流動(dòng)義務(wù)變得與境外消費(fèi)模式下承擔(dān)的義務(wù)一樣模糊?？梢?jiàn)，只有清晰地界分跨境提供與境外消費(fèi)，才能將WTO成員方所承擔(dān)的資本流動(dòng)義務(wù)以及GATS的其他義務(wù)貫徹到底。

三、WTO在烏拉圭回合后續(xù)談判中采用的臨時(shí)方法及其不足

事實(shí)上，在烏拉圭回合結(jié)束后對(duì)金融服務(wù)貿(mào)易的后續(xù)談判中，各成員方已意識(shí)到跨境提供與境外消費(fèi)之間的混沌，建立二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)成為各成員方需要面對(duì)的重要問(wèn)題。當(dāng)然，理想的辦法是制定確定的、嚴(yán)密的，同時(shí)也為各成員方接受的界分標(biāo)準(zhǔn)。然而，從當(dāng)時(shí)談判的情況來(lái)看，在金融服務(wù)貿(mào)易談判結(jié)束前不可能有充足的時(shí)間制定出這種標(biāo)準(zhǔn)，將寶貴的談判時(shí)間和精力投入到難以解決的問(wèn)題中去似乎也不值得。⑦出于達(dá)成金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)定的目的，各成員方需要找到能夠滿足這一需要的務(wù)實(shí)解決方式，從而能夠使金融服務(wù)貿(mào)易談判有一個(gè)了結(jié)，于是，各成員方當(dāng)時(shí)選擇了批注（headnote）的方式。但是，不少成員方擔(dān)心制定出供所有成員方采用的共同批注存在極大的困難，并認(rèn)為如果成員方都需要采取共同的批注，無(wú)論這么做是否導(dǎo)致其已作出的金融承諾的實(shí)質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化，它們都需要對(duì)當(dāng)時(shí)的金融承諾表重新予以考慮。鑒于此，各成員方不得不支持制定不具有拘束力的樣板批注或?qū)ε⑦M(jìn)行列舉，供成員方自愿采用。⑧

在這種情況下，WTO秘書(shū)處發(fā)布了兩個(gè)樣板批注。第一個(gè)樣板批注規(guī)定，對(duì)于跨境提供和境外消費(fèi)下金融服務(wù)提供的市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇的限制，根據(jù)影響此兩種提供模式措施的下列區(qū)分，列入承諾表：第一，影響跨境提供的措施：對(duì)于非居民金融服務(wù)提供者在成員方境內(nèi)提供服務(wù)能力的任何限制。第二，影響境外消費(fèi)的措施：對(duì)于居民消費(fèi)者在另一成員方領(lǐng)土上購(gòu)買(mǎi)服務(wù)能力的任何限制。⑨這一樣板批注區(qū)分跨境提供或境外消費(fèi)所采取的方法，主要在于確定有關(guān)限制措施適用的對(duì)象。如果在作出承諾的成員方境內(nèi)，被限制提供服務(wù)的是外國(guó)服務(wù)提供者，那么，此類限制措施應(yīng)列入跨境提供模式項(xiàng)下；如果被限制的是作出承諾的成員方的居民在境外消費(fèi)服務(wù)，那么，此類限制措施應(yīng)列入境外消費(fèi)模式項(xiàng)下。然而，值得注意的是，這一批注并沒(méi)有解決前述服務(wù)交付地問(wèn)題，因?yàn)槌蓡T方限制措施的適用對(duì)象與服務(wù)交付地是兩個(gè)不同的概念。

第二個(gè)樣板批注規(guī)定，成員方對(duì)于其居民消費(fèi)者在另一成員方領(lǐng)土上購(gòu)買(mǎi)服務(wù)沒(méi)有限制，并不意味著該成員方承諾允許非居民服務(wù)提供者在成員方領(lǐng)土上從事招攬（solicitation）或主動(dòng)營(yíng)銷（active marketing）。⑩這一批注重在對(duì)特定情形下的境外消費(fèi)進(jìn)行澄清，即在WTO成員方作出承諾允許其居民境外消費(fèi)金融服務(wù)的情況下，成員方的承諾并不必然地包含其允許境外金融服務(wù)提供者在作出承諾的成員方境內(nèi)進(jìn)行招攬或主動(dòng)營(yíng)銷的內(nèi)容，相反，成員方可以禁止境外金融服務(wù)提供者在其境內(nèi)向其居民從事招攬行為，以保護(hù)金融消費(fèi)者。成員方是否允許境外的金融服務(wù)提供者在其境內(nèi)從事招攬，取決于成員方是否采取了這一樣板批注。如果成員方在作出承諾時(shí)采取了這一樣板批注，該成員方對(duì)于其居民在境外金融服務(wù)提供者招攬下發(fā)生的境外消費(fèi)，可以不做境外消費(fèi)來(lái)對(duì)待，而是視作跨境提供模式下發(fā)生的金融服務(wù)交易，適用該成員方在跨境提供模式項(xiàng)下列明的限制措施?？梢?jiàn)，第二個(gè)樣板批注只是解決了在存在招攬的情形下跨境提供與境外消費(fèi)模式的界分問(wèn)題，但對(duì)于其他情形下二者的界分并沒(méi)有涉及?？梢?jiàn)，跨境提供與境外消費(fèi)界分中的前述問(wèn)題并沒(méi)有因兩個(gè)樣板批注而獲得解決。

不止于此，以上兩個(gè)樣板批注的標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)也是不同的，以此進(jìn)行金融服務(wù)承諾并不具有使各成員方的金融服務(wù)承諾清晰、透明之功效。此外，依照各成員方當(dāng)時(shí)所達(dá)成的共識(shí)，樣板批注或列舉不僅不具有拘束力，僅供各國(guó)自愿采用，而且成員方如果認(rèn)為以上樣板批注不充分，還可以忽略或進(jìn)行任意修改?？梢?jiàn)，樣板批注形同虛設(shè)，烏拉圭回合之后完成的金融服務(wù)貿(mào)易談判并沒(méi)有對(duì)跨境提供與境外消費(fèi)的劃分提供有效的解決辦法。

正因?yàn)槿绱?，WTO成員方支持在金融服務(wù)貿(mào)易談判結(jié)束后，對(duì)跨境提供與境外消費(fèi)從長(zhǎng)計(jì)議，制定明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)入21世紀(jì)之后，WTO發(fā)起了最新一輪的多邊貿(mào)易談判——多哈回合談判。其間，一些WTO成員方提出要重新審視跨境提供與境外消費(fèi)模式之間的界分問(wèn)題，特別是要解決以電子手段提供金融服務(wù)給這兩種服務(wù)提供模式造成的模糊問(wèn)題。?但是，由于多哈回合擱淺，跨境提供與境外消費(fèi)的界分問(wèn)題迄今也沒(méi)有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，因此，解決這一問(wèn)題仍需要WTO和各成員方發(fā)揮智慧，也需要學(xué)界進(jìn)行深入研究以提供參考。

四、廓清WTO金融服務(wù)中跨境提供與境外消費(fèi)關(guān)系之構(gòu)想

金融業(yè)不同于GATS涵蓋的其他服務(wù)部門(mén)，因此，金融業(yè)中廓清跨境提供和境外消費(fèi)的任何構(gòu)想，都要充分顧及金融業(yè)的地位、特點(diǎn)和要求，否則，就難以為WTO各成員方廣泛接受。那么，金融服務(wù)具有什么特性，從而需要在界分跨境提供與境外消費(fèi)時(shí)給予充分考慮呢？

（一）與界分跨境提供和境外消費(fèi)相關(guān)的金融業(yè)特性

由金融服務(wù)構(gòu)成的金融業(yè)的特性體現(xiàn)在多個(gè)方面，但與界分跨境提供與境外消費(fèi)關(guān)系密切的金融業(yè)特性，主要體現(xiàn)為金融業(yè)兼具高風(fēng)險(xiǎn)性和公共信心維系性。

以銀行業(yè)為例，銀行是按照少量存款準(zhǔn)備金原則經(jīng)營(yíng)的，即銀行在通過(guò)存款和借貸等手段吸收到資金后，在保留少部分準(zhǔn)備金用來(lái)支付存款人取款以及清算的情況下，將大部分資金投放于獲利資產(chǎn)。這意味著存款和借貸構(gòu)成銀行資金的主要來(lái)源，體現(xiàn)為銀行資產(chǎn)負(fù)債表中的負(fù)債；而在資產(chǎn)負(fù)債表的資產(chǎn)部分，準(zhǔn)備金雖然具備高流動(dòng)性，但所占比重甚小，銀行的大部分資產(chǎn)是長(zhǎng)期的獲利資產(chǎn)，因此，銀行資產(chǎn)期限較長(zhǎng)。這就是說(shuō)，銀行是以借短放長(zhǎng)的期限變換為杠桿，資產(chǎn)期限長(zhǎng)，負(fù)債期限短，資產(chǎn)與負(fù)債的期限錯(cuò)配。這一問(wèn)題使銀行面臨多重風(fēng)險(xiǎn)，如流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、利率風(fēng)險(xiǎn)等。防控金融風(fēng)險(xiǎn)，只有通過(guò)加強(qiáng)規(guī)制和監(jiān)管，才能使金融機(jī)構(gòu)保持充足的資本、流動(dòng)性等，以保護(hù)社會(huì)公眾利益。不止于此，少量準(zhǔn)備金原則還意味著銀行手頭上沒(méi)有足夠的現(xiàn)金來(lái)同時(shí)償付所有的存款人。由于銀行資產(chǎn)是長(zhǎng)期的，不易出售，即便出售，拋售也會(huì)導(dǎo)致資產(chǎn)的價(jià)格下跌，擠兌會(huì)造成原本具有清償力的銀行失去清償能力。加上金融市場(chǎng)信息的不對(duì)稱性，陷入恐慌之中的存款人對(duì)金融機(jī)構(gòu)難辨良莠，一家銀行的危困可能會(huì)導(dǎo)致其他銀行存款人的擠兌。同時(shí)，銀行間的關(guān)聯(lián)度（如銀行間拆借等）極大，一家銀行的倒閉會(huì)導(dǎo)致其他關(guān)聯(lián)銀行的損失甚至倒閉。可見(jiàn)，保留少量準(zhǔn)備金而把大量資金投放于長(zhǎng)期獲利資產(chǎn)，事實(shí)上把銀行的生存權(quán)交到公眾手中。如果公眾對(duì)金融機(jī)構(gòu)喪失了信心，金融業(yè)就難以生存。金融業(yè)具有的公眾信心維系性使保護(hù)包括投資者、存款人、被保險(xiǎn)人在內(nèi)的金融消費(fèi)者免受金融服務(wù)提供者的不良行為之害，維護(hù)其對(duì)金融體系的信心，成為金融規(guī)制和監(jiān)管的一大目標(biāo)。?

可見(jiàn)，防范風(fēng)險(xiǎn)與保護(hù)金融消費(fèi)者是各國(guó)金融業(yè)面臨的壓倒性任務(wù)和目標(biāo)，也是各WTO成員方在作出金融開(kāi)放承諾時(shí)的重大關(guān)切所在。從金融服務(wù)談判來(lái)看，當(dāng)時(shí)普遍認(rèn)為金融服務(wù)這一重要領(lǐng)域需要給予特別對(duì)待，金融業(yè)需要嚴(yán)密規(guī)制，原因在于金融服務(wù)消費(fèi)者在面對(duì)經(jīng)營(yíng)不善或不誠(chéng)實(shí)的服務(wù)提供者時(shí)需要保護(hù)。?以此審視跨境提供與境外消費(fèi)，應(yīng)當(dāng)看到，二者對(duì)各成員方防控金融風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)投資者的關(guān)切具有不同影響。就風(fēng)險(xiǎn)而言，在跨境提供模式下，服務(wù)在作出承諾的WTO成員方境內(nèi)提供，因而風(fēng)險(xiǎn)易于傳播到作出承諾的成員方境內(nèi)。而在境外消費(fèi)模式下，作出承諾的成員方的消費(fèi)者是到境外消費(fèi)服務(wù)的，因而風(fēng)險(xiǎn)集中在作出承諾的成員方境外。就保護(hù)金融消費(fèi)者而言，在跨境提供模式下受到損害的消費(fèi)者通常是作出承諾的成員方的居民，因而作出承諾的成員方的法律面臨保護(hù)金融消費(fèi)者的考驗(yàn)。而在境外消費(fèi)模式下，作出承諾的成員方的消費(fèi)者到境外消費(fèi)，更多地應(yīng)受到消費(fèi)地所在國(guó)的法律保護(hù)。在通常情況下，作出承諾的成員方在跨境提供模式下經(jīng)受的考驗(yàn)要大于境外消費(fèi)。這也是各成員方在境外消費(fèi)模式下作出的承諾較之于跨境提供較為自由、開(kāi)放的原因所在。

但是，在境外金融服務(wù)提供者對(duì)作出承諾的成員方境內(nèi)的消費(fèi)者進(jìn)行招攬的情況下，作出承諾的成員方的消費(fèi)者不論是在跨境提供模式下，還是在境外消費(fèi)模式下，都可能因境外提供者的誤導(dǎo)或欺詐而遭受損失。如果自己的消費(fèi)者發(fā)生這種損失，作出承諾的成員方通常不會(huì)或不愿因本國(guó)消費(fèi)者在境外受損而置若罔顧，但對(duì)于本國(guó)消費(fèi)者在境外遭受的損害也確實(shí)缺乏強(qiáng)有力的保護(hù)手段，只有借助金融服務(wù)承諾方式進(jìn)行防控，而跨境提供與境外消費(fèi)之間的模糊又不能注定使成員方的防控達(dá)到期望的效果。在這種情況下，成員方唯有在以上兩種服務(wù)提供模式下都不作出承諾方能杜絕招攬帶來(lái)的損害，但各成員方不作出金融承諾或僅作出有限的承諾，無(wú)疑會(huì)損害WTO追求的金融服務(wù)貿(mào)易自由化的目標(biāo)。

（二）界分跨境提供與境外消費(fèi)之思路

金融業(yè)具有的特性要求我們?cè)跇?gòu)筑跨境提供與境外消費(fèi)的界分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必須考慮有效監(jiān)管，特別是金融消費(fèi)者的保護(hù)。為此，有必要以有效監(jiān)管和消費(fèi)者保護(hù)作為主線，對(duì)伴有招攬和不伴有招攬的金融服務(wù)進(jìn)行區(qū)分。由于作出承諾的成員方對(duì)于跨境提供模式下發(fā)生在其境內(nèi)的金融服務(wù)具有控制權(quán)和監(jiān)管權(quán)，而對(duì)于境外消費(fèi)模式下發(fā)生在其境外的金融服務(wù)通常無(wú)能為力，因此，為有效監(jiān)管和保護(hù)金融消費(fèi)者起見(jiàn)，應(yīng)將因招攬而發(fā)生的金融交易歸入跨境提供，對(duì)未經(jīng)招攬而發(fā)生的金融交易則應(yīng)另定標(biāo)準(zhǔn)確定歸屬。

對(duì)金融服務(wù)提供是否伴有招攬之所以要進(jìn)行區(qū)分，主要是因?yàn)樾枰獙?duì)通過(guò)招攬?zhí)峁┙鹑诜?wù)的外國(guó)提供者進(jìn)行有效監(jiān)管和保護(hù)金融消費(fèi)者。如果外國(guó)金融服務(wù)提供者可以在一成員方境內(nèi)恣意地進(jìn)行市場(chǎng)推銷而不接受監(jiān)管，勢(shì)必會(huì)對(duì)該國(guó)的金融業(yè)產(chǎn)生嚴(yán)重影響，也勢(shì)必會(huì)引起成員方對(duì)保護(hù)本國(guó)金融消費(fèi)者的擔(dān)憂。因此，應(yīng)把因招攬而發(fā)生的金融交易歸類為跨境提供，由成員方在承諾時(shí)給予慎重考慮和有效控制。另一方面，也應(yīng)當(dāng)看到，要把不伴有招攬的本國(guó)消費(fèi)者在境外消費(fèi)金融服務(wù)的行為完全置于作出境外消費(fèi)承諾的成員方的控制之下相當(dāng)困難，對(duì)此宜另定標(biāo)準(zhǔn)。將因招攬而發(fā)生的金融交易歸類為跨境提供，就是將因招攬而發(fā)生的金融交易，無(wú)論服務(wù)的交付發(fā)生在作出承諾的成員方境內(nèi)（即傳統(tǒng)意義上的跨境提供），還是發(fā)生在外國(guó)服務(wù)提供者的境內(nèi)（即傳統(tǒng)意義上的境外消費(fèi)），都?xì)w類為跨境提供。存在招攬即構(gòu)成跨境提供，為此需要對(duì)招攬的含義進(jìn)行界定和明確。例如，在一家發(fā)行量巨大的國(guó)內(nèi)報(bào)紙上或收視率很高的電視臺(tái)上刊登廣為流行的廣告是否構(gòu)成招攬的必要或充分的條件？向潛在客戶發(fā)送郵政訂單具有什么性質(zhì)？如果答案是肯定的，如何記錄發(fā)生的跨境招攬？如何確認(rèn)是否需要確定消費(fèi)者的境外消費(fèi)與服務(wù)提供者招攬行為之間具有因果關(guān)系？這些都需要WTO和各成員方達(dá)成協(xié)議。應(yīng)當(dāng)指出的是，將因招攬而發(fā)生的金融交易歸類為跨境提供所具有的一個(gè)優(yōu)勢(shì)，是該方法在實(shí)踐中具有一定的接受基礎(chǔ)。

在沒(méi)有招攬的情況下，一項(xiàng)服務(wù)究竟是跨境提供還是境外消費(fèi)，由于二者的界限在金融服務(wù)貿(mào)易中存在前述的模糊性，仍然需要解決。應(yīng)當(dāng)看到，在不存在招攬的情況下，作出承諾的成員方對(duì)有效監(jiān)管和保護(hù)消費(fèi)者的關(guān)切度有所降低，且境外消費(fèi)模式下服務(wù)提供發(fā)生在作出承諾的成員方之外，由該成員方行使監(jiān)管或給予金融消費(fèi)者保護(hù)存在相當(dāng)?shù)募夹g(shù)難題。在這種情況下，筆者以為出于便于界分跨境提供與境外消費(fèi)的關(guān)系起見(jiàn)，以金融交易發(fā)生地作為界分標(biāo)準(zhǔn)不失為一個(gè)適當(dāng)?shù)倪x擇。按照金融交易發(fā)生地來(lái)界定跨境提供與境外消費(fèi)，就是在作出金融承諾的成員方境內(nèi)，在非居民提供者和居民消費(fèi)者之間所發(fā)生的所有金融交易都劃歸在跨境提供模式項(xiàng)下，否則，在作出承諾的成員方境外所發(fā)生的所有金融交易都劃歸在境外消費(fèi)模式項(xiàng)下。當(dāng)然，在以電子手段提供金融服務(wù)的條件下，如何具體確定交易發(fā)生地，則需要WTO成員方達(dá)成明確的協(xié)議。但是，該標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)于交付地所具有的一大優(yōu)勢(shì)是較為客觀和容易確定，同時(shí)與國(guó)際收支平衡表的統(tǒng)計(jì)相一致。

就我國(guó)而言，除了作出頗具開(kāi)放性的“入世”金融承諾，還自主地作出了超出承諾的金融開(kāi)放，目前我國(guó)金融業(yè)已經(jīng)高度開(kāi)放。隨著人民幣國(guó)際化和建立國(guó)際金融中心對(duì)金融開(kāi)放的持續(xù)推動(dòng)，可以預(yù)期我國(guó)金融業(yè)會(huì)更加開(kāi)放。在此情況下，我國(guó)需要清晰透明的WTO金融服務(wù)貿(mào)易規(guī)則及其所能夠帶來(lái)的成員方權(quán)利義務(wù)的一致性。與此同時(shí)，我國(guó)金融消費(fèi)者在金融業(yè)開(kāi)放中的自我保護(hù)能力依然羸弱。在這種情況下，我國(guó)迫切需要在金融開(kāi)放中能夠有效防控風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)金融消費(fèi)者的制度設(shè)計(jì)。而改革和明確WTO多邊貿(mào)易體制下的跨境提供與境外消費(fèi)的界分標(biāo)準(zhǔn)，特別是將因招攬而發(fā)生的金融交易歸類在跨境提供模式項(xiàng)下，就有利于滿足這一需要的多邊制度設(shè)計(jì)，有助于我國(guó)防控境外風(fēng)險(xiǎn)傳播到境內(nèi)并保護(hù)我國(guó)金融消費(fèi)者，因此，契合我國(guó)在金融開(kāi)放中管控金融的正當(dāng)需要，符合我國(guó)和國(guó)際社會(huì)的利益，故應(yīng)予以推動(dòng)。

就現(xiàn)有的多邊貿(mào)易體制而言，筆者承認(rèn)以是否伴有招攬以及在沒(méi)有招攬的情況下以交易發(fā)生地為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界分跨境提供與境外消費(fèi)，在一定程度上背離了GATS依服務(wù)交付地確定服務(wù)提供模式的隱含思路，但這種改革能夠較充分地顧及金融業(yè)的特性和需要，并盡可能地使各成員方的金融服務(wù)承諾表清晰透明，并為以后的金融服務(wù)談判提供良好的基礎(chǔ)?；诖?，即便任何新標(biāo)準(zhǔn)不可避免地對(duì)成員方的金融權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響，即便這種影響超出一些成員方在作出金融承諾時(shí)的意料，但是，著眼未來(lái)，只要新標(biāo)準(zhǔn)能夠?yàn)槲磥?lái)的金融談判提供一個(gè)清晰的模式，并可以減少不必要的金融爭(zhēng)端，同時(shí)在發(fā)生爭(zhēng)端的情況下為爭(zhēng)端的解決鋪平道路，那么，為建立新標(biāo)準(zhǔn)所從事的任何探索都是有價(jià)值的。

注釋：

①Nancy J.King，Kishani Kalupahana，Choosing between Liberalization and Regulatory Autonomy under GATS：Implications of U.S.Gambling for Trade in Cross－border E－services，Vanderbilt Journal of Transnational Law，November 2007，p.212.

②韓龍：《離岸金融的法律問(wèn)題研究》，法律出版社2001年版，第56－58頁(yè)。

③Panel Report，U.S.—Gambling Case，paras.6.134and 6.285－6.287；Appellate Body Report，U.S.—Gambling Case，paras 213and 256.

④Panel Report，U.S.—Gambling Case，para.6.285.

⑤Wunsch－Vincent，The Internet，Cross－border Trade in Services，and the GATS：Lessons from US－Gambling，World Trade Review，2006，p.319.

⑥Kern Alexander and Mads Andenas，The World Trade Organization and Trade in Services，Martinus Nijhoff Publishers，2008，p.391.

⑦⑧Committee on Trade in Financial Services，Report of Informal Consultations held on 27June 1997on the Distinction between Modes 1and 2in Financial Services，Informal Note by the Secretariat，1997，p.11.

⑨⑩Ibid.

?World Trade Organization，Annual Report of the Committee on Trade in Financial Services to the Council for Trade in Services，S／FIN／14，20September 2005，p.1.

?韓龍：《國(guó)際金融法前沿問(wèn)題》，清華大學(xué)出版社2010年版，第30－32頁(yè)。

?WTO Secretariat Trade in Service Division，An Introduction to the GATS，October 1999，pp.10－11.