論機(jī)會利益侵權(quán)損害賠償

王賀洋

（閩南師范大學(xué) 政治法律系，福建 漳州 363000）

責(zé)任編輯 韓璽吾 E－mail：shekeban＠163.com

機(jī)會利益概念源于機(jī)會喪失理論，最初由美國田納西大學(xué)法學(xué)院的Joseph H.King.Jr.教授于1981年在其發(fā)表的甚具影響力的闡述機(jī)會價值的論文中完整地提出來，是指在加害人的行為剝奪了受害人獲得利益或避免損害發(fā)生的機(jī)會時，由加害人對受害人的此種機(jī)會喪失承擔(dān)賠償責(zé)任的學(xué)說。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，損害賠償責(zé)任的成立，以損害的確定性為必要條件。機(jī)會利益損害賠償救濟(jì)的對象并非確定性的最終損害，而是一種預(yù)期的可能性，這種可能性即為機(jī)會利益。

一、機(jī)會利益損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)與法律性質(zhì)

（一）理論基礎(chǔ)

損害后果是侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件之一，機(jī)會利益的喪失是否屬于法律上的損害，是對其進(jìn)行法律救濟(jì)的重要依據(jù)。盡管損害概念對于損害賠償?shù)臉?gòu)成如此重要，但是世界各國的民事立法卻極少對損害做出明確定義?！秺W地利民法典》第1293條對此做出明文規(guī)定：“損害是給某人財(cái)產(chǎn)、權(quán)利或者人身造成的不利益?！贝蠖鄶?shù)國家都是從學(xué)理層面對損害做出界定的，一般將其表述為“利益損失”、“不利益”、“利益效用、數(shù)量的減少”或者“價值減少”等。從損害的概念上來看，其指失去某種獲得利益或避免減少損失發(fā)生的可能性，即機(jī)會利益的喪失顯然屬于不利益，符合損害的本質(zhì)特征。

要求損害必須具有確定性的傳統(tǒng)理論，造成現(xiàn)實(shí)生活中大量不確定性的損害無法得到任何救濟(jì)，有悖公平原則，因此，需要重構(gòu)損害的概念，以破除傳統(tǒng)理論的僵化性，應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活的挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)民事權(quán)益保障水平的完善和提高。為了保證損害賠償法適應(yīng)大多數(shù)非典型案件，也使其能夠適應(yīng)不斷變化的情況，損害概念應(yīng)有一定的彈性。例如，某位患者通過手術(shù)治愈存活的幾率為30%，但由于醫(yī)生的過失導(dǎo)致病人死亡，雖然如果醫(yī)生不存在過失，病人最終能否存活也不確定，但是根據(jù)專家統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所確定的30%的手術(shù)治愈概率是客觀存在的。正是因?yàn)榇嬖谶@一客觀概率，患者才會選擇支付巨額手術(shù)費(fèi)用以及承擔(dān)手術(shù)的巨大風(fēng)險。依照市場價值理論，30%的治愈概率具有相應(yīng)的市場價值，其對價是手術(shù)的相關(guān)費(fèi)用，該治愈概率的喪失，屬于客觀損害的范疇，因此，機(jī)會利益喪失本身完全符合賠償客體應(yīng)具備的特征，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻木葷?jì)。

王利明教授認(rèn)為，所謂所失利益，即消極損害，是指本來應(yīng)當(dāng)獲得的利益而未能獲得，在學(xué)理上也稱為逸失利益，所失利益包括各種機(jī)會的損失。在特殊情況下，如果機(jī)會確實(shí)具有較大的確定性，而不賠償機(jī)會損失不利于給受害人提供全面的救濟(jì)，此時也可以適當(dāng)給予機(jī)會損失的補(bǔ)償。［1］（P317）此外，還有學(xué)者認(rèn)為，在婚姻法領(lǐng)域，對婚內(nèi)夫妻一方為支持或協(xié)助夫妻他方的學(xué)業(yè)、事業(yè)的非經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)和經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)之補(bǔ)償，應(yīng)著重考慮兩個方面：一是要考慮貢獻(xiàn)方家務(wù)勞動的價值之補(bǔ)償，二是要考慮在貢獻(xiàn)方支持受助方的學(xué)業(yè)、事業(yè)發(fā)展時，致其自身喪失職業(yè)發(fā)展機(jī)會的利益損失之補(bǔ)償。［2］

在我國民事立法當(dāng)中，亦存在對造成損害的可能性的救濟(jì)制度，如消除危險作為一種民事責(zé)任的承擔(dān)方式，其存在并不意味著最終損害結(jié)果的已然發(fā)生，而僅僅只是一種高度的可能性。機(jī)會利益損害賠償制度，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)理論無法對可能性損害進(jìn)行救濟(jì)的弊端，其制度功能在于將獲得利益或避免減少損失發(fā)生的可能性，作為法律救濟(jì)的對象。對于機(jī)會喪失的賠償，不應(yīng)當(dāng)以最終損害結(jié)果發(fā)生為要件，否則機(jī)會喪失損害賠償就失去了其存在的價值和意義。

（二）法律性質(zhì)

機(jī)會在法律性質(zhì)上究竟屬于權(quán)利還是法益，對此，學(xué)術(shù)界存在著不同的認(rèn)識。不同的法律性質(zhì)，決定其保護(hù)方法、保護(hù)范圍以及損害賠償構(gòu)成要件的不同。對于機(jī)會法律性質(zhì)的認(rèn)識，目前主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，機(jī)會本身屬于一種民事權(quán)利，即機(jī)會權(quán)。機(jī)會權(quán)從文義上解釋，是指民事主體就享有、利用、保有和維護(hù)其獲取特定利益或避免一定損失的可能性機(jī)會的權(quán)利。［3］第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，機(jī)會屬于利益，而非民事權(quán)利，甚至因此而否認(rèn)其救濟(jì)的必要性。

對于是否區(qū)分民事權(quán)利與利益，以及如何對兩者進(jìn)行保護(hù)，存在兩種立法模式。一種是德國的法益區(qū)分保護(hù)模式。《德國民法典》第823條第1款、第823條第2款和第826條分別對絕對權(quán)利、法律保護(hù)的利益以及一般利益進(jìn)行保護(hù)，尤其是第826條規(guī)定了對故意以違背善良風(fēng)俗的方式侵害他人利益的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，這一規(guī)定將不屬于絕對權(quán)，并且也沒有特別將法律保護(hù)的一般利益納入救濟(jì)范圍。第二種是法國的一體保護(hù)模式，該模式不區(qū)分權(quán)利和利益，而是將兩者統(tǒng)一納入損害的范疇進(jìn)行保護(hù)。比較而言，第二種立法模式更具有包容性，對民事權(quán)益的保護(hù)更為充分，成為各國立法的發(fā)展趨勢。歐洲侵權(quán)法學(xué)者在廣泛比較研究的基礎(chǔ)上起草的《歐洲侵權(quán)責(zé)任法原則》第2：101條規(guī)定：“損害須是對法律保護(hù)的利益造成的物質(zhì)損失或非物質(zhì)損失?！保?］（P4）可見，歐洲學(xué)者也傾向于直接將利益作為法律救濟(jì)的對象，將民事權(quán)利包含在利益的范疇之內(nèi)，其法律保護(hù)的利益范圍更具有一般性。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！憋@然采用一體保護(hù)的立法模式。王勝明先生認(rèn)為，因?yàn)榇嬖谥T多疑問，所以不敢大膽接受在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定侵害的對象一類是權(quán)利，一類是利益，只能采取多數(shù)人能夠接受的表述，那就是“侵害民事權(quán)益”。可見，我國最終選擇不區(qū)分權(quán)益的法國模式的決定性因素之一，就是權(quán)利和利益的區(qū)分困難。機(jī)會在性質(zhì)上究竟界定為機(jī)會權(quán)還是一種機(jī)會利益，并不影響其是否受法律的救濟(jì)和保護(hù)。臺灣學(xué)者陳聰富在論述“存活機(jī)會喪失”之損害賠償問題時，認(rèn)為患者之存活機(jī)會，應(yīng)屬一種人格法益，獨(dú)立視為一種個別人格權(quán)，或以之為生命權(quán)或身體健康權(quán)之內(nèi)涵，均無不可，其應(yīng)屬侵權(quán)行為法保護(hù)之客體，則無疑義。［5］（P167）該觀點(diǎn)同樣認(rèn)為，機(jī)會屬于法益還是權(quán)利，并不影響其受法律保護(hù)的地位。

受法律承認(rèn)和保護(hù)的利益即為法益。權(quán)利與法益都屬于利益的范疇，但兩者又明顯存在一定區(qū)別。機(jī)會的法律性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為受法律保護(hù)的利益更為適宜。民事權(quán)利隨著社會的發(fā)展，呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢，大量新型的民事權(quán)利不斷產(chǎn)生，尋求法律更為具體化、類型化的保護(hù)。機(jī)會利益在未來轉(zhuǎn)化為民法所明確規(guī)定的機(jī)會權(quán)，或?qū)⒊蔀楝F(xiàn)實(shí)。

二、機(jī)會利益損害賠償?shù)挠?jì)算

在傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法體系下，損害的計(jì)算是以最終發(fā)生的實(shí)際損害為依據(jù)。由于機(jī)會利益本身屬于取得利益或者避免減少損害發(fā)生的可能性，這一可能性特征導(dǎo)致對機(jī)會利益損害的準(zhǔn)確計(jì)算極為困難，但計(jì)算困難并不能成為否定其法律救濟(jì)必要性的理由，如精神損害撫慰金等。機(jī)會利益損害作為可救濟(jì)的獨(dú)立損害，其損害賠償數(shù)額的計(jì)算，主要包括三種方法。

（一）比例賠償：客觀的概率學(xué)計(jì)算方法

根據(jù)大數(shù)定律，隨機(jī)事件本身并無規(guī)律可循，但隨機(jī)事件在大量重復(fù)出現(xiàn)的條件下，就會呈現(xiàn)出某種程度的統(tǒng)計(jì)性特征。大數(shù)定律證明，個體的隨機(jī)現(xiàn)象在數(shù)量足夠多的一個群體當(dāng)中，會表現(xiàn)出一種確定性和可預(yù)測性的特征。比例賠償，是以受害人最終遭受的損害結(jié)果乘以喪失的機(jī)會的比例，作為計(jì)算損害賠償金的方法。按照傳統(tǒng)的全有或全無規(guī)則，其侵害行為對損害發(fā)生的原因力如果在50%以上，則行為人需全部賠償；如果在50%以下，則行為人無須任何賠償。這兩種情形下承擔(dān)責(zé)任的懸殊，顯然有悖公平?？陀^的概率學(xué)計(jì)算方法排除了全有或全無規(guī)則，根據(jù)侵權(quán)行為對損害發(fā)生的原因力的大小，認(rèn)定比例上的因果關(guān)系，進(jìn)而確定侵權(quán)人賠償責(zé)任的范圍。依機(jī)會喪失理論，賠償金的數(shù)額在多數(shù)情形下，是以喪失機(jī)會的比例為依據(jù)得出的，因此，它只是對受害人遭受的最終損害的部分賠償，而非全部賠償。該方法既對受害人提供了有效的保護(hù)，又避免了對行為人苛責(zé)過度，恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)了行為自由與權(quán)益保護(hù)之間的平衡。

比例賠償一方面放寬了原告的舉證要求，有利于加強(qiáng)對被害人的保護(hù)，另一方面，又使侵權(quán)人承擔(dān)適度的責(zé)任，更加體現(xiàn)出公平性，因而在司法實(shí)踐中具有更強(qiáng)的適用性和操作性，但是，比例賠償?shù)挠?jì)算方法需要運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)數(shù)據(jù)來計(jì)算機(jī)會轉(zhuǎn)化為最終損害結(jié)果的概率，由于對統(tǒng)計(jì)性證據(jù)的過度依賴，如專家證據(jù)的收集、大量的客觀數(shù)據(jù)的采集分析等等，必然導(dǎo)致當(dāng)事人舉證成本高昂，甚至不堪重負(fù)。

（二）法官自由裁量：主觀評價的計(jì)算方法

法官自由裁量，即由法官根據(jù)案件的實(shí)際情況對賠償金的數(shù)額予以具體裁量。很多類型的機(jī)會如升學(xué)機(jī)會、就業(yè)機(jī)會、治愈機(jī)會等，其法律性質(zhì)通常與受教育權(quán)、勞動權(quán)、人格權(quán)等具有密切聯(lián)系。這些類型的機(jī)會利益并不屬于單純的財(cái)產(chǎn)利益的范疇，其損害結(jié)果經(jīng)常包含不同程度的精神損害，無法通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的方法進(jìn)行準(zhǔn)確計(jì)算，因此，機(jī)會利益損害賠償?shù)脑u定，不可避免地需要發(fā)揮法官的主觀智慧。對于不同的案件及個體而言，即使概率相同的機(jī)會，其價值也會存在巨大差異。比例賠償說忽視了案件及個體的實(shí)質(zhì)差異，而單純追求形式上的公平，容易導(dǎo)致個案實(shí)質(zhì)的不公平。例如兩個人治愈生還的幾率分別為20%和80%，同樣喪失20%的治愈機(jī)會，對前者而言必然意味著死亡，對于后者則完全不同。因此，機(jī)會價值的衡量，決不能簡單地歸為數(shù)據(jù)的評估，而應(yīng)結(jié)合多方面情況綜合考慮，包括原告原有機(jī)會的多少，自身實(shí)現(xiàn)機(jī)會的能力，已然積淀的成本，所處的環(huán)境等。法官自由裁量權(quán)的正確運(yùn)用，受完善的司法體系，有效的法律監(jiān)督，法官專業(yè)素質(zhì)及道德約束等多方面條件的影響和制約。

（三）綜合評價方法

單純的比例賠償或者法官自由裁量的方法，都存在相應(yīng)的缺陷，不足以全面準(zhǔn)確地評估機(jī)會利益損害的賠償數(shù)額，結(jié)合以上兩種方法，并充分考慮各種影響損害評估的因素加以綜合判斷，則更為穩(wěn)妥。首先，應(yīng)當(dāng)以比例賠償說為基礎(chǔ)，客觀地衡量機(jī)會利益的價值，同時可以借鑒市場價值理論對機(jī)會的價值進(jìn)行評估；其次，在具體的個案當(dāng)中，要充分發(fā)揮法官自由裁量權(quán)來彌補(bǔ)客觀計(jì)算方法的不足。

機(jī)會利益的成本考量。機(jī)會利益的獲取和維護(hù)，通常需要支付相應(yīng)的成本，所以機(jī)會利益本身具有相應(yīng)的市場價值，如商業(yè)機(jī)會利益中，談判、交通、培訓(xùn)等費(fèi)用均為機(jī)會利益的成本。但是，有些機(jī)會利益損害并不屬于單純的財(cái)產(chǎn)損害，無法通過成本核算的方法準(zhǔn)確計(jì)算，因此，在計(jì)算機(jī)會利益損害賠償數(shù)額的時候，應(yīng)首先將機(jī)會利益的成本計(jì)算在內(nèi)；其次，從有效預(yù)防惡意侵權(quán)行為的角度看，損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)適當(dāng)高于機(jī)會利益的成本。

可預(yù)見原則。美國法院早期拒絕機(jī)會利益損害賠償?shù)囊粋€重要的政策性原因，即是為避免產(chǎn)生過多臆測性的損害賠償請求案件，以導(dǎo)致法院不堪重荷。在計(jì)算機(jī)會損失時，要在其損害結(jié)果的鏈條上，截取離機(jī)會喪失較近的一段，將損失的計(jì)算，限制在理性人的合理預(yù)見的范圍之內(nèi)；否則，一方面會造成對受害人的救濟(jì)過度，誘發(fā)訴訟的泛濫，另一方面，可能導(dǎo)致對侵權(quán)行為人的懲罰過度，使其難以承擔(dān)高額的賠償責(zé)任。

行為人的主觀過錯程度?！稓W洲侵權(quán)責(zé)任法原則》第2：102條規(guī)定：“保護(hù)范圍也受責(zé)任性質(zhì)的影響，在故意侵害利益時，對利益的保護(hù)程度更高?！薄秺W地利民法典》第1323條和1324條規(guī)定，可得利益損失只有在重大過錯時，方可獲得賠償。奧地利最高法院認(rèn)為，投標(biāo)人參加工程競標(biāo)具有成功的機(jī)會，若被告只具有輕微過錯，則原告喪失的競標(biāo)機(jī)會不能獲得賠償。因此，機(jī)會利益損害賠償適用的主觀要件，應(yīng)當(dāng)限定為侵權(quán)行為人的主觀故意或者重大過失。在醫(yī)療、訴訟等專業(yè)性領(lǐng)域，侵權(quán)行為人的主觀過錯程度還應(yīng)當(dāng)以專家責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)來確定。

此外，《侵權(quán)責(zé)任法》中損害賠償?shù)囊话阋?guī)則均可適用于機(jī)會利益損害賠償?shù)挠?jì)算，如損益相抵規(guī)則、防止損失擴(kuò)大規(guī)則等。

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［2］陳葦，曹賢信.論婚內(nèi)夫妻一方家務(wù)勞動價值及職業(yè)機(jī)會利益損失的補(bǔ)償之道［J］.甘肅社會科學(xué)，2010（4）.

［3］王全弟，陳愛碧.侵權(quán)法中的機(jī)會喪失理論［J］.復(fù)旦學(xué)報(bào)，2007（3）.

［4］歐洲侵權(quán)法小組.歐洲侵權(quán)責(zé)任法原則文本與評注［M］.于敏，謝鴻飛，譯.北京：法律出版社，2009.

［5］陳聰富.因果關(guān)系與損害賠償［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006.