刑訴法修改后證人出庭作證率仍低的原因

王 力

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

在中國大陸地區(qū)的司法實踐中，證人不出庭作證，始終是刑事訴訟中的一個突出現(xiàn)象，并且?guī)硪幌盗械南麡O影響，主要包括：宣讀證言筆錄成為法庭查明案件的主要方式之一，法庭審判流于形式；被告人無法與證人當(dāng)庭質(zhì)證，事實上等于剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)；虛假的證人證言難以得到揭示，案件出現(xiàn)錯誤判決的可能性增大等。針對這一問題，在刑事訴訟基本理念的指導(dǎo)下，2012年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）以及隨后制定的相關(guān)司法解釋對證人出庭作證制度做出大幅度的增改，如證人出庭作證的條件（《刑事訴訟法》第187條），強(qiáng)制證人出庭作證（《刑事訴訟法》第188條），對證人的特殊保護(hù)（《刑事訴訟法》第62條），證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（《刑事訴訟法》第63條）等，初步建立了大陸地區(qū)的證人出庭作證制度。但是，新的《刑事訴訟法》實施以來，證人出庭作證率并未出現(xiàn)顯著的提高，立法初衷并未實現(xiàn)。由此可見，刑事訴訟中證人出庭作證難的問題，不是增改少數(shù)法律條文就可以解決的，其關(guān)涉到法律制度和司法實踐的諸多方面。

一、裁判者缺少傳喚證人出庭作證的動力

在大陸地區(qū)的刑事訴訟中，裁判者主導(dǎo)著法庭審理進(jìn)程，其不僅有權(quán)訊問被告人、詢問證人、鑒定人，而且在對證據(jù)有異議時可以開展庭外調(diào)查核實活動。因而，至少在法庭審理階段，大陸地區(qū)奉行的是職權(quán)主義。在同樣采納職權(quán)主義的大陸法系國家（地區(qū)），根據(jù)直接言辭原則的要求，證人庭前證言原則上不具有證據(jù)能力，證人出庭作證是查明案件事實的關(guān)鍵。但是，大陸地區(qū)的刑事訴訟法未確立直接言辭原則，對證人庭前證言的法庭準(zhǔn)入資格問題亦未作出規(guī)定。因而，證人是否出庭作證，除控辯雙方申請外，在很大程度上取決于裁判者是否需要依靠證人出庭來查明案件事實。然而，在多種因素的影響下，大陸地區(qū)的刑事訴訟司法實踐奉行的是一種“案卷筆錄中心主義”的審判模式。在該模式中，證人出庭作證并非查明案件事實的關(guān)鍵之一。在法庭審理階段，裁判者可以通過書面審理的方式查明案件事實、作出裁判。因而除非在特定情形之下，裁判者通常缺乏傳喚證人出庭作證的動力。

（一）案卷移送制度

在2012年刑事訴訟法的修改過程中，案卷移送制度變化很大，卻未受到應(yīng)有的重視。根據(jù)《刑事訴訟法》第172條的規(guī)定，中國大陸地區(qū)“恢復(fù)了1979年刑事訴訟法曾經(jīng)確立的案卷移送制度，允許檢察機(jī)關(guān)在起訴時將全部案卷材料移送人民法院?！盵1]此次案卷移送制度的修改，雖然否定了1996年刑事訴訟法及其后相關(guān)司法解釋的規(guī)定，卻因契合刑事訴訟實務(wù)，而得到了法律職業(yè)共同體的支持。

但是，這種同司法實踐相妥協(xié)的做法，卻對證人出庭作證制度產(chǎn)生了重大影響。在全案移送制度之下，裁判者在法庭審理之前就可以接觸到全部的案卷材料。在職權(quán)主義模式之下，裁判者主導(dǎo)著法庭審理進(jìn)程。為了指揮法庭審理的順利進(jìn)行，引導(dǎo)控辯雙方有針對性地開展法庭調(diào)查和法庭辯論，裁判者先行閱讀案卷就是理所當(dāng)然的事情了。

通過閱卷，固然可以熟悉案情，但裁判者卻容易對擁有強(qiáng)大司法資源的偵查機(jī)關(guān)所制作的案卷產(chǎn)生天然的信賴。雖然依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在偵查過程中應(yīng)當(dāng)收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有客觀公正的義務(wù)。但出于職業(yè)利益的考量，偵、檢機(jī)關(guān)制作的案卷材料基本上都是證明被告人有罪的，帶有明顯的指向性。因此，在法庭審理尚未開啟之時，仔細(xì)研究過案卷的裁判者對案件事實已經(jīng)形成了自己的認(rèn)識，對被告人是否有罪已經(jīng)產(chǎn)生一定程度的預(yù)斷。在這種情況下，倘若證人證言筆錄記載的證據(jù)信息能夠得到其他證據(jù)的印證，即證明力可以得到確認(rèn)，那么在巨大的辦案壓力之下，裁判者自然不傾向于通過耗時甚大的傳喚證人出庭作證的方式來查明案件事實。

（二）辦公室作業(yè)和行政審批式的裁判文化

中國大陸地區(qū)審判權(quán)獨(dú)立，與西方國家的司法獨(dú)立原則不同，是指各個法院在具體案件的審判過程中獨(dú)立行使審判權(quán)，即所謂法院整體而非裁判者個體的獨(dú)立。依照法律規(guī)定，合議庭和獨(dú)任庭是刑事案件的審判組織，負(fù)責(zé)案件的審理和判決，各級法院內(nèi)設(shè)的審判委員會并未被規(guī)定為獨(dú)立的審判組織。但依據(jù)《刑事訴訟法》和《最高法解釋》的相關(guān)規(guī)定，對于審判委員會的決定，合議庭、獨(dú)任庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。所以，并未參與案件具體審理的審判委員會卻在事實上有權(quán)對案件作出裁判。

“審判委員會討論案件按照聽取匯報、詢問、發(fā)表意見、表決的順序進(jìn)行。案件由承辦人匯報，合議庭其他成員補(bǔ)充。審判委員會委員在聽取匯報、進(jìn)行詢問和發(fā)表意見后，其他列席人員經(jīng)主持人同意可以發(fā)表意見?！保ā蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于印發(fā)〈關(guān)于改革和完善人民法院審判委員會制度的實施意見〉的通知》第15條）因而，在刑事訴訟中，審判委員會成員是通過聽取承辦法官的匯報和閱讀案卷的方式來認(rèn)定案件事實，作出決定的。對于這一過程，證人顯然是不可能參與其中的。

與檢察一體化不同，依照法律規(guī)定，在大陸地區(qū)上下級法院之間是監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系，各個法院獨(dú)立行使審判權(quán)。上級法院通過二審程序和審判監(jiān)督程序?qū)ο录壏ㄔ旱乃痉ú门谢顒舆M(jìn)行監(jiān)督。然而司法實踐中，在錯案追究機(jī)制、業(yè)績考核機(jī)制等因素的影響之下，下級法院的裁判者遇到疑難案件時，往往會事先通過各種途徑請示上級法院，在其主張得到上級法院的支持后才做出相應(yīng)的判決。最高院發(fā)布的各種形式的“批復(fù)”“意見”顯然為這種司法慣例的表征之一。在以上兩個因素的影響之下，大陸地區(qū)形成了一種在法庭之外形成裁判的司法文化?！耙话闱闆r下，法官是通過一種‘辦公室作業(yè)’和上下級之間的行政審批來形成裁判結(jié)論的。”[1]23在這種裁判文化中，既然并非通過法庭審判得出裁判結(jié)論，證人是否出庭作證就無關(guān)痛癢了。

二、證人出庭作證的條件規(guī)定存在缺陷

在刑事訴訟中，要求所有證人全部出庭作證，一則沒必要，二則不可能。因此，必須承認(rèn)允許證人不出庭而提供證言筆錄的合理性。但是，2012年《刑事訴訟法》關(guān)于證人出庭作證問題的規(guī)定，無論是在立法體例還是在具體條件規(guī)定上，都未有益于證人出庭難問題的解決。

（一）立法體例的消極影響

《刑事訴訟法》第60條第1款規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！钡?87條第1款規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”

第60條第1款是關(guān)于證人作證義務(wù)的一般規(guī)定，而第187條第1款則是關(guān)于證人出庭作證的條件之規(guī)定。同英美法系和大陸法系國家（地區(qū)）通行的證人原則上出庭作證、例外情況下提供證言的立法體例不同，此次法律修改顯然是在“提供證言筆錄為原則，例外情況下出庭作證”理念指導(dǎo)下進(jìn)行的。證人出庭作證既然是例外，就需要這種例外規(guī)定諸多條件；而此種條件的設(shè)立必然使得很大一部分證人不需要出庭作證?？v然要求證人全部出庭作證脫離現(xiàn)實，但這種立法體例在客觀上無疑對證人出庭作證產(chǎn)生了一定的消極影響。

（二）證人出庭作證的具體條件極為苛刻

更為重要的是，第187條規(guī)定的證人出庭作證的條件，卻幾乎使證人出庭作證成為不可能。依照刑事訴訟法之規(guī)定，證人出庭作證，必須同時滿足三個條件：一是控辯任何一方對證人證言有異議，二是該證人證言對定罪量刑有重大影響，三是人民法院認(rèn)為有必要的。首先，“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議”，是指控辯任何一方對證人證言筆錄的證據(jù)能力或者證明力產(chǎn)生疑問，即可申請人民法院傳喚證人出庭作證。對于這一條件，在司法實踐中是容易得到滿足的。其次，即“該證人證言對定罪量刑有重大影響”的規(guī)定過于抽象。對于何為“對定罪量刑有影響”，法律并未、事實上也難以給出明確的規(guī)定?？梢哉J(rèn)為《最高法解釋》第64條的規(guī)定是對上述問題的一個可資借鑒的回答。但是刑事案件紛繁復(fù)雜，“從寬泛意義上講，所有的證人證言都會影響對案件事實的認(rèn)定，最終都會對被告人定罪量刑產(chǎn)生影響?！盵2]所以，不可能在各不相同的案件中適用同一標(biāo)準(zhǔn)。另外，對于何謂“重大”，刑事訴訟法和司法解釋并未給予界定。雖然在《最高法解釋》第508條中存有對“重大犯罪”的解釋，但這種解釋一方面存在根本缺陷，另一方面也不能類推適用到其他法條中。所以刑事訴訟法對這一條件的規(guī)定基本上不具有可操作性。結(jié)果，在司法實踐中，控辯審三方只能依據(jù)己方的理解對該條件作出解釋，難免會發(fā)生認(rèn)識上的分歧。最后，即使在上述兩個條件均得到滿足之后，證人是否需要出庭作證，最終卻交諸裁判者的自由裁量，即“人民法院認(rèn)為有必要的”。因此，即使控辯雙方對證人證言有異議、該證人證言對定罪量刑有重大影響，只要裁判者認(rèn)為沒有必要，證人就不會出庭作證。按照上述邏輯，其實證人出庭作證只需滿足“法院認(rèn)為有必要的”這一條件即可。并且，控辯雙方在己方申請不被支持后，是無法依據(jù)法律和司法解釋提請復(fù)議或者復(fù)核的。因為，一方面，法律和司法解釋并未賦予控辯雙方在此問題上申請復(fù)議或者復(fù)核的權(quán)利；另一方面，刑事訴訟法關(guān)于第二、第三個條件的抽象規(guī)定使得裁判者不傳喚證人有據(jù)可依。至少，在證人出庭作證問題上，審判權(quán)是不受訴權(quán)任何制約的。既然審判權(quán)難以得到制約，訴權(quán)的行使就難以得到保障了。

在對證人出庭作證的條件分析之后，裁判者是否會合理行使自由裁量權(quán)就是一個不得不回答的問題了。按照公法的一般理論，自由裁量權(quán)的行使并非完全不受限制。法律通常會規(guī)定比例、必要、合法等原則來達(dá)致防止其濫用之目的。但是，縱觀《刑事訴訟法》和司法解釋，并未發(fā)現(xiàn)此類規(guī)定。至此，裁判者在行使該自由裁量權(quán)時就只能受認(rèn)定案件事實的需要、控辯方的強(qiáng)烈要求等因素的制約了。其中，一個重要的因素即對訴訟經(jīng)濟(jì)的考量?！耙栽V訟經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)來評價審判程序，高效審判的一個基本特征就是審判程序的盡量簡化。將書面審理程序與口頭審理程序相比較，前者可以省略傳喚、詢問等環(huán)節(jié)，大大節(jié)約時間成本、經(jīng)濟(jì)成本的支出。根據(jù)我們對試點(diǎn)案件的觀察，證人出庭程序包括如下環(huán)節(jié)：出庭申請的提出與審查、決定，通知、動員證人出庭，填寫出庭通知書，證人到庭后安排其候?qū)彛C人出庭后履行保證程序，控辯審三方對證人的詢問、質(zhì)證等。書面證言舉證僅僅是公訴人或辯護(hù)人對證言的全部宣讀、部分宣讀或概括要點(diǎn)。相應(yīng)地，證人出庭作證程序較之書面證言舉證所耗費(fèi)的司法資源要高得多。”[3]

既然裁判者在決定證人是否出庭作證上的自由裁量權(quán)不受訴權(quán)的制約，同時出于節(jié)省庭審時間的考慮，除非在證人不出庭就無法認(rèn)定案件事實的情況下，法院是不會輕易傳喚證人出庭作證的?！缎淌略V訟法》關(guān)于證人出庭作證的條件的規(guī)定，非但難以強(qiáng)化證人出庭作證，卻有可能給予裁判者拒絕傳喚證人出庭作證提供法律依據(jù)。

三、未對當(dāng)庭證言和庭前證言的證據(jù)能力做出區(qū)分

《刑事訴訟法》第48條第2款規(guī)定“證據(jù)必須經(jīng)查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！痹谛淌略V訟中任何證據(jù)材料要轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)，必須滿足證明力和證據(jù)能力兩項基本要求。“前者可以包含著‘真實性’和‘相關(guān)性’兩項基本要求，是證據(jù)法對證據(jù)在事實和邏輯上提出的必要條件；后者其實是證據(jù)法對證據(jù)所提出的法律資格要求，也就是一個證據(jù)轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的法律資格?！盵4]

基于發(fā)現(xiàn)真實和防止非法取證的考量，證據(jù)能否出現(xiàn)在法庭上的前提條件之一即為具備證據(jù)能力。證據(jù)能力包括取證主體的合法性、證據(jù)表現(xiàn)形式的合法性、取證手段的合法性和法庭調(diào)查程序的合法性四個方面的要求。[4]87-89其中，法庭調(diào)查程序的合法性是指證據(jù)必須經(jīng)當(dāng)庭出示、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序才能轉(zhuǎn)化為定案的根據(jù)。

邏輯上講，如果法律要求言辭證據(jù)的提供者出庭作證，但其拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證，則控辯雙方就無法進(jìn)行質(zhì)證活動，難以揭露虛假的言辭證據(jù)。因而該言辭證據(jù)因未經(jīng)法庭調(diào)查程序而不具有證據(jù)能力?！缎淌略V訟法》第187條第3款“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！狈申P(guān)于鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭或者出庭后拒不作證之法律后果的規(guī)定，顯然體現(xiàn)了上述邏輯。但是如果出現(xiàn)證人拒不出庭作證或者出庭后拒絕作證的情形時，法庭審理會是怎樣呢？證言筆錄是否具有法庭準(zhǔn)入資格呢？司法實踐中，在該現(xiàn)象發(fā)生時，控辯雙方會直接宣讀證人證言筆錄而非放棄舉證。那么，此時如何對證言筆錄的證據(jù)能力作出認(rèn)定呢？經(jīng)過檢索，《刑事訴訟法》對此并未作出規(guī)定。但《最高法解釋》第78條第3款卻規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

按照最高法的解釋，裁判者排除證言筆錄的條件是“證言的真實性無法確認(rèn)”。眾所周知，真實性是證據(jù)證明力而非證據(jù)能力的要求之一。顯然，就應(yīng)當(dāng)出庭提供證言而不出庭或者出庭后拒不作證的證人在庭前所做的證言筆錄能否作為定案的根據(jù)，司法解釋的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)是證言筆錄的證明力而非證據(jù)能力。換言之，按照司法解釋的觀點(diǎn)，只要證明力可以得到確認(rèn)，不管證人是否出庭作證，裁判者均可將其證言筆錄作為定案的根據(jù)之一。這種立法模式，事實上是將證人證言的證據(jù)能力的審查捆綁于證明力的審查，法律并未對庭前證言筆錄和當(dāng)庭證言的證據(jù)能力作出區(qū)分。結(jié)果，“由于對證言筆錄的證據(jù)能力不作法律上的限制，加上法庭普遍對公訴方移送的證言筆錄的證明力不加質(zhì)疑，因此，證人就不再具有出庭作證的必要性，法庭也對通知證人出庭作證持一種普遍消極的態(tài)度?！盵4]172

四、實體性制裁措施難以發(fā)揮作用

此次關(guān)于證人出庭作證制度的增改亮點(diǎn)之一即為增加強(qiáng)制證人到庭及不作證的處罰，包括程序性強(qiáng)制和實體性制裁兩種。首先，對于無正當(dāng)理由拒不出庭作證的證人，人民法院可采取拘傳的方法強(qiáng)制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外；其次，對經(jīng)人民法院通知，無正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴(yán)重的，可以對其采取司法拘留的制裁措施?？梢钥隙ǖ氖牵缎淌略V訟法》第188條的規(guī)定為裁判者強(qiáng)制證人到庭提供了法律依據(jù)，可在一定程度上減少證人無正當(dāng)理由拒不出庭的現(xiàn)象。同時帶有責(zé)任自負(fù)色彩的司法拘留措施，可以對那些無正當(dāng)理由不出庭或者出庭后拒絕作證的證人產(chǎn)生心理威懾作用，督促其履行作證義務(wù)。然而，如果細(xì)加分析，就會發(fā)現(xiàn)上述措施在促使證人出庭作證方面發(fā)揮的作用極其有限。其一，司法拘留措施適用范圍有限。依據(jù)法條規(guī)定，對于拒不出庭或者出庭后拒不作證的證人，法院首先是對其訓(xùn)誡；情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)后才能對其予以司法拘留。一方面，司法拘留直接剝奪自由，是對公民人身權(quán)益的重大處分，不可能大范圍的適用；另一方面，司法拘留措施的采取及其以后的羈押，都需要耗費(fèi)法院諸多的司法資源。同時，“經(jīng)院長同意”意味著需要進(jìn)行一系列的報批、審批工作，程序煩瑣。在以上因素的制約之下，法院只可能在極少數(shù)的情形下才會拘留證人。既然不可能大范圍地對不履行出庭作證義務(wù)的證人予以司法拘留，那么該措施對證人的威懾作用必然大打折扣。其二，在受到實體制裁之后，證人仍然不履行出庭作證的義務(wù)，法院作何應(yīng)對呢？可以肯定的是，法院沒有正當(dāng)理由再次對該證人予以拘留，因為其已然為自己的行為承擔(dān)了責(zé)任。本著實體真實的理念，為查明案件事實、作出裁判，裁判者此時會采信證人的庭前證言筆錄。既然，可以依據(jù)庭前證言筆錄作出裁判，法院在證人提起的復(fù)議程序中又如何證明該證人必須出庭作證呢？這一問題，是實體性制裁措施所不能回答的。這同樣導(dǎo)致法院在適用制裁措施上慎而又慎?！坝纱丝磥恚瑑H僅對拒不履行出庭義務(wù)的證人作出懲罰性的措施，而對那些不出庭證人所提供的庭前證言筆錄，卻不適用任何排除規(guī)則，而仍然允許法院將這些證言筆錄采納為定案的根據(jù)，這種制度設(shè)計恐怕很難從根本上解決證人拒不出庭的問題，更是對減少法院拒不通知證人出庭現(xiàn)象難以發(fā)揮作用?！盵5]

五、結(jié)束語

在法庭審理階段，證人出庭作證只能基于以下原因，一是法院依職權(quán)傳喚其出庭作證；二是控辯雙方申請其出庭作證。法院依職權(quán)傳喚證人出庭作證的根本目的在于查明案件事實、作出裁判。裁判者作出裁判是否依賴證人當(dāng)庭證言就成為其是否傳喚證人作證的關(guān)鍵因素。而在職權(quán)主義模式下，控辯雙方雖然可以申請證人出庭作證，但最終卻取決于裁判者的自由裁量。所以，在一定程度上認(rèn)為，證人是否出庭作證，完全取決于其證言是否為裁判者查明案件事實、作出裁判之必須。雖然2012年修正的《刑事訴訟法》初步建立了證人出庭作證制度，在提高證人出庭作證率可以發(fā)揮一定的積極作用。但是，少數(shù)法條的增改并不能從根本上建立一個行之有效的制度。證人出庭作證，關(guān)系到大陸地區(qū)刑事訴訟中的諸多方面。如果不改變“案卷筆錄中心主義”的裁判方式，明確區(qū)分庭前證言筆錄和當(dāng)庭證言的證據(jù)能力，針對不履行作證義務(wù)的證人的證言筆錄確立排除規(guī)則，證人出庭作證率不會得到質(zhì)的提高，立法無法實現(xiàn)預(yù)期目的。

[1]陳瑞華.案卷移送制度的演變與反思[J].政法論壇，2012，（5）.

[2]張軍，陳衛(wèi)東.新刑事訴訟法實務(wù)見解[M].北京：人民法院出版社，2012.

[3]左衛(wèi)民，劉靜華.刑事證人出庭率——一種基于實證研究的理論闡述[J].中國法學(xué)，2005，（6）.

[4]陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[5]陳瑞華.論證人證言規(guī)則[J].蘇州大學(xué)學(xué)報.2012，（2）.