論違反出資義務(wù)的法律后果

李新天 關(guān) 帥

(1、2.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072)

一、違反出資義務(wù)的民事責(zé)任

出資義務(wù)是發(fā)起人、認(rèn)股人以及股東依法應(yīng)向公司履行的一項給付義務(wù)，該項義務(wù)源于發(fā)起人、認(rèn)股人以及股東對出資額的認(rèn)繳或?qū)煞莸恼J(rèn)購行為，在性質(zhì)上屬于債的范疇。違反出資義務(wù)可以比照債的不履行的相關(guān)規(guī)則處理，但是我國沒有對債法作統(tǒng)一規(guī)定，所以只能類推適用合同法的相關(guān)規(guī)定①但值得注意的是出資義務(wù)與合同法上的義務(wù)是有區(qū)別的，這從側(cè)面說明了合同法不可能完全替代債法，在制定民法典時，債法總則應(yīng)當(dāng)有其獨立地位。。根據(jù)我國《合同法》，違反合同義務(wù)的形態(tài)一般可以分為預(yù)期違約、拒絕履行、履行不能、遲延履行、不適當(dāng)履行以及其他不完全履行行為［1］。這一分類同樣可以適用于違反出資義務(wù)的情形。“虛假出資”和“抽逃出資”是我國《公司法》上的法定概念②《公司法》第36條規(guī)定:“公司成立后，股東不得抽逃出資。”第200條規(guī)定:“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。”，兩者是否屬于違反出資義務(wù)的獨立形態(tài)，不無疑問。虛假出資是指表面上出資而實際上未出資，采取欺詐方式取得股權(quán)的一種行為。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，虛假出資屬于一種獨立的出資違約形態(tài)③蔣大興:《公司法的展開與評判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第137頁;周友蘇著:《新公司法論》，法律出版社2006年版，第160頁;馮果著:《公司法》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第178頁。。筆者認(rèn)為，實際上虛假出資作為違反出資義務(wù)的一種方式，僅在手段上具有特殊性，這種手段上的特殊性并不能使其成為一種獨立的出資違約形態(tài)，當(dāng)發(fā)生虛假出資行為時，仍然要根據(jù)其出資違約的具體情形來判定其違約責(zé)任的承擔(dān)。抽逃出資是指股東在公司成立后將其所繳納的出資暗中抽回的行為，亦有學(xué)者認(rèn)為抽逃出資也是一種違反出資義務(wù)的獨立形態(tài)。但筆者認(rèn)為，實際上抽逃出資是一種典型的侵犯公司財產(chǎn)權(quán)的行為，出資義務(wù)一旦履行即歸消滅，履行出資以后又暗自抽回出資的行為不屬于違反出資義務(wù)的行為。因此，違反出資義務(wù)的形態(tài)包括預(yù)期違反出資義務(wù)、拒絕出資、出資不能、出資不適當(dāng)以及其他違反出資義務(wù)的行為。研究違反出資義務(wù)的形態(tài)，對于正確認(rèn)定和適用違約責(zé)任具有重要意義。

《公司法》第28條第2款規(guī)定:“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！备鶕?jù)這一規(guī)定，違反出資義務(wù)的股東除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！皬倪@種合同關(guān)系的角度著眼，立法者擬制出了瑕疵出資股東對足額出資股東的違約責(zé)任。立法者對失信股東與守信股東民事責(zé)任的關(guān)系體現(xiàn)了立法者激惡揚善、愛憎分明的情懷。”［2］第84條第2款規(guī)定:“發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l并未明確規(guī)定違反出資義務(wù)的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)向誰承擔(dān)違約責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為該條規(guī)定的是瑕疵出資發(fā)起人對守約發(fā)起人的違約責(zé)任［3］。筆者認(rèn)為，在公司存續(xù)期間，出資義務(wù)是股東向公司履行的一項給付義務(wù)，違反出資義務(wù)的股東應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)違約責(zé)任，而不是向“已按期足額繳納出資的股東”承擔(dān)違約責(zé)任。誠然，在公司設(shè)立過程中，只有因出資不履行導(dǎo)致公司不成立、解散或被撤銷的場合，履約股東才有權(quán)請求違約股東向自己承擔(dān)違約責(zé)任。為防止公司被違約股東控制，怠于向違約股東行使請求權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)賦予守約股東請求違約股東向公司承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。

在合同法上，承擔(dān)違約責(zé)任的方式包括違約金、定金、賠償損失、繼續(xù)履行以及標(biāo)的物瑕疵的補正等。但是我國《公司法》關(guān)于責(zé)任承擔(dān)方式較為單一，根據(jù)該法第28條之規(guī)定，違反出資義務(wù)的股東應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納出資。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋三》)第13條規(guī)定:“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！笨梢?，無論公司法第28條還是司法解釋，僅規(guī)定了繼續(xù)履行這一責(zé)任承擔(dān)方式。顯而易見的是，單一的責(zé)任承擔(dān)方式不利于公司權(quán)益的救濟和保護。事實上，繼續(xù)履行這一責(zé)任承擔(dān)方式并非適用于任何出資違約形態(tài)。當(dāng)發(fā)起人或者股東陷入出資不能時，繼續(xù)履行這一責(zé)任承擔(dān)方式是不適用的。違約金、定金通常僅在協(xié)議中有明確約定時才有適用余地。國外公司法對此作出了引導(dǎo)性的規(guī)定，例如，《德國股份法》第63條之三規(guī)定:“對于不及時繳納的情形，章程可以規(guī)定違約金?！绷硗猓瑖夤痉楸Ｗo公司的利益，還規(guī)定了法定利益或罰金。又如，《德國有限責(zé)任公司法》第22條規(guī)定:“一名股東不及時繳納催繳的基本出資的，其依法負(fù)有支付遲延利益的義務(wù)?！倍兜聡煞莘ā返?3條之二規(guī)定:“不及時繳納催繳的金額的股東，應(yīng)自到期時起，按5%的年率對該項金額支付利益。不排除主張其他損害的權(quán)利?！痹偃纾度鹗總ǖ洹返?99條規(guī)定:“股東未能及時支付要求的款項的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)利息責(zé)任以及章程規(guī)定的罰金?！?/p>

二、違反出資義務(wù)情形下股東權(quán)行使之抗辯

在股東違反出資義務(wù)的情形下，其股東權(quán)應(yīng)否受到限制?我國學(xué)界普遍認(rèn)為，根據(jù)“權(quán)利與義務(wù)相一致、風(fēng)險與利益相一致”的原則，出資瑕疵的股東不應(yīng)當(dāng)與足額出資的股東享有相同的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)通過法律對此做以限制區(qū)別①參見奚曉明主編:《最高人民法院關(guān)于公司法解釋(三)、清算紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第292頁;劉俊海著:《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2008年版，第161頁;葉林:《公司股東出資義務(wù)研究》，載《河南社會科學(xué)》2008年第4期;孫文超、孫培培:《關(guān)于瑕疵出資股東的股權(quán)問題》，載《山東社會科學(xué)》2008年第1期;李曉霖:《論股東出資瑕疵對股權(quán)行使的影響》，載《吉林省經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報》2008年第5期;孫簫:《我國瑕疵出資股權(quán)的限制問題研究》，載《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2011年第3期;李建偉:《瑕疵出資股東的股東權(quán)利及其限制的分類研究:規(guī)范、解釋與實證》，載《求是學(xué)刊》2012年第1期;趙旭東:《違反出資義務(wù)的法律后果》，載《人民法院報》2002年02月01日第003版。。然而股東權(quán)內(nèi)容豐富，如何限制股東權(quán)以及在何種程度上限制股東權(quán)，學(xué)者間存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分角度來限制股東權(quán)，自益權(quán)主要體現(xiàn)股東的經(jīng)濟利益，多具財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，共益權(quán)主要體現(xiàn)為股東對公司經(jīng)營的參與和監(jiān)管，多具管理權(quán)的內(nèi)容，因此自益權(quán)應(yīng)受限制，共益權(quán)原則上不受限制［4］;亦有學(xué)者認(rèn)為，“權(quán)利對應(yīng)”構(gòu)成限制瑕疵股東的理論基礎(chǔ)，此處“對應(yīng)”指額度上的對應(yīng)。因此按照比例股權(quán)與非比例股權(quán)的劃分，股東享有與其實際出資額相對等的比例股權(quán)，非比例股權(quán)不以股東持有股份比例為其基礎(chǔ)，因此原則上不受限制［5］。

筆者認(rèn)為，股東權(quán)限制理論是從違約股東的角度出發(fā)，試圖通過限制股東權(quán)的方式，達(dá)到權(quán)利義務(wù)的平衡。但這一理論存在重大缺陷:首先，該種理論完全忽視了公司、守約股東以及公司債權(quán)人的利益。從違約股東的角度，該股東履行了多少出資義務(wù)就賦予其多大的股東權(quán)利，這似乎符合權(quán)利義務(wù)相一致的原則，但這種制度安排沒有考慮到具體出資義務(wù)的違反給公司實際經(jīng)營造成的影響。比如在實踐中，股東僅在輕微程度上違反出資義務(wù)，但這一出資違約行為可能會給公司帶來嚴(yán)重?fù)p害，此時按照股東的實際出資額賦予其股東權(quán)，顯然不利于公司利益的保護。其次，該種理論缺乏可操作性。因為并非所有的出資違約行為均可量化為“實際的出資額”，進(jìn)而賦予其與實際出資額相對等的權(quán)利，如以實物出資，股東交付實物但未辦理所有權(quán)變更登記的情形，就不宜量化出其具體出資額。再次，出資違約僅是暫時性的狀態(tài)，法律不容許這種狀態(tài)長期存在，必須通過出資違約責(zé)任、失權(quán)程序等制度改變這種狀態(tài)，而如果法律明確規(guī)定在瑕疵出資的情形下何種股東權(quán)受到限制以及在何種程度上受到限制，則有容許瑕疵出資長期存在之嫌。

《公司法司法解釋三》采納了股東權(quán)限制理論。第17條規(guī)定:“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請求認(rèn)定該限制無效的，人民法院不予支持?！痹摋l并未直接對瑕疵出資者的股東權(quán)作出限制，而是賦予公司通過公司章程或者股東會決議方式對股東權(quán)作出限制，也就是說當(dāng)股東違反出資義務(wù)時，股東權(quán)限制與否屬于公司自治的范疇，公司章程或者股東會決議可以對瑕疵出資者的股東權(quán)作出限制，也可以不作出限制。筆者認(rèn)為，資本三原則屬于公司法強行性規(guī)范，公司沒有自治的空間，當(dāng)股東違反出資義務(wù)時，如果仍然允許該股東的利潤分配請求權(quán)等股東權(quán)不受牽制，顯然不利于公司資本充實。另外，該條沒有明確界定瑕疵出資股東的股權(quán)限制范圍，除了明確列舉的利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)以及剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)這三項權(quán)利外，其他股東權(quán)是否可以限制?如果可以限制，則其判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么?這些問題無疑會導(dǎo)致司法實踐的混亂①該司法解釋的起草者對此也沒有給出明確答案，“如果將本條司法解釋理解為除了這三項股東權(quán)利，未履行出資義務(wù)股東的其他股東權(quán)利均不受限制，則可能縮小了其應(yīng)受限制的股東權(quán)范圍。因此，對未出資過股東的表決權(quán)是否應(yīng)予限制，是有待進(jìn)一步探索和研究解決的問題。以自益權(quán)和共益權(quán)的劃分來確定對未出資股東股東權(quán)限制的范圍只是一個初步的標(biāo)準(zhǔn)，恰當(dāng)與否還有待司法實踐的檢驗”。(參見奚曉明主編:《最高人民法院關(guān)于公司法解釋(三)、清算紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第266頁。)。該條也沒有明確規(guī)定在何種程度上受到限制，僅使用“相應(yīng)的合理限制”一語。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照股東實際繳納的出資額行使股東權(quán)，并認(rèn)為《公司法》第35條已對此作出明文規(guī)定［6］。該條規(guī)定:“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！惫P者認(rèn)為，該條是在股東沒有違反出資義務(wù)且全體股東沒有約定的情形下，股東按照實繳的出資比例享有相應(yīng)的分紅請求權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，該條不能適用于股東違反出資義務(wù)的情形。因為在股東違反出資義務(wù)的情形下仍然賦予其與實際出資額相對等的股東權(quán)，這對于守約的股東顯然有失公平，有助長股東違約之嫌。

事實上，在股東違反出資義務(wù)的情形下，賦予公司出資抗辯權(quán)才是解決違約股東股權(quán)行使的最佳選擇。賦予公司履行抗辯權(quán)，是從保護公司、其他股東以及公司債權(quán)人利益角度出發(fā)作出的制度安排。與股東權(quán)限制理論相比，這一制度安排充分考慮了出資義務(wù)的違反對公司的影響，公司可以根據(jù)股東違反出資義務(wù)的具體形態(tài)及其違約程度對公司生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響而作出相應(yīng)的抗辯。抗辯權(quán)制度在雙務(wù)合同中有廣泛運用。在雙務(wù)合同中抗辯權(quán)有同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)三種①關(guān)于同時履行抗辯權(quán)與先履行抗辯權(quán)的關(guān)系，學(xué)界有不同認(rèn)識。(參見韓世遠(yuǎn):《構(gòu)造與出路:中國法上的同時履行抗辯權(quán)》，載《中國社會科學(xué)》2005年第3期;朱廣新:《先履行抗辯權(quán)之探究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第4期;崔建遠(yuǎn):《履行抗辯權(quán)探微》，載《法學(xué)研究》2007年第3期。)我們認(rèn)為，先履行抗辯權(quán)是一項獨立于同時履行抗辯權(quán)的權(quán)利，我國《合同法》對此已作出明文規(guī)定，本文采之。。股東的出資義務(wù)通常屬于在先義務(wù)，因此公司享有的出資抗辯權(quán)與雙務(wù)合同中的先履行抗辯權(quán)極為相似，先履行抗辯權(quán)的一般原理，對于構(gòu)建公司的出資抗辯權(quán)有重大參考價值?！逗贤ā返?7條規(guī)定:“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！币虼耍诠蓶|違反出資義務(wù)的情形下，仍然向公司主張其股東權(quán)的，公司可以行使出資履行抗辯權(quán)。當(dāng)股東未履行出資義務(wù)的，公司有權(quán)拒絕其股東權(quán)行使的要求;當(dāng)股東未全面履行出資義務(wù)時，公司有權(quán)拒絕其相應(yīng)的股權(quán)要求。公司在行使出資抗辯權(quán)時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實信用原則的要求②《公司法》第5條規(guī)定:“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！贝藯l可看作民法上的誠實信用原則在公司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。，綜合違反出資義務(wù)的形態(tài)、公司受到的損害以及股東要求的權(quán)利屬性等因素作出相應(yīng)的抗辯。

在雙務(wù)合同中，先履行抗辯權(quán)的行使與否完全屬于意思自治的范疇，權(quán)利人可以放棄抗辯。但出資履行抗辯權(quán)關(guān)涉公司資本真實，因此公司不得放棄抗辯的權(quán)利。在違約股東與公司的訴訟中，如果董事、監(jiān)事以及高級管理人員怠于履行該項抗辯的，可認(rèn)定其違反忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，責(zé)令其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。為了防止違約股東操縱公司，放棄其出資履行抗辯權(quán)，賦予守約股東履行抗辯權(quán)是有必要的。因此出資履行抗辯權(quán)的主體不限于公司，守約股東也可以享有相同的抗辯權(quán)。

三、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的責(zé)任承擔(dān)

違反出資義務(wù)，在公司啟動失權(quán)程序之前，并不影響其股東資格，該股東仍然可以轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。然有疑問的是，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，瑕疵出資責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)呢?對此，學(xué)者之間有不同認(rèn)識:(1)出讓股東完全責(zé)任說。該說認(rèn)為，出資義務(wù)是股東應(yīng)履行的法定義務(wù)，不因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而免除。依據(jù)責(zé)任自負(fù)原則，出讓股東應(yīng)承擔(dān)瑕疵出資責(zé)任［7］。(2)受讓股東完全責(zé)任說。這種觀點認(rèn)為，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人便成為公司股東，不管其是否受到欺詐，都應(yīng)承擔(dān)相關(guān)的民事責(zé)任。(3)受讓股東善意區(qū)分說。該說認(rèn)為，若受讓人明知或應(yīng)知股權(quán)存在瑕疵，受讓人和轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)連帶責(zé)任;反之，則由轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)全部責(zé)任［8］。(4)轉(zhuǎn)讓股東和受讓股東連帶責(zé)任說。這種觀點認(rèn)為，不管受讓人是否明知瑕疵出資的情況，均由出讓人和受讓人連帶承擔(dān)。善意與否的區(qū)分僅僅在轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間存在意義［9］。

《公司法司法解釋三》第19條對瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的民事責(zé)任作出了規(guī)定③《公司法司法解釋三》第19條規(guī)定:“有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持;公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”，它以受讓人主觀善意與否來確定責(zé)任的承擔(dān)。筆者認(rèn)為，要求出讓人與受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任并不以受讓人知道或應(yīng)當(dāng)知道股權(quán)瑕疵為條件。其理由在于:第一，對受讓人明知與否的認(rèn)定缺乏一個行之有效的標(biāo)準(zhǔn)。在實際的司法操作中，往往無法認(rèn)定受讓人的意思表示是否真實。雖然可以從客觀來分析主觀，但是客觀無法等同于主觀。因此該規(guī)定很容易因為實踐中缺乏可操作性而流于形式。第二，對受讓人善意與否不加區(qū)分，符合商事外觀主義的要求，有利于維護交易安全。外觀主義是指“以交易當(dāng)事人行為之外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所生之效果”［10］。具體而言，如果相對人對外觀事實產(chǎn)生了合理信賴，并從事相應(yīng)行為，即使外觀事實與真實事實不符，仍然按照外觀認(rèn)定行為的法律效力。外觀主義的目的是通過保護行為相對人的信賴來保護交易安全［11］。從商事外觀主義來看，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人已經(jīng)成為公司股東名冊、章程等工商登記材料中記載的股東。在交易過程中，相對第三人因信賴公示效力而為的法律行為，應(yīng)受到法律保護。正如史尚寬先生所指出的:“為保護交易之安全，不得不置重于已表達(dá)于外部的行為之客觀價值，以保護信此而為交易之人，不問真意如何，應(yīng)以已表示者為標(biāo)準(zhǔn)，而決定其法律效力。”［12］第三，對受讓人的主觀心態(tài)不予考慮，不會對受讓人造成不公。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，受讓人對股權(quán)是否存在瑕疵負(fù)有審慎的注意義務(wù)。受讓人如果未盡到必要的注意義務(wù)，其本身是有過錯的，法律沒有必要給予其特殊保護。況且，受讓人承擔(dān)責(zé)任后，還可以采取相關(guān)措施來救濟其權(quán)利。第四，不予考慮受讓人是否知情的狀況，由受讓人與出讓人一起承擔(dān)連帶責(zé)任的做法，已為諸多大陸法系國家和地區(qū)立法所采納。如《法國商事公司法》第282條第1款規(guī)定:“未支付股款的股東、相繼的受讓人和認(rèn)股人對股票未支付款負(fù)連帶責(zé)任?！保?3］《德國有限責(zé)任公司法》第16條第3項規(guī)定:“對于在申報時股份中尚未繳付的款項，購買人與轉(zhuǎn)讓人共同承擔(dān)責(zé)任?！保?4］

四、股東違反出資義務(wù)情形下的失權(quán)程序

為了保障公司設(shè)立程序順利推進(jìn)以及股東及時繳納出資，國外公司法規(guī)定了失權(quán)程序?！笆?quán)程序具有便捷的優(yōu)點，其宗旨是為防范因認(rèn)股人拖欠應(yīng)繳股款而妨礙公司資本的籌集或使公司設(shè)立歸于失敗的風(fēng)險?！保?5］我國公司法沒有規(guī)定失權(quán)程序。德國《股份有限公司法》第64條以及《有限責(zé)任公司法》第21條分別對股份有限公司和有限責(zé)任公司規(guī)定了失權(quán)程序。德國法上的失權(quán)程序是作為一種懲罰性措施來使用的，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，失權(quán)程序的啟動均會導(dǎo)致違約股東喪失股東資格及其繳納的部分出資①在德國法上，盡管失權(quán)程序與股東開除制度均能夠產(chǎn)生股東喪失股東資格的法律后果，但它們是兩種不同的制度。首先，啟動失權(quán)程序的原因通常為股東不及時繳納出資或者遲延出資，而開除的原因，必須對所有情況綜合評價。僅僅一個原因本身或者并不足以開除某一股東，但是幾個原因結(jié)合在一起或許就可能起著決定性的作用。其次，失權(quán)程序無需提起訴訟，公司可以直接啟動，而就開除制度而言，考慮到開除將會產(chǎn)生決定性影響，聯(lián)邦最高法院不僅要求股東大會作出開除決議，要求向股東宣布決議，而且要求類比適用《商法典》的相關(guān)規(guī)定，提起開除之訴。這樣就由法庭審查開除的理由，并通過法院判決來確認(rèn)開除決議。再次，失權(quán)程序的啟動將會導(dǎo)致違約股東喪失出資額以及所繳納的出資部分。而在開除制度中，被開除股東可以提出補償要求。在被開除的補償未得到有效保障時，判決僅僅在特定的條件下生效，即被開除者應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)得到補償。參見［德］托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾著:《德國資合公司法》(第三版)，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第520—522頁;［德］格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒著:《德國公司法》，法律出版社2010年版，第577頁。。而日本公司法規(guī)定的失權(quán)程序通常發(fā)生于公司設(shè)立階段，主要目的在于保障公司設(shè)立程序的順利進(jìn)行，避免因發(fā)起人或者認(rèn)股人不履行出資義務(wù)而導(dǎo)致公司設(shè)立的失敗?！度鹗總ǖ洹逢P(guān)于股份有限公司失權(quán)程序的規(guī)定與德國法相似，也是將失權(quán)程序作為一項懲罰性措施來構(gòu)建的，該法第681條第二款規(guī)定，董事會可以沒收股票和不履行義務(wù)股東的部分付款，并相應(yīng)發(fā)行替代沒收股票的新股。然而關(guān)于有限責(zé)任公司失權(quán)程序的規(guī)定，卻有所不同。根據(jù)該法第799條和第800條的規(guī)定，違約股東經(jīng)兩次催告后仍不付款的，將被開除資格，但其份額并不會被沒收，而是通過拍賣或其他形式變現(xiàn)被開除股東的份額，變現(xiàn)所得金額超過到期付款的，剩余的部分應(yīng)當(dāng)交付給被開除的股東。韓國商法規(guī)定失權(quán)程序僅適用于募集設(shè)立的股份有限公司，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司及有限責(zé)任公司的發(fā)起人怠于履行出資義務(wù)，則僅可行使追繳出資權(quán)或?qū)е鹿驹O(shè)立的失敗［16］。

《公司法司法解釋三》第6條規(guī)定:“股份有限公司的認(rèn)股人未按期繳納所認(rèn)定的股款，經(jīng)公司發(fā)起人催繳后在合理期間內(nèi)仍未繳納，公司發(fā)起人對該股份另行募集的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該募集行為有效。認(rèn)股人延期繳納股款給公司造成損失，公司請求該認(rèn)股人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”該條在適用范圍上與《韓國商法》第307條較為相似，僅適用于募集設(shè)立中認(rèn)股人未按期繳納股款的情形。筆者認(rèn)為，賦予公司發(fā)起人認(rèn)股合同解除權(quán)，對于推進(jìn)公司設(shè)立程序的順利進(jìn)行有著重要意義，彌補了公司法的不足，但該規(guī)定存在以下不足:首先，適用情形過于狹窄。在股份有限公司設(shè)立過程中，無論是采發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，違反出資義務(wù)的主體不限于認(rèn)股人，發(fā)起人也是常見的違反出資義務(wù)的主體。因此將適用范圍局限于募集設(shè)立程序中認(rèn)股人未按期繳納股款的情形，顯然過于狹窄。一種可能的解釋是根據(jù)《公司法》第94條規(guī)定，股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此在發(fā)起人違反出資義務(wù)的情形對其適用失權(quán)程序幾乎是不可能的。但該條僅適用于股份有限公司成立后發(fā)起人未按照公司章程履行出資義務(wù)的情形，換句話說，股份有限公司成立前發(fā)起人不履行出資義務(wù)時，其他發(fā)起人不必承擔(dān)連帶責(zé)任①事實上，《公司法》第94條的合理性是值得懷疑的。根據(jù)《公司法》第31條規(guī)定，有限責(zé)任公司的發(fā)起人僅在非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的情形下才承擔(dān)資本差額責(zé)任。而作為資合性較強的股份有限公司，其發(fā)起人竟要承擔(dān)比有限責(zé)任公司發(fā)起人更重的資本差額責(zé)任，顯然值得研究。。因此股份有限公司成立前發(fā)起人不履行出資義務(wù)，其他發(fā)起人為了推進(jìn)公司設(shè)立程序的順利進(jìn)行，是可以啟動失權(quán)程序的。其次，公司募集設(shè)立包括公開募集和非公開募集兩種類型，根據(jù)《公司法》第88條規(guī)定，發(fā)起人向社會公開募集股份的，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券公司承銷，簽訂承銷協(xié)議。因此在公開募集程序中，認(rèn)股人未按期繳納所認(rèn)定的股款的，由證券公司啟動失權(quán)程序，與實情更相符合。再次，該條沒有規(guī)定啟動失權(quán)程序的法律后果?！兜聡煞莘ā返?4條規(guī)定股東經(jīng)催告后仍不履行出資義務(wù)的，將喪失其股票和所繳納的款項，且不免除該股東的資本不足責(zé)任，《德國有限責(zé)任公司法》第21條也有類似的規(guī)定?！度毡竟痉ǖ洹返?6條規(guī)定，經(jīng)通知后的發(fā)起人在規(guī)定日期前未履行出資時，喪失依履行該出資成為設(shè)立時發(fā)行股份的股東的權(quán)利。

《公司法司法解釋三》第18條第一款規(guī)定:“有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認(rèn)該解除行為無效的，人民法院不予支持?！惫P者認(rèn)為，該條存在以下缺陷:首先，該條僅適用于股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資的情形，事實上，股東違反出資義務(wù)的形態(tài)不限于此。在股東未完全履行出資義務(wù)或抽逃部分出資的情形，如何處理，不無疑問。其次，該條對失權(quán)催告程序規(guī)定不夠明確。國外公司法關(guān)于失權(quán)程序規(guī)定了明確的、操作性較強的公示催告程序。再次，該條沒有明確規(guī)定股東失權(quán)的法律后果，即股東是否仍然承擔(dān)出資違約責(zé)任以及其股東份額如何變現(xiàn)等。該條第二款規(guī)定:“在前款規(guī)定的情形下，人民法院在判決時應(yīng)當(dāng)釋明，公司應(yīng)當(dāng)及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應(yīng)的出資?！比挥幸蓡柕氖牵袥Q書中的“釋明”具有何種效力，公司未及時辦理法定減資程序或者其他股東、第三人未繳納相應(yīng)出資的，該判決書是否生效?在公司不能辦理法定減資程序且其他股東、第三人均不愿繳納相應(yīng)出資的情形如何處理?因此該條在實踐中的使用效果仍有待觀察。

五、結(jié)論

出資義務(wù)是發(fā)起人、股東基于公司章程的規(guī)定而產(chǎn)生的一項私法義務(wù)，違反出資義務(wù)時，可以類推適用合同法上的違約責(zé)任。出資義務(wù)是發(fā)起人、股東應(yīng)當(dāng)向公司履行的一項義務(wù)，在公司存續(xù)期間，瑕疵出資股東應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不是向其他守約股東承擔(dān)違約責(zé)任。違反出資義務(wù)，限制股東權(quán)利的思路是從違約股東角度出發(fā)作出的制度安排，不利于公司、其他股東以及債權(quán)人利益的保護;因此在股東違反出資義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)賦予公司、守約股東抗辯的權(quán)利，具體抗辯程度應(yīng)視違約形態(tài)而定。鑒于違約股東控制公司而可能放棄抗辯，應(yīng)當(dāng)賦予守約股東、債權(quán)人在公司怠于行使抗辯權(quán)時享有相同的抗辯權(quán)。瑕疵股東轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無論股權(quán)受讓人善意與否，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)瑕疵補足責(zé)任?，F(xiàn)行法關(guān)于失權(quán)程序的規(guī)定較為籠統(tǒng)，存在諸多不足，有待司法實踐進(jìn)一步探索和完善。

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