專家證據(jù)司法控制的路徑選擇：以香港民事專家證據(jù)制度的改革為中心

周一顏

（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門361005）

一、背景與問題：“紛至沓來”的專家證據(jù)

社會分工的精細(xì)化使糾紛解決者的知識水平面臨直接挑戰(zhàn)，“所有通才型裁判者，無論他們是否受過法定培訓(xùn)，越來越多地面對只有專家才能毫無困難理解的信息”［1］。為克服證明對象專業(yè)性而形成的技術(shù)壁壘，無論是作為事實(shí)認(rèn)定者的法官還是參與舉證質(zhì)證的兩造當(dāng)事人，在訴訟活動中都不得不求助于特定領(lǐng)域的專家。在普通法域，專家意見被納入證人證言的范疇，成為補(bǔ)足司法認(rèn)知能力、應(yīng)對證據(jù)裁判主義的重要內(nèi)容。

然而，專家證據(jù)在民事訴訟中的運(yùn)用常常面臨“質(zhì)”和“量”的雙重考驗(yàn)。一方面，專家的“知識權(quán)力”地位給查明事實(shí)真相帶來風(fēng)險［2］。以高額報酬為內(nèi)容的利益交換模式使專家證人輕易地異化為“當(dāng)事人雇傭的槍手”抑或“律師手中的薩克斯管”，他們接受一方當(dāng)事人的指示，通過起草帶有主觀偏見的報告幫助委托人隱藏于己不利的案情，從而提高勝訴的可能性。此種商業(yè)化的傾向不僅侵蝕了專家證人的中立性和獨(dú)立性，而且逐步催生了職業(yè)專家證人的利益團(tuán)體乃至成熟的專家市場。他們不但沒有幫助法庭解決問題，反而使案件事實(shí)更加真?zhèn)坞y辨。專家證人在訴訟程序中的價值日漸削弱，法庭也因此被迫衡量專家的可信度。另一方面，不合理或過度使用專家證據(jù)，導(dǎo)致訴訟程序拖沓冗長、過于復(fù)雜、成本高昂。社會分工和職業(yè)細(xì)化使專家的領(lǐng)域隨之拓寬，法庭面臨的專業(yè)問題幾乎遍布了人類文明進(jìn)程中涉及的所有可想象的領(lǐng)域。這本身并非壞事，如果專家的確能夠遵守紀(jì)律并發(fā)揮自身專長幫助法庭解決問題。然而，在很多案件中，專家的傳喚具有很大的隨意性，所謂的專家紀(jì)律是否存在也備受質(zhì)疑。例如，案件的普通問題常常被當(dāng)事人及其律師升級為關(guān)鍵的專業(yè)問題，為專家介入訴論程序制造不必要的空間。香港民事司法改革工作小組（以下簡稱工作小組）認(rèn)為，在過去的20年中，聘請專家的成本比其他任何訴訟成本都上漲得快。這種結(jié)局的內(nèi)生演變邏輯在于，法官在開庭前審閱專家報告的不成文做法和實(shí)務(wù)指示的相關(guān)規(guī)定促使絕大多數(shù)當(dāng)事人都不愿放棄在審前就可以把案情植入法官思想的機(jī)會。

除此之外，與專家證據(jù)相關(guān)聯(lián)的問題還包括：（1）法庭并未審理專家報告的全部內(nèi)容，而是有選擇性地審理對相關(guān)當(dāng)事人最有利的部分，以及經(jīng)常接受當(dāng)事人委托的熟人專家出具的報告。（2）如果某領(lǐng)域的專業(yè)問題存在實(shí)質(zhì)性的爭論，法官顯然缺乏評估衡量這些意見的標(biāo)準(zhǔn)，由其解決該問題不具有合理性。（3）案件的勝訴可能取決于專家證人的辯論技巧和自信，而非其專業(yè)能力，等等。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，專家證據(jù)制度的運(yùn)行已然呈現(xiàn)出掙脫司法權(quán)規(guī)制而瀕臨失控的蓋然性。在技術(shù)權(quán)的觸角不斷延伸并擴(kuò)張至民事審判領(lǐng)域的情況下，如何使專家技術(shù)在合理的權(quán)限范圍內(nèi)更好地服務(wù)于糾紛解決，成為現(xiàn)代司法（包括香港民事司法改革）必然要應(yīng)對的話題。

二、香港民事專家證據(jù)制度的改革路徑

事實(shí)認(rèn)定者對專業(yè)知識的順從與依賴使專家證據(jù)長期活躍在“司法權(quán)威與科學(xué)權(quán)威交錯”的領(lǐng)域之中［3］。司法一方面以最便捷的方式享用著社會和科技進(jìn)步帶來的豐富成果，從而最大限度地接近真實(shí)和正義，但另一方面也經(jīng)受著固有權(quán)力被分割或僭越的危險，以及正義的運(yùn)送逐步偏離既定軌道的詰難。鑒于此，2009年4月2日正式實(shí)施的香港民事司法改革以案件管理為支柱，全面修補(bǔ)了專家證據(jù)制度的既有規(guī)則，為專家證據(jù)在民事司法程序中的合理使用開啟了過濾裝置和定位裝置，使其“在精確和成本之間尋求最大的交換值”［4］。

1.專家證據(jù)的過濾

盡管傳統(tǒng)對抗制允許當(dāng)事人自由隨意地獲取專家報告作為武裝和攻擊的手段，但“從證據(jù)規(guī)則的歷史發(fā)展可見，法院長期以來對專家證據(jù)持有戒心，因而普通法證據(jù)規(guī)則發(fā)展了對專家證據(jù)的各種限制”［5］。在香港，專家證據(jù)除了必須滿足可采性的一般要求之外，還應(yīng)同時符合“必要性（necessity）、相關(guān)性（relevancy）、具有證明價值（probative value）”等更為嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)。

事實(shí)上，和其他英美法系國家與地區(qū)類似，隨著陪審團(tuán)審判的漸趨式微，香港的立法與司法中也同樣出現(xiàn)了這樣一種發(fā)展趨勢：在證據(jù)的可采性問題上，法官的作用和權(quán)力不斷增強(qiáng)，證據(jù)的可采性開始越來越多地取決于法官的判斷和裁量而不是證據(jù)排除規(guī)則的預(yù)先規(guī)定［6］。根據(jù)新修訂的《高等法院規(guī)則》和《區(qū)域法院規(guī)則》（以下統(tǒng)稱法院規(guī)則）第38號命令第36條的規(guī)定：“除非經(jīng)法庭許可或所有各方均同意，否則不得在任何訟案或事宜審訊或聆訊時援引專家證據(jù)，但尋求援引專家證據(jù)的一方已向法庭申請裁定應(yīng)否作出指示，并已遵從就該申請作出的任何指示，則屬例外?！笨梢?，法庭在是否許可當(dāng)事人援引專家證據(jù)的問題上享有廣泛的自由裁量權(quán)，其并不受當(dāng)事人已經(jīng)獲得專家報告的既成事實(shí)所約束。除非該專家報告符合訴前議定書的規(guī)定，否則任何當(dāng)事人未經(jīng)許可獲取專家證據(jù)均需承擔(dān)較大的成本風(fēng)險。當(dāng)然，法庭的管理權(quán)力并非專家證據(jù)的天然敵手，圍繞訴訟成本、效益等基本因素的考量，如果進(jìn)一步的專家證據(jù)對于法庭的利益超過了增加成本和更改審理日期所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)，法庭也可能接納這些證據(jù)。

實(shí)踐中，為盡可能地消除專家證據(jù)制度在運(yùn)行過程中遺留的積弊，法庭除了繼續(xù)對專家證人的數(shù)目加以嚴(yán)格地管理和限制之外，對相關(guān)性原則的把握甚為嚴(yán)苛。2009年Ip Sau Lin v.Hospital Authority一案的判決詳細(xì)地闡釋了“相關(guān)性”的特定內(nèi)涵。該案主審法官認(rèn)為，相關(guān)性即是否能夠幫助法庭解決問題，意味著法庭將會依據(jù)當(dāng)事人提出的有價值的專家證據(jù)作出判決。在判斷專家證據(jù)是否符合相關(guān)性時，應(yīng)考慮如下因素：（1）當(dāng)事人提出的專家證據(jù)的說服力。（2）專家證據(jù)能夠在多大程度上幫助法庭解決案件中的問題。（3）專家證據(jù)的成本，以及成本與爭議標(biāo)的額之間的關(guān)系。據(jù)此，如果法庭認(rèn)為傳召證人沒有實(shí)質(zhì)性地幫助法庭公正解決任何問題，例如專家證人僅僅著眼于解決法律問題或法庭不審查這些證據(jù)也能作出有充分事實(shí)依據(jù)的裁判時，即使證據(jù)和證人均滿足了資格條件，法庭仍舊可以認(rèn)為該證據(jù)不具有相關(guān)性而予以排除。

除此之外，作為民事證據(jù)的特殊類型之一，專家證據(jù)也不無例外地受制于相關(guān)證據(jù)規(guī)則、實(shí)務(wù)判例，以及法院享有的廣泛的案件管理權(quán)。結(jié)合文件透露、屬實(shí)申述、交叉詢問等具體程序制度的有力支撐，可以看到，從準(zhǔn)入到效力，專家證據(jù)都受到了更為理性的評判和約束。那些意圖進(jìn)行證據(jù)突襲而設(shè)置“專家伏兵”（expert ambushes），甚至利用假冒專家和垃圾科學(xué)誤導(dǎo)法庭的做法不僅難以達(dá)致理想的效果，反而可能引發(fā)證據(jù)排除、訟費(fèi)制裁，以及敗訴等不利后果。

2.專家證人的定位

專家證人的角色置換并非香港司法界首創(chuàng)之舉。早在2000年4月，時值英國民事司法改革取得跨世紀(jì)的重大成就之際，沃爾夫勛爵訪問香港并滿腔熱情地介紹了單一共聘專家（single joint expert）制度。他認(rèn)為，這一新制度將會在專家群體中掀起一場訴訟文化的變革。如果民眾知曉專家意見的獨(dú)立性和客觀性，專家的委任率將隨之提高，這是消除專家偏見的強(qiáng)有力的刺激。毋庸置疑，英國深厚歷史文化的滲透和觸手可及的立法經(jīng)驗(yàn)對香港民事證據(jù)制度的修訂影響極大。在轟轟烈烈的司法改革大背景之下，相關(guān)證據(jù)條例和法院規(guī)則以英國《民事訴訟規(guī)則》（civil procedure rules，簡稱CPR）第35章為藍(lán)本，完成了適度的本土化改造。

（1）專家傳統(tǒng)角色的轉(zhuǎn)型

修訂后的法院規(guī)則第38號命令第35A條明確規(guī)定：“專家證人有責(zé)任就其專業(yè)范圍內(nèi)的事宜協(xié)助法庭，并且該責(zé)任凌駕于專家證人對委托人的義務(wù)?！睂＜易C人對法庭所負(fù)的優(yōu)先職責(zé)迫使其從一方當(dāng)事人的陣營中抽離出來，真正擔(dān)負(fù)起協(xié)助法庭化解專業(yè)爭點(diǎn)的新使命，成為專家角色理性回歸的重要起點(diǎn)。

在此基礎(chǔ)上，新規(guī)則為專家證人制定了一系列的行為守則和操作規(guī)程，以確保專家不偏不倚、獨(dú)立地進(jìn)行作證。首先，專家證人應(yīng)在報告中載明或以書面形式作出相應(yīng)的聲明：（1）已閱讀專家行為守則，并同意受其約束。（2）已知曉對法庭所負(fù)的責(zé)任。（3）已履行并會繼續(xù)履行該責(zé)任。改革者認(rèn)為，這種書面聲明極其束縛專家的內(nèi)心偏見，法庭也將以此作為聽審專家報告或口頭證據(jù)的先決條件。其次，專家證人的報告必須在內(nèi)容上完整地包含以下要素：（1）專家的資歷。（2）形成特定意見所依賴的基礎(chǔ)事實(shí)和假設(shè)。（3）各項(xiàng)意見所依據(jù)的理由。（4）（視情況）某個特定問題或爭點(diǎn)超出其專業(yè)領(lǐng)域。（5）用以支持有關(guān)意見的任何文獻(xiàn)或其他材料。（6）所依據(jù)的任何檢查、測試或其他調(diào)查及參與者的身份和資歷。專家報告的全部內(nèi)容必須按照法院規(guī)則第41A號命令以屬實(shí)申述加以核實(shí)。如果專家并非真誠地相信其屬實(shí)而作出任何虛假聲明或虛假陳述，則會招致訟費(fèi)制裁的不利后果或被提起藐視法庭的法律程序。

但即便如此，受聘于一方當(dāng)事人的專家在提供具有可采性的報告時仍然可以有意識地持有一定程度的偏見，可謂“身在法院心在當(dāng)事人”。換言之，此種制度設(shè)計的效果并不能在邏輯上排除專家同時成為法庭仆人和雇傭槍手的可能性。在一些案件中，專家證人常常耗費(fèi)幾十頁甚至上百頁在幾個問題上據(jù)理力爭甚至故弄玄虛，導(dǎo)致法庭在關(guān)鍵問題的判斷上進(jìn)退兩難。盡管香港在民事司法改革之前就有專家會議的相關(guān)規(guī)定，但大多流于形式而難收實(shí)效。而自新規(guī)則頒行以后，民事訴訟基本目標(biāo)的明確指引使法庭更加積極地行使案件管理權(quán)，鼓勵專家證人從對抗走向合作，共同致力于就需要專家意見的關(guān)鍵性事實(shí)達(dá)成一致，并識別雙方證據(jù)中存有爭論的部分及其原因，由此向法庭提交一份聯(lián)合陳述書。法官管理案件的積極態(tài)度有力激活了既有規(guī)則的生命力，使其在司法實(shí)踐中的適用情況得到了顯著改善。實(shí)踐表明，這種機(jī)制之下，由于當(dāng)事人在審前就能充分了解專家之間的意見分歧及其基本原理，并據(jù)此更加確切地評估雙方案情的優(yōu)勢和弱點(diǎn)，因此往往能夠在更加公正的基礎(chǔ)上促進(jìn)當(dāng)事人之間的和解。即使案件進(jìn)入審理程序，當(dāng)事人也能夠?qū)廃c(diǎn)聚焦于專家報告未能達(dá)成一致的部分，而不需要傾注大量的徒勞和成本，促使審理程序更加平穩(wěn)順暢，糾紛解決的周期也因此得以大大縮短。

（2）單一共聘專家的設(shè)置

如果說20世紀(jì)末英國民事訴訟制度的大變革是一場“弱化對抗為主題的法律文化革命”，那么推進(jìn)這場革命并最終撼動傳統(tǒng)文化根基的動力和原料之一便是單一共聘專家制度的創(chuàng)立與發(fā)展。英國近十年司法實(shí)踐所積累的豐富學(xué)說和判例為香港專家證據(jù)制度的成功嫁接提供了鮮活的樣本，但其中潛伏的制度危機(jī)同樣值得省思和克服。

根據(jù)新的香港法院規(guī)則第38號命令第4A條，法庭可在審前或?qū)徲嵵畷r，命令訴訟各方當(dāng)事人委任一名共聘專家就特定的專業(yè)問題提供證據(jù)，并就當(dāng)事人向?qū)＜易鞒鲋甘镜姆秶＜易C人的條件和費(fèi)用等相關(guān)事宜作出合適的指示。即使訴訟一方不同意委任單一共聘專家，法庭在考慮案件的整體情況并給予反對方合理的解釋機(jī)會后，仍有權(quán)基于秉行公正之理由而命令在該案中使用單一共聘專家。在此階段，新規(guī)則繼續(xù)為當(dāng)事人保留了協(xié)商選擇專家的權(quán)利，但訴訟各方如果無法就人選問題達(dá)成一致時，法庭可從各方擬備或辨識的名單中選出有關(guān)專家證人，或指示當(dāng)事人以法庭確定的其他方式加以選擇。

縱然顯著的制度優(yōu)勢使單一共聘專家制度在改革咨詢的初期階段少有爭議，法庭也樂于鼓勵訴訟各方選擇單一共聘專家，但法庭如何在錯綜復(fù)雜的案件中合理把握新規(guī)則的適用尺度引發(fā)了改革者的諸多憂思和困惑。為盡可能地確保單一共聘專家制度在操作中發(fā)揮實(shí)效，工作小組謹(jǐn)慎參考并借鑒了英國、澳大利亞等國的立法成果和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，最終以成文法的形式為法庭權(quán)力的行使厘定一套相對透明的準(zhǔn)則。

具體而言，法庭在決定使用單一共聘專家時，可考慮如下相關(guān)因素：（1）需要專家證據(jù)的爭點(diǎn)可否輕易預(yù)先識別。（2）爭點(diǎn)的性質(zhì)，以及對有關(guān)專家證據(jù)的爭議可能達(dá)到的程度。如果專家證據(jù)十分復(fù)雜致使訴訟結(jié)果難以預(yù)料，正義的運(yùn)送往往需要法庭賦予當(dāng)事人更大的程序控制權(quán)，允許他們各自聘請專家出庭作證。假如當(dāng)事人在訴前已經(jīng)就該爭議問題咨詢過專家，產(chǎn)生的額外成本則更小。換言之，這種情況下當(dāng)事人各自聘請專家所產(chǎn)生的“邊際利益”將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“邊際成本”［7］。（3）與各自聘請專家證人提供證據(jù)的費(fèi)用相比，有關(guān)訴訟請求的價值與爭點(diǎn)的重要性。費(fèi)用相當(dāng)性原理要求民事糾紛解決程序的設(shè)置應(yīng)與案件的類型相適應(yīng)。英國司法實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證實(shí)，對于絕大多數(shù)爭議標(biāo)的額較小、復(fù)雜程度較低的案件而言，使用單一共聘專家能夠有效避免當(dāng)事人各自聘請專家所造成的案件與成本不相稱（disproportionate）的問題。（4）任何一方是否已經(jīng)聘請專家證人而產(chǎn)生費(fèi)用。（5）是否可能在選擇共聘專家證人、草擬指示、向?qū)＜姨峁┞男新氊?zé)所需的資料和其他方便等方面出現(xiàn)任何重大困難。

然而，高明的立法者永遠(yuǎn)都不可能滿足法律職業(yè)者對于規(guī)則的過高期待——通過制度無限度地周延化窮盡紛繁復(fù)雜的案件事實(shí)。即便是相對發(fā)達(dá)和完善的英國專家證據(jù)制度，在面對日新月異的社會關(guān)系和利益格局時也不可避免地頻現(xiàn)其局限性和滯后性。2005年6月英國民事司法改革委員會起草《在民事案件中指示專家提供證據(jù)議定書》（protocol for the instruction of experts to give evidence in civil claims）取代了（《專家證據(jù)指南》（code of guidance on expert evidence）。4年后，改革委員會再次啟動議定書修訂程序，旨在吸收來自專家協(xié)會和專家證人機(jī)構(gòu)提供的早期文件和臨床糾紛論壇的建議中有價值的部分，新的議定書于2009年10月5日正式生效施行?？梢钥吹?，10年來英國針對專家證據(jù)制度的改革從未停滯，而法律職業(yè)者在空白領(lǐng)域的深入探索和深刻反思為規(guī)則的日臻完善源源不斷地輸送依據(jù)和經(jīng)驗(yàn)。有論者認(rèn)為，“法律終止之處，即自由裁量權(quán)發(fā)軔之地”［8］。法庭自由裁量權(quán)的正當(dāng)性，“在于它回應(yīng)了、實(shí)際上也就是調(diào)和了我們這個社會對正義的深遠(yuǎn)而持續(xù)的追求”［9］。對香港民事司法而言，這不僅是司法控制專家證據(jù)的必要手段，也是法庭完成其功能擔(dān)當(dāng)?shù)谋亟?jīng)之途。

隨著傳統(tǒng)對抗制幻想的破滅，對民事程序?qū)嵭兴痉刂苾叭怀蔀楸姸嗥胀ǚ▏液偷貐^(qū)普遍遵循的改革趨勢。在此背景下，司法權(quán)逐步承擔(dān)起管理和糾偏的職責(zé)，使民事程序所承載的利益和價值愈加全面而豐滿。香港民事訴訟專家證據(jù)制度的“華麗轉(zhuǎn)身”無疑順應(yīng)了這樣的歷史潮流，并顯示出巨大的優(yōu)勢和潛力：司法能動性的提升將極大地助益于專家作為“知識傳遞者”的角色回歸，法官也不必在滔滔不絕的懸河之下遭遇難辨真?zhèn)蔚膶擂?。但出人意料的是，這項(xiàng)極富創(chuàng)造力和吸引力的制度卻并未在實(shí)踐中迅速“躥紅”。據(jù)香港司法機(jī)構(gòu)向立法會司法及法律事務(wù)委員會提交的《民事司法制度改革——由2009年4月2日至2010年3月31日的首年實(shí)施情況》報告中，高等法院原訟法庭和區(qū)域法院命令委任單一共聘專家的民事案件屈指可數(shù)，分別為9件和2件［10］。拋開制度本身，這與法律職業(yè)者的態(tài)度和新規(guī)則賴以生存的文化環(huán)境不無關(guān)系。有理由相信，隨著司法理念和社會整體觀念的逐步轉(zhuǎn)變，改革的預(yù)期成效也將隨之突顯。

三、比較考察的時空維度

歷史是充滿吊詭的，其辯證進(jìn)程的結(jié)果往往出人意表。香港回歸祖國后，原有的法律制度并未壽終正寢。中英《聯(lián)合聲明》一方面宣布了香港的殖民地時代在1997年徹底終結(jié)，另一方面卻賦予了香港那個“借來的法制”新的生命和新的身份［11］。10余年本土化復(fù)歸的歷程使普通法在香港司法界得到了更加理性和莊嚴(yán)的詮釋，但英國法治傳統(tǒng)和文化對香港的影響依然深遠(yuǎn)。

1.時間線索：“借”與“不借”之間的取舍

無可否認(rèn)，專家證據(jù)制度的改革并沒有使?jié)庵氐摹坝兜馈钡靡韵♂?。從明確專家證人的優(yōu)先職責(zé)到單一共聘專家制度的確立，新的法院規(guī)則無不深深地刻著沃爾夫勛爵改革的時代烙印。事實(shí)上，在是否重走英式改革之路的問題上，專家證據(jù)制度的革新已經(jīng)給出了一個清晰的回答。

盡管香港在專家證據(jù)制度的問題上有著和英國類似的遭遇，但對于微觀制度的具體構(gòu)建，香港社會始終存在著各種不同的聲音。（1）賦予法官排除具有可采性的專家證據(jù)的權(quán)力。這項(xiàng)在英國民事訴訟中被過度使用的權(quán)力引起了香港各界的高度警惕，律師會和大律師公會則明確提出表示反對。普遍意見認(rèn)為，該項(xiàng)建議違反了普通法的基本原則，并且會導(dǎo)致法官過度參與當(dāng)事人的爭議，相反，法庭應(yīng)行使案件管理權(quán)和適用訟費(fèi)罰則來阻止訴訟程序變得冗長，而不應(yīng)該企圖摒除證據(jù)。即使是贊成該建議的少數(shù)派群體，如高等法院和區(qū)域法院的部分法官也竭力提倡將該項(xiàng)權(quán)力的行使控制在特定的案件類型或有充分理由的情況。工作小組認(rèn)為，現(xiàn)行規(guī)則足以在限制專家證據(jù)的數(shù)量、簡化專家證據(jù)等方面為阻擋不合理的專家證據(jù)進(jìn)入訴訟程序設(shè)置屏障，更為重要的是，法官應(yīng)將積極有效地行使案件管理權(quán)和嚴(yán)格適用證據(jù)的相關(guān)性原則作為撬動規(guī)則有效執(zhí)行的重要支點(diǎn)。因此，《民事司法改革最后報告》并未采納此項(xiàng)建議。（2）要求專家透露撰寫報告所依據(jù)的基礎(chǔ)，即當(dāng)事人給予指示的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。一些支持者認(rèn)為，專家報告的內(nèi)容很可能受所給指示的影響或操縱而導(dǎo)致偏差，故將指示內(nèi)容作為專家報告的一部分予以透露，更有利于法官對專家意見作出準(zhǔn)確的評價。然而，誠如專家協(xié)會所擔(dān)心的那樣，這項(xiàng)建議并沒有解決很多重要的實(shí)際問題。如果當(dāng)事人在訴訟中委任早期咨詢過的專家作為專家證人出庭作證，其訴前所獲得的專家報告即喪失保密特權(quán)。為此，當(dāng)事人不得不指示新的專家證人以防止先前報告的保密性受到損害。加之法官難以確定應(yīng)在多大程度范圍內(nèi)允許對方當(dāng)事人調(diào)查可疑報告的指示內(nèi)容，易引發(fā)過度的交叉詢問和文件透露等申請。更為甚者，此項(xiàng)規(guī)定因剝奪了公民的秘密法律咨詢權(quán)而可能招致違反《歐洲人權(quán)公約》和《基本法》等憲法性爭議，工作小組最終決定不予采納。（3）允許專家自行向法庭申請指示而無需通知訴訟各方，但所涉費(fèi)用由訴訟各方承擔(dān)。作為英國專家證據(jù)制度的改革措施之一，該規(guī)定雖然有利于維護(hù)專家的獨(dú)立性，卻由于程序不透明而引發(fā)受咨詢者的強(qiáng)烈反對。諸如侵蝕法律職業(yè)保密特權(quán)、導(dǎo)致訴訟各方與專家之間互不信任等批評充斥其中，工作小組在利弊衡量的基礎(chǔ)上放棄了該項(xiàng)提議。在“借”與“不借”之間，香港民事專家證據(jù)制度的改革策略無不透露出這樣的隱憂與共識，即不適當(dāng)?shù)厥谟铏?quán)力（利）而放棄對既有制度內(nèi)在能量的充分挖掘，極有可能導(dǎo)致權(quán)力（利）的過?；?yàn)E用。徒法不足以自行，因此，再完備的制度都需要具有良好法律素養(yǎng)、富有良心和責(zé)任感的法官與律師隊(duì)伍的執(zhí)行與推動，才能實(shí)現(xiàn)其宗旨［12］。

事實(shí)上，英國的民事訴訟制度并不是一勞永逸的改革產(chǎn)物，自《接近正義》報告發(fā)表以來，圍繞沃爾夫勛爵改革的討論至今方興未艾，在此期間CPR先后經(jīng)歷了62次不同規(guī)模的修訂。而專家證據(jù)制度亦未能例外。相較而言，香港司法界顯然無意于“另起爐灶”的程序革命方式。其一方面認(rèn)真吸取英國推行CPR的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，另一方面以審慎務(wù)實(shí)的態(tài)度探討在香港推行改革可能帶來的好處，力求在達(dá)到同等效果的前提下盡量使改革的幅度降到最低，從而避免制度整體轉(zhuǎn)換可能引發(fā)的震蕩。

2.空間線索：中國內(nèi)地鑒定人制度的重塑

和專家證人制度類似，在職權(quán)主義訴訟模式和立法傳統(tǒng)中孕育和成長起來的鑒定人制度同樣面臨著改革和發(fā)展的瓶頸。對于彼此而言，它們互為“異類”，更是藍(lán)本。過去幾十年的發(fā)展歷程使兩者在倡導(dǎo)法庭和當(dāng)事人積極參與專業(yè)問題的解決上生發(fā)共識、殊途同歸。普通法的規(guī)則制定者開始確信，法官應(yīng)當(dāng)以更加積極的姿態(tài)介入訴訟程序的初期階段；與此同時，大陸法系國家和地區(qū)也逐漸意識到當(dāng)事人接受公平審判的權(quán)利，允許其更多地參與收集和出示專家證據(jù)［7］。兩大法系在專家證人制度和鑒定人制度方面互相借鑒融合的趨勢為我國內(nèi)地鑒定人制度的深化改革提供了豐富的靈感資源。

在我國傳統(tǒng)的司法鑒定模式中，法官壟斷鑒定程序啟動權(quán)和鑒定人選任權(quán)，鑒定人被賦予中立的地位，針對法官在查明事實(shí)真相過程中遭遇的專門性問題提供意見。權(quán)力的集中行使固然有利于法官控制訴訟的進(jìn)度和步調(diào)，卻在實(shí)際運(yùn)行中折射出眾多始料未及的問題。一方面，在缺乏制約機(jī)制的前提下由法官獨(dú)攬鑒定程序的啟動權(quán)，為司法腐敗的滋生提供了土壤。法官與部分鑒定人之間委任關(guān)系的固定化容易使鑒定人產(chǎn)生迎合法官預(yù)斷來制作鑒定意見的心理傾向，也容易導(dǎo)致法官為這些“熟人”的鑒定意見開“綠燈”而產(chǎn)生誤判［13］。另一方面，當(dāng)事人因喪失參與程序性交涉的機(jī)會而無法自由地表達(dá)利益訴求和主觀愿望，由此嚴(yán)重減損其對鑒定過程和結(jié)果的信任度，最終導(dǎo)致重復(fù)鑒定、久鑒不決。而在鑒定意見回到程序接受審查與檢驗(yàn)的后續(xù)階段，也不乏鑒定人責(zé)任機(jī)制缺失、出庭作證率畸低、當(dāng)事人質(zhì)證能力薄弱等弊端。孱弱的鑒定人制度激發(fā)了社會各界的持續(xù)關(guān)注和反思。繼2005年全國人大常委會頒行《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》之后，2012年8月31日審議通過的《民事訴訟法修正案》首次對上述問題作出了全面回應(yīng)，并于2013年1月1日正式生效施行。

新民事訴訟法對于鑒定人制度的修改與完善主要體現(xiàn)在以下幾方面：（1）明確鑒定結(jié)果的證據(jù)效力，在術(shù)語稱謂上將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”。（2）賦予當(dāng)事人向法院申請啟動鑒定程序和協(xié)商確定鑒定人的權(quán)利。（3）強(qiáng)化鑒定人個人責(zé)任制，明確鑒定人出庭作證義務(wù)，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，當(dāng)事人可要求返還鑒定費(fèi)用。（4）增設(shè)專家輔助人制度，彌補(bǔ)當(dāng)事人質(zhì)證能力的不足。相較于舊法，這些改革措施摒棄了陳陳相因的司法理念，帶著對權(quán)力的防范和質(zhì)疑，通過擴(kuò)充當(dāng)事人參與和控制程序的機(jī)會和權(quán)利，為司法權(quán)與技術(shù)權(quán)的行使創(chuàng)設(shè)了更為嚴(yán)密的制衡機(jī)制。新的鑒定人制度將承載著破解諸多歷史難題的重任和期盼，并為我國證據(jù)規(guī)則的漸進(jìn)式發(fā)展開辟新端。

由此觀之，隨著輸血式移植方式的宣告夭折，各個國家和地區(qū)對于專家證人和鑒定人制度的改革思路已漸趨理性和成熟，并在規(guī)則重塑的過程中呈現(xiàn)出一個共同的取向：在制度整合的改革路徑上，摒棄狹隘的鑒定模式之爭，走淡化模式之路［14］。當(dāng)事人與法官之間的合作比純粹的對抗式或糾問式都更受歡迎［7］。如果忽略表達(dá)上的差異，不論是“混合式”還是“協(xié)同主義”的訴訟模式都蘊(yùn)含了同樣的理念精髓。

四、結(jié) 語

不得不承認(rèn)，專家證據(jù)的失控是高精技術(shù)證據(jù)時代帶給司法的巨大風(fēng)險和挑戰(zhàn)，香港司法界在專家證據(jù)制度方面作出的重大改革彰顯了現(xiàn)代法律制度在公平與效率、當(dāng)事人自治與合作之間的不斷調(diào)適和權(quán)衡。從程序控制到發(fā)現(xiàn)真實(shí)，法庭的真誠努力將成為通往正義征途中不可或缺的要素。某種意義上，這是訴訟效率和案件真實(shí)之間的博弈［15］。

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