有限責任公司股東優(yōu)先購買權的反思

黃 海

(海南大學法學院，海南?？?570228)

一、引言

公司法第七十二條規(guī)定了有限責任公司股權對外轉讓的雙重限制規(guī)則，即同意權和優(yōu)先購買權。根據法條的規(guī)定，股東之間可以自由轉讓部分或全部股權，但股東向外部第三人轉讓股權的，需要征得其他股東過半數同意。經過同意轉讓的股權，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權。我國公司法對股權對外轉讓的限制比較嚴格，之所以進行如此嚴格的限制，主要是基于有限責任公司的人合性考量。傳統(tǒng)理論認為人合性是有限責任公司的本質屬性，因有限公司股東人數有限，規(guī)模較小，股東之間基于相互信任而合作。為了避免不受歡迎的第三人介入公司，影響股東之間原本的信賴關系，公司法對股權對外轉讓進行了嚴格的限制。在同意權和優(yōu)先購買權并存的情況下，可能出現轉讓股東與第三人之間有效的股權轉讓協(xié)議不能履行的困境，此時轉讓股東、其他股東及第三人都不能實現自己利益的最大化，股權對外轉讓陷入僵局。

二、股東優(yōu)先購買權的理論基礎

有限責任公司是德國立法者創(chuàng)造的產物，是介于合伙企業(yè)與股份公司之間的一種公司形態(tài)，兼有人合性與資合性的特征。傳統(tǒng)理論將有限公司定義為“人合兼資合”公司，但更準確的界定是一種具有人合性的資合公司［1］。雖然有限公司具有股東人數有限、采用人數決、強調股東之間的信任合作等人合性的特征，但是有限公司經營活動主要還是依靠公司本身的資本和資產能力來開展，其所具有的資合屬性遠勝于人合屬性，資合性成為有限公司的主要特征［2］。有限公司的人合性并非堅不可摧的壁壘，在股權特殊轉讓的情況下(如股權繼承、贈與)可能會出現第三人受讓股權成為公司股東的情況。

有限責任公司的人合性來源于合伙企業(yè)，偏離了現代社會化大生產、高度分工的理念，它對于有限責任公司的治理會產生一些消極的影響，其中主要表現為公司較易陷入流轉不暢和股東人格與公司人格容易混同［3］。股權自由流轉與維護公司人合性是天然相對的，過分強調人合性必然帶來股權流轉不暢。股東將其擁有的股權轉讓給其他股東或第三人是退出公司最便捷的途徑，若股東很難通過股權轉讓退出公司，則公司的經營也就難以維持［4］。流轉不暢會影響股東退出機制，股東不能順利退出可能造成公司僵局。公司本來是具有獨立人格的主體，但過于封閉的公司格局容易產生大股東對公司的全面控制，出現股東與公司人格混同的情況，這顯然不利于公司的發(fā)展。有限責任公司的人合性并非永恒的，人合性的基礎是公司的社團性，即必須有兩個及以上的股東存在才會有人合性。隨著一人公司的出現，公司的社團性已經突破，有限公司的人合性也需要重新審視。

三、股東優(yōu)先購買權的實踐困境

(一)優(yōu)先購買權下股權轉讓協(xié)議效力的思考

就合同效力而言，侵犯股東優(yōu)先購買權的股權轉讓協(xié)議的效力主要有無效說、效力待定說、可撤銷說和有效說等不同觀點?，F對各種觀點進行簡要分析，并提出最恰當的效力認定觀點。

1.無效說。該觀點認為優(yōu)先購買權是一種法定權利，公司法第七十二條明確規(guī)定了股東享有優(yōu)先購買權，侵犯優(yōu)先購買權的轉讓協(xié)議違反了公司法的強制性規(guī)定，因此轉讓協(xié)議是無效的［5］。筆者認為公司法第七十二條雖然規(guī)定了股東享有優(yōu)先購買權，但該條最后一款規(guī)定了公司章程可以對股權轉讓另行規(guī)定。公司章程作為公司自治的憲法，對全體股東都有約束力，給予公司章程變通的權利是立法的進步，公司的事項應由股東等協(xié)商決定，股權轉讓事項也不例外。所以不宜將該條規(guī)定理解為強制性規(guī)定。再者，若認定股權轉讓協(xié)議無效，則其他股東欲以行使優(yōu)先購買權的同等條件又該如何確定呢?合同的目的是鼓勵交易而非限制交易，若斷然認定轉讓協(xié)議無效，實則是對協(xié)議雙方當事人意思自治的侵犯。

2.效力待定說。該觀點認為轉讓協(xié)議訂立后，若其他股東主張優(yōu)先購買權，則轉讓協(xié)議無效;若其他股東不主張優(yōu)先購買權，則轉讓協(xié)議有效［6］。這種說法看似解決了無效說下不能轉讓的尷尬，但忽視了前提。效力待定合同的一方當事人是無權處分人，沒有處分權與處分權受到限制是有本質區(qū)別的，但轉讓股東作為股權的持有者當然有權處分股權，只是處分權受到其他股東優(yōu)先購買權的限制。雖然其他股東是否主張優(yōu)先購買權與權利人是否追認有些相似，但二者存在的基礎不同，因此不宜認定轉讓協(xié)議是效力待定的合同，況且其他股東也并非轉讓股權的權利人。

3.可撤銷說。該觀點認為侵犯優(yōu)先購買權的轉讓協(xié)議關涉到其他股東的利益和公司的人合性，由于其他股東是否行使優(yōu)先購買權并不確定，可以賦予其他股東以撤銷權［7］。合同法第七十四條關于債權人申請撤銷債務人轉移財產行為的規(guī)定為優(yōu)先購買權人申請撤銷轉讓協(xié)議提供了借鑒［8］。筆者認為在公司法未對股權轉讓協(xié)議效力作出明確規(guī)定時，合同法的相關規(guī)定就是主要依據。但是合同法及相關司法解釋關于可撤銷合同的規(guī)定中并未提及侵害股東優(yōu)先購買權的情形，且債權人對債務人享有的債權是確定的，若不申請撤銷將使債權很難實現;其他股東對轉讓股東享有的優(yōu)先購買權并非是確定的，優(yōu)先購買權的行使并不能確保形成股權轉讓關系，轉讓股東可以拒絕轉讓股權。賦予其他股東一個并非確定的利益以撤銷權顯得不夠慎重。

4.有效說。該觀點認為若股權轉讓協(xié)議是雙方在平等自愿的基礎上協(xié)商一致達成的，法律就應該認可其效力。當轉讓協(xié)議符合合同法關于合同效力的一般規(guī)定時，不存在無效、可撤銷、效力待定的情形時，就應認可轉讓協(xié)議是成立并生效的。筆者贊同此種觀點。股權轉讓協(xié)議的認定具有獨立性，股東是否行使優(yōu)先購買權不會對合同的效力產生影響，但會影響合同的履行。正如有學者所言，那種為保障其他股東優(yōu)先購買權而直接否定轉讓股東與非股東第三人間的轉讓協(xié)議效力的做法，已經超越了優(yōu)先的界限，過度限制了股東轉讓股份的自由［9］。將未經其他股東放棄優(yōu)先購買權的股權轉讓合同認定為成立即生效的合同，較好地處理了股權轉讓自由價值與公司人合性價值之間的沖突，有利于各方當事人的利益平衡。

(二)優(yōu)先購買權下股權轉讓僵局的思考

雖然股權轉讓協(xié)議成立即生效，但股權轉讓協(xié)議生效并不意味著股權變動完成，完成股權變動還需要履行一些手續(xù)，包括股權變更和股權變更登記。股權變更是雙方在簽訂股權轉讓協(xié)議后，經公司決議在股權轉讓協(xié)議有效且股權轉讓符合公司法及公司章程的規(guī)定，向受讓人簽發(fā)出資證明書，并在股東名冊和公司章程中予以記載。股權變更登記是在公司內部股權變更完成后，將股權變更情況向工商管理部門報告登記，以取得對抗第三人的效力。若其他股東予以配合，幫助完成股權變更和股權變更登記，則受讓人就順利成為公司的新股東，享有完整的股東權益。但是在其他股東不配合甚至阻撓股權變更的情況下，受讓人難以承繼股東資格，股權轉讓協(xié)議得不到有效履行。雖然股權轉讓協(xié)議是有效的，但其他股東可以股權轉讓未經半數以上股東同意或在答復期內未征求其他股東的意見，不符合公司章程和公司法規(guī)定為由，不批準第三人加入公司。由于其他股東的反對，公司難以形成吸收第三人為公司股東的決議，缺乏有效的公司決議，股權變更難以完成，更不用說股權變更登記。此時有效的轉讓協(xié)議不能履行，第三人訂立股權轉讓協(xié)議的目的不能實現，第三人只能請求轉讓股東承擔違約責任或解除合同，請求轉讓股東賠償損失。

這種情況的出現對三方當事人都不利。首先，第三人訂立轉讓協(xié)議的目的沒有實現。第三人并非只是希望與轉讓股東成立有效的債權關系，更重要的是希望通過有效的債權實現股權的變更。但是有效的債權協(xié)議不能帶來期待的股東資格，由于其他股東的反對，第三人只能退出股權轉讓關系，損耗了交易成本。其次，作為轉讓協(xié)議相對方的轉讓股東不僅沒能最終獲取股權轉讓協(xié)議帶來的經濟利益，還要承擔對第三人的違約責任，賠償善意第三人在股權轉讓中的損失。若轉讓股東隨后拒絕其他股東的購買請求，則自己期望轉讓股權退出公司的目的也沒能實現。最后，其他股東并不確定能否實現優(yōu)先購買權，在整個股權轉讓過程中，其他股東為了維護公司的人合性付出了很多努力。如與轉讓股東交涉，請求法院確認轉讓協(xié)議效力，若最后轉讓股東拒絕其他股東的購買請求，則其他股東也耗費了不少成本，或者說為維護公司的人合性付出了不小的代價。這就是行使優(yōu)先購買權可能出現的最壞的結果。筆者將這種情況稱為股權轉讓僵局，出現僵局的原因就在于優(yōu)先購買權的限制。在股權對外轉讓的過程中，由于其他股東反對第三人進入公司而表示要行使優(yōu)先購買權，但優(yōu)先購買權的行使并不能直接在轉讓股東與其他股東之間形成股權轉讓關系，其他股東的購買意思可能被轉讓股東拒絕。拒絕其他股東，意味著第三人也不能實現自己獲得股東資格的目的，同時轉讓股東出讓股權的目的也沒能實現。其他股東行使優(yōu)先購買權的行為可能使三方當事人的目的都不能實現，不得不說這是一種無效率的體現。雖然不是每個股權轉讓案例都會出現這種狀況，但當這種狀況真的出現時，在現行法律規(guī)定下難以找到恰當的解決辦法，這也讓筆者反思股東優(yōu)先購買權存在的必要性。

四、優(yōu)先購買權的反思

(一)優(yōu)先購買權與同意權的關系思考

縱觀域外法的規(guī)定，在優(yōu)先購買權與同意權的關系上主要有兩種模式:并存或擇一。我國的規(guī)定顯然是并存模式。該模式下不僅會導致股權轉讓僵局，而且增加了交易成本，延長了交易時間，與商事交易對效率的追求相悖。在現有的轉讓模式下，轉讓股東先要向其他股東發(fā)出轉讓通知，其他股東有30天的考慮時間。經過這段考慮時間后，還有一個行使優(yōu)先購買權的期限。雖然第七十二條沒有明確規(guī)定優(yōu)先購買權的行使期限，但考慮期限加上行使期限已經超過一個月的時間。過長的交易時間可能會延誤最佳商機，這樣的損失是難以彌補的。

這一模式可以細分為只規(guī)定優(yōu)先購買權或只規(guī)定同意權。只規(guī)定優(yōu)先購買權的有澳門地區(qū)①，在該模式下仍然可能出現一些難題。行使優(yōu)先購買權的前提是同等條件，而同等條件的核心是轉讓價格。從價格形成機制角度而言，優(yōu)先購買權下其他股東對轉讓價格的形成沒有參與權。行使優(yōu)先購買權的其他股東需要接受出讓股東與第三人建立的交易模型中的同等條件。對同等條件的認定是司法實踐中的難題，在簡單的股權交易模型下，或許可以簡單對比出讓股東與第三人的交易條件和其他股東提出的交易條件。在稍復雜的股權交易中，可能會遇到適用困境。若出讓股東向第三人出讓股權不是基于財務戰(zhàn)略目的，而是基于經營戰(zhàn)略目的，此時的轉讓價格可能較低?？赡艹霈F的情況是出于保守商業(yè)秘密的考慮，雙方既定的交易條件未完全表現于書面合同中，如集團公司中的母公司將子公司的股權劃調給集團內的其他公司，若其他股東行使優(yōu)先購買權將破壞集團公司的戰(zhàn)略安排，與子公司轉讓股權的目的相悖［10］，因行使優(yōu)先購買權而產生的難題在優(yōu)先購買權的模式下難以解決。

只規(guī)定同意權的有法國②、德國③、韓國④等，在該模式下，出讓股東與第三人的交易需要征求其他股東的意見，其他股東可以表示贊同或否決。若過半數股東同意對外轉讓，則股權轉讓給第三人;若過半數股東不同意轉讓，不同意的股東必須購買轉讓股權。此時也存在對其他股東的購買規(guī)定。與優(yōu)先購買權不同的是，這時的購買是一種義務而非權利，且不以同等條件為購買前提。為了保障出讓股東可以通過轉讓股權順利退出公司，有必要規(guī)定其他股東的購買義務。對其他股東施加購買義務，能使其他股東在是否同意對外轉讓時更加慎重，減少決定的隨意性。

(二)完善同意權規(guī)則的思考

從放松股權對外轉讓的限制角度而言，筆者建議將優(yōu)先購買權刪去，完善同意權即可。同意權和優(yōu)先購買權的雙重限制是公司法為了保護有限公司的人合性設置的缺省規(guī)則，但兩個權利的設置相互重合，并且由于規(guī)則的不完善而存在諸多漏洞，為股東對外轉讓股權設置了巨大障礙［11］。刪去優(yōu)先購買權的相關規(guī)定不是不對股權對外轉讓進行限制，而是放松原本過于嚴格的限制。

與國外同意權的規(guī)定不同，我國公司法對不同意的股東沒有施加強制購買義務作為后盾，而是規(guī)定“不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，不購買視為同意”，曲折反復之后，又回到了同意轉讓這一起點［12］。這種弱同意權也被部分學者詬病，認為起不到實質作用，對此可借鑒國外的規(guī)定。對不同意的股東施加強制購買義務，避免同意權被架空，使其在股權轉讓中起到應有的作用。

轉讓股東未通知其他股東或在其他股東的答復期內就與第三人簽訂轉讓協(xié)議的情形該如何處理，這是一個值得思考的問題。為了避免出現在并存模式下產生股權轉讓僵局的情形，可以賦予其他股東撤銷權。最高人民法院在2003年公布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》第26條針對股權對外轉讓中其他股東同意權受侵害的情況，規(guī)定“其他股東可以請求人民法院撤銷該合同”。雖然這份文件不是真正意義上的法律規(guī)范，甚至不是一個正式的規(guī)范性文件，但在目前我國缺失關于股權轉讓法律法規(guī)的情況下，該文件的規(guī)定為我們提供了一個思考方向。

在其他股東不行使撤銷權的情況下，意味著其他股東并不反對將股權讓與第三人，此時三方當事人各得其所。在其他股東行使撤銷權的情況下，意味著其他股東反對將股權讓與第三人，此時其他反對股東就負有強制購買的義務。這樣既提高了交易效率，又避免了交易結果的不確定性，其他股東在股權對外轉讓時仍然有話語權?？赡苡腥藭岢鲆蓡?，為什么不在優(yōu)先購買權受侵犯的時候賦予其他股東撤銷權呢?這種觀點還是從維護強化人合性的角度出發(fā)來看待問題。如前所述，即使在侵犯優(yōu)先購買權的情形下賦予其他股東以撤銷權，其他股東也不一定能夠受讓轉讓股權，轉讓股東可以選擇不再出讓，其他股東也不能強迫轉讓股東出讓股權。轉讓股東拒絕其他股東的購買請求后，要么繼續(xù)持有股權留在公司，要么尋找新的受讓人。若尋找新的受讓人，必然會延長交易時間而降低交易效率，此時仍然會出現轉讓僵局。

綜上，可以將公司法第七十二條修改為:“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓全部或部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東必須購買該轉讓的股權。未經其他股東過半數同意而簽訂的股權轉讓協(xié)議，其他股東可以申請撤銷該轉讓協(xié)議。”

注釋:

①《澳門商法典》第366條:“股之移轉在未以書面方式通知公司及將之登記前，不產生效力?！钡?67條第1款規(guī)定:公司對股東之生前移轉享有優(yōu)先權;公司不行使該權時，各股東根據其股之比例對該移轉享有優(yōu)先權;但章程另有規(guī)定者除外。第8款規(guī)定:章程不得對股東之生前移轉訂出其他限制。如果超過法定的行使優(yōu)先權的期限(公司為收到通知之日起45日，股東在其后15日)，公司和股東不行使優(yōu)先權，股東則可以向第三人轉讓股權。

②《法國商事公司法》第45條:“只有在征得至少代表四分之三公司股份的多數股東的同意后，公司股份才可轉讓給與公司無關的第三者。公司擁有一個以上股東的，轉讓計劃應通知公司和每一個股東。公司拒絕同意轉讓的，股東必須在自拒絕之日起三個月的期限內，以按民法典第1843－4條規(guī)定的條件確定的價格購買或者讓人購買這些股份?！?/p>

③《德國有限責任公司法》第15條(3):“股東讓與出資額的，需要以公證的方式訂立合同?！钡?6條(1):“在讓與出資額的情形，對于公司，只有已經向公司申報取得出資額，并同時證明出資額移轉的人，才視為取得人?！?/p>

④《韓國商法》第三編第五章“有限公司”第556條(股份的轉讓)第l款:“社員，只有在有依第585條(特別決議)規(guī)定的社員大會的決議時，方可以將其持有的股份的全部或者一部分轉讓給他人。”

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