尋求著作權(quán)制度理論解放的力量——評李琛教授《著作權(quán)基本理論批判》之兩題

黃 匯

近日，筆者有幸閱讀了李琛教授的新作《著作權(quán)基本理論批判》（以下簡稱《批判》）①李琛：《著作權(quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版。。該書展現(xiàn)了李琛教授一貫的精美文風(fēng)和思辨理性。也許是內(nèi)心深處的某些共鳴，筆者在閱讀此書后，寫此書的讀后感，在表達(dá)對書中部分觀點理解和支持的同時，也試圖將自己對著作權(quán)制度的零碎思考融入，以尋求與原作更深層次的共鳴。囿于篇幅，本文僅選擇自己相對有所思的兩個問題：著作權(quán)制度的正當(dāng)性和功能以及著作權(quán)性質(zhì)的批判展開述評與解讀。

一、對著作權(quán)正當(dāng)性及功能批判的解讀

《批判》的第一章是有關(guān)著作權(quán)基本理論的反思，作者重點論證了著作權(quán)正當(dāng)性理論的批判，如探討了著作權(quán)自然權(quán)利理論和工具主義激勵創(chuàng)造說的困境，對著作權(quán)的制度功能及其實現(xiàn)方式進(jìn)行了重解，對著作權(quán)研究史展開了批判性的解讀，以及對著作權(quán)與法的人文性進(jìn)行了創(chuàng)造性的剖析。這當(dāng)中，作者不乏真知灼見。本文僅就作者論述的著作權(quán)的正當(dāng)性和著作權(quán)制度的功能重解展開述評與解讀。

（一）對著作權(quán)自然正當(dāng)理論反思的解讀

在該章中，《批判》重點批評的一個問題是勞動自然權(quán)利理論。作者認(rèn)為，勞動理論只能回答“誰是所有者”，但沒有回答“為何要在對象上設(shè)權(quán)”的問題②同注釋① ，第7頁。。作者認(rèn)為“無論是勞動說還是人格說，自然權(quán)利理論的缺陷是相同的：只從對象與主體的關(guān)系上論證權(quán)利，而忽略了財產(chǎn)權(quán)是一種社會關(guān)系。某對象源自甲，抑或體現(xiàn)甲的人格，最多能夠論證如果要把該對象設(shè)定為私權(quán)，甲比其他人更有理由成為權(quán)利人，而不能認(rèn)為設(shè)權(quán)本身的正當(dāng)性”③同注釋① ，第11～12頁。。這種反思頗有價值，意在從源頭上連根拔起，從“勞動所有權(quán)理論”本身的局限出發(fā)，來否定著作權(quán)自然正當(dāng)?shù)囊娊狻?/p>

該種反思是有意義的。因為包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)，畢竟不同于傳統(tǒng)的所有權(quán)，就像波斯納法官曾經(jīng)說到的那樣，“將有體財產(chǎn)的諸項原則過快地移植到知識財產(chǎn)當(dāng)中，國會和法官難免犯下一個錯誤”④理查德·A·波斯納：《我們的知識產(chǎn)權(quán)是不是太多了？》，易健雄、李楊譯，載張玉敏主編：《西南知識產(chǎn)權(quán)評論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第4頁。，必然帶來所有權(quán)的“精神”與知識產(chǎn)權(quán)的“肉身”之間的不和諧。因為，哪怕勞動自然權(quán)利的理論在論證有形財產(chǎn)所有權(quán)的正當(dāng)性問題上沒有疑問，但著作權(quán)自然權(quán)利的理論將首先面臨：為何基于“自然”的所有權(quán)秉承的是永恒權(quán)利的觀念，而著作權(quán)從一開始就預(yù)設(shè)好了其必須進(jìn)入公共領(lǐng)域，須受時間的限制？對此，就如馮象先生所說：“知識產(chǎn)權(quán)的迅速發(fā)展，卻讓民法提前成了抽象物上的產(chǎn)權(quán)王國，顛倒了產(chǎn)權(quán)譜系的歷史順序：由具體到抽象，從土地、房屋到資訊、人格。順序顛倒，新產(chǎn)權(quán)本來可以借用的經(jīng)典理論就難免脫離實際了，例如洛克關(guān)于產(chǎn)權(quán)來自于個人勞動與土地之混合，故為自然權(quán)利的說法。”⑤馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第84頁。

實際上，本文認(rèn)為，如果說所有權(quán)是“自然”的產(chǎn)物，那么，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)則絕對是“人工”的結(jié)果⑥參見［日］加藤雅信：《所有權(quán)的誕生》，鄭芙蓉譯，法律出版社2012年版，第142頁。作者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)比土地所有權(quán)等物權(quán)更具“人工”性質(zhì)。。否則，我們就無法解釋：為何同樣作為自然權(quán)利，所有權(quán)是永久的，而著作權(quán)則是臨時性的權(quán)利？所以，如果說“所有權(quán)”是對勞動的肯定，著作權(quán)制度則絕對不是對作者的獎賞。正如Lessig先生在解釋美國的知識產(chǎn)權(quán)憲法條款時所說的那樣，美國《憲法》第1條第8款規(guī)定，“為促進(jìn)科學(xué)和藝術(shù)的進(jìn)步，國會有權(quán)保障作者和發(fā)明人對其作品和發(fā)明在有限時間內(nèi)的排他性權(quán)利”。在Lessig先生看來，“該條款只是說，國會有權(quán)力推進(jìn)科學(xué)及藝術(shù)的進(jìn)步，此權(quán)力的實現(xiàn)可以通過對作者和發(fā)明者的寫作和發(fā)現(xiàn)，授予有期限的獨占權(quán)利”。但該條款并沒有說國會有權(quán)授予“創(chuàng)造性財產(chǎn)權(quán)利”，而是說國會有權(quán)力推動“進(jìn)步”。授予權(quán)力是其目的，但該目的是一個公共目的，不是為了養(yǎng)富出版商，甚至也不是為了回饋作者和發(fā)明者⑦See Lawrence Lessig，F(xiàn)ree Cultrue :How Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity. the Penguin Press, New York, 2004，Chapter 14．。

這樣看來，近代著作權(quán)制度原本就系功利主義的產(chǎn)物。作者身份并非基于“自然權(quán)利”的媒介進(jìn)入憲法，恰恰相反，它是作為“工具主義”的身份進(jìn)入憲政的視野?！杜小窂穆蹇恕皠趧铀袡?quán)理論”自身的局限性出發(fā)，來否定著作權(quán)“自然正當(dāng)”的看法，有利于使著作權(quán)制度擺脫所有權(quán)理論的歷史譜系。否則，如果視作品為作者的私產(chǎn)，作者對該私產(chǎn)擁有至高無上“自然’的權(quán)利的話，試問：著作權(quán)的保護(hù)是否還有邊界？將所有權(quán)的理論過度移植到著作權(quán)法，必然使著作權(quán)制度不能承受所有權(quán)理論的“道德”之重，在淡化了著作權(quán)制度“工具”色彩的同時，使其走向不適當(dāng)?shù)臄U張之路，從而破壞其“促進(jìn)科學(xué)及藝術(shù)進(jìn)步”的憲法邊界。另外，否定著作權(quán)自然正當(dāng)做法的好處還在于：它有利于著作權(quán)制度甩開膀子，在保護(hù)和限制“作者”權(quán)利的兩個維度之間進(jìn)行科學(xué)的平衡，而不是一味地強調(diào)對作者的激勵。

在前述論證的基礎(chǔ)上，《批判》甚至對“著作權(quán)激勵創(chuàng)造”工具論的合理性進(jìn)行了質(zhì)疑，并對著作權(quán)制度的功能進(jìn)行了重新解讀定位。作者認(rèn)為，被法學(xué)視為通見的“不得回報不創(chuàng)造”的假定，與哲學(xué)、心理學(xué)的觀點并不吻合。諸多哲學(xué)和心理學(xué)的觀點認(rèn)為：創(chuàng)造是人的天性⑧同注釋① ，第14頁。。作者隨后引經(jīng)據(jù)典加以論證。本文同意這種見解，不妨再舉些例子加以說明。亞里士多德早就說過，“渴求知識乃人類的天性”，“知識創(chuàng)新被視作是對未知世界的知識進(jìn)行探索性學(xué)習(xí)的追求”⑨［美］戴布拉·艾米頓：《創(chuàng)新高速公路——構(gòu)筑知識創(chuàng)新與知識共享的平臺》，陳勁、朱朝暉譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，，人類設(shè)想用創(chuàng)新來解決所有困擾自身的問題。美國學(xué)者詹姆士·博伊爾（James Boyle）教授亦認(rèn)為，“一些人創(chuàng)作作品可能就是因為喜歡它，另一些則可能是希望得到一個更好的工作升遷的機會，或者純粹是為了得到解決日常生活問題的樂趣而為，比如說某些計算機軟件的開發(fā)者。⑩James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,66 Law ＆Contemp. Prob.71(2003)．因此，版權(quán)法實際上只能是存在于需要它的地方(11)馬斯·霍倫：《邏輯信息論——信息法瑣記》，劉芝秀譯，載周林主編：《知識產(chǎn)權(quán)研究》（第18卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第42頁。?！敖疱X不但并不與創(chuàng)作的熱情和靈感成正比，而且它往往可能是一種障礙”。(12)周翼著：《挑戰(zhàn)知識產(chǎn)權(quán)——自由軟件的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，格致出版社和上海人民出版社2010年版，第93頁。

可見，著作權(quán)制度即便能激勵創(chuàng)造，也并非是唯一的激勵手段，事實亦如此，如我國歷史上著名的畫家鄭板橋先生終其一生未售過畫，但其畫作不斷；李白、白居易、杜甫、蘇軾從未因知識產(chǎn)權(quán)人的身份拿過稿費，其乃一代“詩仙”、“詩圣”，佳作卓絕后世。再看高校教師，很少有靠版權(quán)來創(chuàng)作和維系生活，學(xué)校的薪酬、職稱的晉升、教授身份的社會地位、同仁的認(rèn)可、創(chuàng)作的愉悅、對真理的追求，都可謂是激勵創(chuàng)作的機制與手段。所以，《批判》認(rèn)為，“即便我們接受經(jīng)濟(jì)人、理性人的假定，認(rèn)為人的行為總是尋求自利，也不應(yīng)把‘利’局限于財產(chǎn)利益。創(chuàng)造所帶來的巨大的快感也構(gòu)成一種回報。即便我們認(rèn)為創(chuàng)造需要財產(chǎn)利益的刺激，也不能證明一定要把創(chuàng)造結(jié)果直接作為財產(chǎn)權(quán)的對象”(13)同注釋① ，第15頁。。

國外就有學(xué)者反思著作權(quán)“自動取得主義”規(guī)定的錯誤，認(rèn)為這是假定所有的人對“版權(quán)”財產(chǎn)貪婪的基礎(chǔ)之上。實際上，不乏當(dāng)事人并不需要“產(chǎn)權(quán)”，當(dāng)下蓬勃發(fā)展的“創(chuàng)作共享”運動，就是以人們放棄版權(quán)或版權(quán)的部分權(quán)能為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的(14)參見黃匯：《版權(quán)法上公共領(lǐng)域的衰落與興起》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期。。所以，有人建議恢復(fù)版權(quán)登記制度，避免由法律預(yù)設(shè)所有人都需要版權(quán)，使不欲獲得著作權(quán)的對象盡早進(jìn)入公有領(lǐng)域，為人們共享。

在此基礎(chǔ)上，《批判》認(rèn)為，“既然我們不能把制度奠定建立在創(chuàng)造天性的假定上，也不應(yīng)把制度奠定在占有天性的假定上”(15)同注釋① ，第17頁。。本文倒是認(rèn)為，哪怕我們已經(jīng)把著作權(quán)制度奠定在了占有（著作財產(chǎn)）天性的假定上，也應(yīng)考慮到部分不以占有為目標(biāo)的“創(chuàng)造天性”的存在。否則，就屬于用我們的法律強奸了“多元”人性的作者。著作權(quán)與創(chuàng)造之間并非是絕對的“充分必要”的關(guān)系，而是“非充非要”的關(guān)系。作者的創(chuàng)造未必一定是知識產(chǎn)權(quán)激勵的結(jié)果，知識產(chǎn)權(quán)也不是激勵創(chuàng)造的唯一因素，只是如《批判》所言：“它增加了創(chuàng)造的動力”(16)同注釋① ，第25頁。罷了。因為創(chuàng)造的實現(xiàn)是綜合條件的產(chǎn)物，至少在一定意義上，它還需要以民主的社會氛圍、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、教育的進(jìn)步、文明的開化為前提。在諸多因素中，只能說知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)造的關(guān)系最直接。最直接不能代表只有知識產(chǎn)權(quán)才能促進(jìn)創(chuàng)造；反之，“知識產(chǎn)權(quán)制度增加了創(chuàng)造的動力，只能說明這是一種制度影響，還不足以說明鼓勵創(chuàng)造就是知識產(chǎn)權(quán)的制度功能?！?17)同注釋① ，第25頁。

當(dāng)然，《批判》并不主張廢除知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)），就像作者說的那樣：“正如批判所有權(quán)之罪的理論不乏其數(shù)，但所有權(quán)制度在目前仍然有繼續(xù)存在的必要。如同所有的規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)必然是一部分利益壓倒另一部分利益的結(jié)果，一部分利益的受損還不足以推翻知識產(chǎn)權(quán)制度，除非消除知識的市場化狀態(tài)或者以其他手段保障知識的市場化(18)同注釋① ，第33頁。?！北疚恼J(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)之于人類的創(chuàng)造，就有點像“闌尾”器官之于人體，其存在對人體生命的維持具有一定價值。但在其發(fā)生疾患時，除非有足夠的證據(jù)表明，功能紊亂的闌尾已經(jīng)嚴(yán)重威脅到了人體生命的健康，否則，作為人體之一部的器官，醫(yī)生一般都建議保守治療，不建議切除。因為，任何一個器官，都有自己的系統(tǒng)平衡，打破了這種平衡反而不利于身體的康復(fù)。

具言之，即便知識產(chǎn)權(quán)不必然帶來創(chuàng)造，仍有其功能，至少對于已經(jīng)習(xí)慣了財產(chǎn)權(quán)刺激的部分企業(yè)和跨國公司來說，無疑是鼓勵其創(chuàng)新的一劑“良藥”。同《批判》一樣，我們認(rèn)為，在沒有足夠經(jīng)驗的數(shù)據(jù)表明知識產(chǎn)權(quán)不能激勵創(chuàng)造的背景下，維持現(xiàn)狀是最好的辦法，因為一旦廢除之，曾經(jīng)依賴該制度系統(tǒng)的主體都將變得無所適從。

（二）著作權(quán)與激勵創(chuàng)造觀聯(lián)姻的透視及批判

著作權(quán)究竟是如何與“鼓勵創(chuàng)造”說相關(guān)連的？《批判》進(jìn)行了很好的解讀。本文認(rèn)為，這是“知識產(chǎn)權(quán)正史從《安妮法》和《壟斷法》直接跳入到20世紀(jì)，諸如版權(quán)大辯論之類的史實（這段史實恰好奠定了版權(quán)工具主義的定位——本文注）被忽略，對歷史進(jìn)行想象性結(jié)構(gòu)的結(jié)果”(19)同注釋① ，第20頁。。就像作者所說，“復(fù)雜的利益爭斗與文化交錯在知識產(chǎn)權(quán)制度史中常常被隱去，從某種觀念出發(fā)，常常對歷史進(jìn)行某種倒推地格式化，總是很難避免”(20)同注釋① ，第24頁。。另外，“鼓勵創(chuàng)造說成為主流話語的另一個原因是它能夠增強知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性。在知識產(chǎn)權(quán)起源時，商人成功地利用創(chuàng)造者獲得了產(chǎn)權(quán)的起點，他們需要繼續(xù)利用鼓勵創(chuàng)造的話語來維持社會的認(rèn)可”(21)同注釋① ，第30頁。?！岸@種定勢一旦在近代定格后，隨著經(jīng)濟(jì)全球化，知識產(chǎn)權(quán)的確立已不再是一國根據(jù)某種自主設(shè)計的結(jié)果，而是外來壓力、利益較量、爭斗妥協(xié)相互交織的結(jié)果，一旦方案形成后，官方文件卻通常將此方案的形成過程描述成自主選擇的結(jié)果，最常用的方式當(dāng)然是‘為了鼓勵本國的創(chuàng)造’，這種現(xiàn)象對于包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家而言，并不鮮見”(22)同注釋① ，第25頁。。

也就是說，從歷史的進(jìn)路看：“鼓勵創(chuàng)造說”不過是出版商為著作權(quán)奮斗的一個口號。它使一切拒絕保護(hù)著作權(quán)的理由都變得如此之蒼白。這就好比美國人運用“人權(quán)高于主權(quán)”的理論，在世界發(fā)動了多場重要的戰(zhàn)爭。“人權(quán)高于主權(quán)”的看法是多么地富有倫理色彩和道德煽動性，從而為發(fā)動戰(zhàn)爭提供了“替天行道”的仁義道德口號。實際上，美國并不關(guān)心其他國家的人權(quán)，甚至以踐踏人權(quán)的方式來犧牲他國的主權(quán)。而一旦“鼓勵創(chuàng)造說”獲得了正史的地位，并成為我們社會的主流意識形態(tài)后，那就不僅僅是反應(yīng)型的，更是建構(gòu)型的。自其后，知識產(chǎn)權(quán)與“鼓勵創(chuàng)造說”之間是相互依憑、相互強化、互為前提、互為正當(dāng)，以致“我們無法從歷史的視野中獲得解讀知識產(chǎn)權(quán)制度功能的新角度”(23)同注釋① ，第19頁。。

對此，就像鄧正來先生所說，“社會科學(xué)知識絕不像客觀實證主義所宣稱的那樣只是反映的或描述性的，也不只是技術(shù)管制性的，而更是建構(gòu)性和固化性的——這種知識通過各種制度化安排而滲透和嵌入了各種管制技術(shù)和人的身體之中，并形成為我們型塑和建構(gòu)人類社會秩序及其制度的當(dāng)然理想圖景，而由此形成的社會秩序及其制度反過來又不斷強化著它所依憑的那種知識”(24)鄧正來：《小路上的思與語》，北京大學(xué)出版社2006年版，第96頁。。所以，一旦“鼓勵創(chuàng)造說”成為主流話語后，它將沁入知識產(chǎn)權(quán)制度體系的每一個細(xì)胞，而這一套制度的觀念體系反過來又強化了“鼓勵創(chuàng)造說”的合法與正當(dāng)。而一旦該種正當(dāng)陷入了“危機”時，它還是一種如哈貝馬斯所說的“合法化危機”(25)對合法化危機的理解，參見［德］尤爾根·哈貝馬斯著：《合法化危機》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2001年版，第91～97頁。。

當(dāng)然，《批判》并未停留于此，而是試圖刺穿歷史的面紗，為正史提供別樣的解讀，作者經(jīng)過理性的分析后認(rèn)為，“部分創(chuàng)造者可能會非常擁護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法，樂于分享其他利益集團(tuán)爭取來的制度成果，卻不會出現(xiàn)全體創(chuàng)造者統(tǒng)一爭取知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的局面”(26)同注釋① ，第21頁。，“傳統(tǒng)理論基于‘經(jīng)濟(jì)人’的簡單假設(shè)，把全體創(chuàng)造者假定為‘不獲利就不創(chuàng)造’的利益共同體，實際上是一種不可靠的隨便定義”(27)同注釋① ，第27頁。。版權(quán)法近代的成長進(jìn)程，實際上正是出版商操縱的結(jié)果，他們是版權(quán)法律的動議者，更是最終的中飽私囊者。正如美國學(xué)者帕萊克（Malla Pollack）所說：“美國近兩百年來知識產(chǎn)權(quán)擴張的歷史顯示，作者和發(fā)明者都更傾向于整體出售他們的一系列權(quán)利。因此，對知識和技術(shù)傳播的高額金錢獎勵實際上幾乎都流入了中間人，比如說出版商和風(fēng)險投資人的手中。”(28)Malla Pollack ,The Democratic Public Domain: Reconnecting the Modern First Amendment and Original Progress Clause(A.K.A Copyright and Patent Clause).45 Jumentric J.27(2004)．彼得·達(dá)沃豪斯教授等人也認(rèn)為：“絕大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)不是掌握在最初的創(chuàng)作人手中?！Ｗo(hù)知識產(chǎn)權(quán)的理由是如此依靠創(chuàng)造者與其創(chuàng)造的成果之間的個人聯(lián)系，這一保護(hù)理由卻未能以任何方式說明知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)化的結(jié)果，因為在知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)化的過程中，創(chuàng)造者往往與他們所創(chuàng)造的產(chǎn)品分離，而且只得到很少的報酬?！?29)［澳］彼得·達(dá)沃豪斯、約翰·布雷斯偉特著：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第15頁。

由此，本文認(rèn)為，出版商在其左手高揚起“鼓勵創(chuàng)造說”的同時，右手正收獲著龐大的著作權(quán)商業(yè)收益。作者實際上從著作權(quán)體系中的獲益有限，實際上，著作權(quán)制度惠益的是大批的出版商和中間集團(tuán)。著作權(quán)制度的激勵錯位，必然影響著作權(quán)制度的效率，抑制其功能的發(fā)揮。而這大概就是這些年來我國知識產(chǎn)權(quán)法律不斷增加、執(zhí)法不斷強化、司法不斷嚴(yán)格化，但普通老百姓從知識產(chǎn)權(quán)法治的建設(shè)中獲得的實益并不非常明顯的原因之一。這可以從當(dāng)下我們的知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)）立法越來越嚴(yán)密，執(zhí)法越來越高效，但知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)）侵權(quán)卻愈演愈烈，尤其是“山寨”對知識產(chǎn)權(quán)制度的挑釁，可謂已達(dá)到了登峰造極之地步。就像蘇力先生曾經(jīng)說過的那樣，“盡管近年來中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速、社會日益開放、立法數(shù)量激增、執(zhí)法力度加大，人們卻感到，社會仍然混亂，甚至有越演越烈的感覺；這一切問題得到的是‘法治還不健全’這樣似是而非的回答。結(jié)果是作為理念的和由國家推進(jìn)的‘法治’的正當(dāng)性得到進(jìn)一步的增強，而法治的實惠卻未能落實”(30)蘇力：《道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》，法律出版社2004年版，第5 頁。。

然而，正如亞里士多德所說的那樣，“法治應(yīng)包含兩重意義，已成立的法律應(yīng)獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是制訂的良好的法律”。(31)［古希臘］亞里士多德著：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年8月版，第202頁。而“好的獲得人們內(nèi)心尊重的法律，才能為其施行打下良好的‘群眾基礎(chǔ)’”(32)陳俊濤：《法治我們共同的生活方式》，法律出版社，第15頁。。也就是說，法律規(guī)則的正確與否，取決于背后的倫理共識(33)馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第83頁。，“法治參與主要受自利的驅(qū)使，法律應(yīng)被視為一種商品，制度的目的是要達(dá)致能準(zhǔn)確反映公民偏好的數(shù)量與強度的均衡，政治行為在本質(zhì)上與市場行為無異”(34)卡斯·R·森斯坦：《憲法與民主：跋（民主思想與憲政思想的沖突）》，載［美］埃爾斯特、［挪威］斯萊格斯塔德編：《民主與憲政——理性與社會變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版1997年10月第1版，第375頁。。為了使知識產(chǎn)權(quán)制度的建設(shè)真正符合公眾利益的愿望，使遵守知識產(chǎn)權(quán)的行為成為人們內(nèi)心世界的一種自覺，我們需要正本清源，對著作權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）的功能進(jìn)行重新認(rèn)識和解讀。

（三）著作權(quán)功能重新審視和定位的再剖析

那么，著作權(quán)制度的功能究竟如何？《批判》在這方面作出了探索性的嘗試，作者創(chuàng)造性地認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)制度的主要功能是確認(rèn)、分配知識的市場化所產(chǎn)生的利益，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生是知識成為市場要素的結(jié)果，支持該制度的核心利益訴求不是來自于創(chuàng)造者，而是來自于以知識為市場要素的產(chǎn)業(yè)”(35)同注釋① ，第25頁。。這種論述的轉(zhuǎn)向是有價值的，它為我們走出“知識產(chǎn)權(quán)就是鼓勵創(chuàng)造的”這一思想牢籠開辟了另一種理解路徑。既然產(chǎn)業(yè)利益是著作權(quán)保護(hù)的核心動力，但鑒于商業(yè)利益不具有著作權(quán)制度那樣的道德史，所以“為追求利益的最大化，它往往會不顧及后續(xù)的創(chuàng)造，甚至希望阻斷創(chuàng)造，以維持自己的市場優(yōu)勢”(36)同注釋① ，第36頁。。因此，《批判》善意地提醒我們，要注意到以《TRIPS協(xié)定》為代表的國際公約輸出“鼓勵創(chuàng)造說”之類的觀念和其中包含的話語結(jié)構(gòu)所隱含的權(quán)力意義。作者說到“知識市場化程度不同的國家，從知識產(chǎn)權(quán)制度中獲益的程度是不同的，發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)結(jié)合本國的知識存量、資本與知識的結(jié)合能力等因素，來確定與本國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)相適應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，而不能過多地寄希望于知識產(chǎn)權(quán)制度本身來提升創(chuàng)新能力”(37)同注釋① ，第39頁。。

實際上，筆者最近也得出了基本近似的看法，認(rèn)為：在知識產(chǎn)權(quán)法治的世界里，知識產(chǎn)權(quán)的“供過于求”和“供應(yīng)不足”都并非是“善法之治”的體現(xiàn)，它必將造成知識產(chǎn)權(quán)“法治的代價”(38)參見凌斌：《法治的代價——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原理批判》，法律出版社2012年版，第85頁。。因為，曾幾何時，知識產(chǎn)權(quán)制度是隨著產(chǎn)業(yè)革命的興起而誕生于西方世界的，只是近百年來才在貼上“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有利于促進(jìn)創(chuàng)新”的標(biāo)簽下，出口移植到包括中國在內(nèi)的世界各地。但知識產(chǎn)權(quán)“法律是什么、能夠是什么，以及應(yīng)該是什么，都將取決于制定、解釋和實施該法律的過程的特性。這些過程之間的互動決定了法律的供給與需求”(39)［美］泥尼爾·K·考默薩：《法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務(wù)印書館2007年版，第3頁。。

我國由傳統(tǒng)的封建國家向現(xiàn)代化國家轉(zhuǎn)型還未最終完成，目前正處于農(nóng)業(yè)文明向工業(yè)文明變遷過渡，綜合國力雖不斷提升，但人均購買力仍為世界倒數(shù)幾十位，東部和西部發(fā)展嚴(yán)重不平衡、城市和農(nóng)村二元結(jié)構(gòu)特別突出，不同層次的百姓購買能力差距巨大，國民“不以追求知識的產(chǎn)權(quán)為榮”，而是以“知識改變命運”為追求。過度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)只會與保護(hù)不足一樣有害。因為，正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家汪丁丁所說，“在轉(zhuǎn)型社會里，一項知識應(yīng)當(dāng)把它所能實現(xiàn)的價值的更大一部分交給社會，因為它實現(xiàn)自身價值的過程比在法治的社會里更加依賴于社會的援助”(40)汪丁?。骸侗P旋的思想——知識、秩序、自由》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2009年版，第106頁。。

《批判》則從另一種視角，即激勵創(chuàng)造不是著作權(quán)制度的主要功能，“著作權(quán)不過是為知識的市場化提供一個支點”的角度，來為我們論證過度激勵作者的不良影響。就像作者所說的“對知識產(chǎn)權(quán)的‘倡導(dǎo)’，原意是對創(chuàng)造的倡導(dǎo)，由于錯解了知識產(chǎn)權(quán)制度與創(chuàng)造的關(guān)系，對創(chuàng)造的倡導(dǎo)被簡單轉(zhuǎn)化成了對知識產(chǎn)權(quán)的倡導(dǎo)”(41)同注釋① ，第40頁。，這顯然不盡合理。所以，認(rèn)清知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)功能，注意到“作者的敵人不是盜版，而是不為人知”的原理（出版商蒂姆·奧萊莉語），注意到知識產(chǎn)權(quán)制度的績效，在知識產(chǎn)權(quán)法治化程度不同的國家有著差異化的表現(xiàn)，注意到“每個國家都有自己的立法傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)條件，……著作權(quán)法律與其他法律制度一樣，也是一種適應(yīng)特定國家立法和規(guī)制者所理解的本國自身需求的制度”(42)阿道夫·迪茨：《中國著作權(quán)制度：英美模式還是大陸模式？》，載《中國專利與商標(biāo)》2011年第1期。，我們才能建立正確的著作權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）制度。否則，如果我們不能撩開知識產(chǎn)權(quán)制度功能的真實面紗，就可能在建設(shè)創(chuàng)新型國家的熱情下，忽略了知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)）制度在西方國家產(chǎn)生的真實歷史動因，最終也難以達(dá)到事半倍功之目的和愿望。

二、對著作權(quán)性質(zhì)批判的解讀

《批判》的第三部分，是對著作權(quán)性質(zhì)的批判。作者在提到著作權(quán)的性質(zhì)時，認(rèn)為著作權(quán)人格權(quán)說或者說作品體現(xiàn)作者人格的觀念是“浪漫主義的美學(xué)和法學(xué)偶遇的結(jié)果”(43)同注釋① ，第178頁。，使著作權(quán)法上的作者被賦予了絕對的人格評價，導(dǎo)致作者有權(quán)通過著作人身權(quán)對“作品”實施嚴(yán)密的控制，不但禁錮了作品意義的開放，也限制了其文化和經(jīng)濟(jì)功能的釋放，不利于作品的傳播和利用(44)同注釋① ，第182頁。。作者認(rèn)為，如果說傳統(tǒng)的著作權(quán)人格權(quán)理論有科學(xué)成分的話，也僅反映的是作者與某些特定作品，如文學(xué)作品之間的人格關(guān)聯(lián)。這種歷史條件下的預(yù)設(shè)，如果將其推及到所有其未能預(yù)見之對象時，將犯下與時俱進(jìn)的著作權(quán)法被綁架在“歷史肉身”上的錯誤。例如，傳統(tǒng)著作人格權(quán)理論就無法解釋，為何視聽作品、計算機軟件、大型數(shù)據(jù)庫等，其著作權(quán)往往歸屬于制作人或者雇主而非本人(45)同注釋① ，第181頁。。因此，《批判》創(chuàng)造性地認(rèn)為，“二元論下被預(yù)先一般性設(shè)定的著作人格權(quán)，只是一種立法創(chuàng)制的規(guī)范概念，在邏輯上是不單純的，很難單一歸入人格權(quán)的范疇”。隨著哲學(xué)觀由“主體本位向文本本位”變化時，著作人格權(quán)的觀念也應(yīng)得到及時的糾正，即“不應(yīng)把著作人格權(quán)的專屬性恪守到民法人格的程度”(46)同注釋① ，第183頁。，而是應(yīng)注意到其“人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、公益保護(hù)的復(fù)合體”(47)同注釋① ，第183頁。這一應(yīng)然面貌，并承認(rèn)其例外，“如可以轉(zhuǎn)讓和放棄”(48)同注釋① ，第183頁。，從而為著作人格權(quán)專有性“松綁”的同時，最終釋放著作權(quán)法的經(jīng)濟(jì)潛能，以促進(jìn)作品的傳播和利用。

（一）對著作人格權(quán)性質(zhì)的再質(zhì)辯

本文完全同意《批判》的上述見解，著作人格權(quán)與民法上的人格權(quán)絕對不可同日而語，從民法的一般原理來看，民法的調(diào)整對象實際上有四種情形：第一，是肖像、名譽、健康、姓名為代表的人身權(quán)；第二，是以物權(quán)為代表的財產(chǎn)權(quán)；第三，是與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的人身權(quán)，如著作人格權(quán)；第四，是與人身有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)，如繼承權(quán)。很顯然，著作人格權(quán)不同于一般的人格權(quán)，它是與財產(chǎn)有關(guān)的人格權(quán)。著作人格權(quán)絕對不是為了維護(hù)作為具有民事權(quán)利能力之“主體人格”的存在而做的安排，也并非與表征作者的尊嚴(yán)價值之間具有須臾不可分離的聯(lián)系。否則，就無法解釋，沒有創(chuàng)作作品的人是不是就沒有“人格”了？這與民法人格權(quán)，無論是表征“人之所以為人”的“抽象人格權(quán)”，還是以姓名、肖像、健康、隱私為代表的 “具體人格權(quán)”都具有平等的品格，格格不入。這同樣可以解釋，在民法引入精神損害賠償，以彌補自然人人格損害的制度已經(jīng)年累月的今天，對著作人格權(quán)的損害能否給予精神損害賠償，該給予多大程度的賠償才算合理，卻至今仍紛爭不斷。

這也即是說，著作人格權(quán)對主體人格尊嚴(yán)維續(xù)的價值遠(yuǎn)不及民法上的人格價值。如果將二者等量齊觀加以看待，我們完全可以作出這樣極端錯誤的推論：即如果說著作人格權(quán)具有與民法人格權(quán)有同樣之價值的話，為何著作人格權(quán)制度只有短暫的數(shù)百年的歷史，但人類的創(chuàng)作行為卻可以追及至上古時代，在這個空檔期內(nèi)，創(chuàng)作作品的人都是“沒有人格的存在”？他們都“失格”了？很顯然，著作權(quán)法是一個歷史的產(chǎn)物，它經(jīng)由市場和傳播技術(shù)的雙重推動，并憑借資本的力量才最終誕生。我們完全可以從歷史主義的法學(xué)進(jìn)路中，洞見早期的版權(quán)制度實際上是為代表資本的出版商之利益而鋪就的。對作者的保護(hù)不過是打在出版商利益與公眾利益之間的一個“楔子”，高揚作者的利益，包括人格利益，最終是為了“救贖”出版商。因此，如前所述，無論是理論研究者還是著作權(quán)法實踐者，都要走出著作權(quán)制度是保護(hù)作者利益的歷史“偏聽”。在這里，“作者”身份與“著作權(quán)”制度一樣，都是一種工具。

由此，本文認(rèn)為，在認(rèn)識著作人格權(quán)的本質(zhì)時，也要從歷史的負(fù)累中解放出來。著作人格權(quán)不是為了維持作者的尊嚴(yán)而存在的，它并非牢固到其一旦被破壞，作者就“精神自孽”的程度。而19世紀(jì)，以德國著作權(quán)法為代表的所謂“作者是作品之父”、“著作權(quán)是作者人格的外部延伸”的說法，不過具有觀念上的價值，有利于為“著作權(quán)私權(quán)觀念”的確立和為其順當(dāng)?shù)剡M(jìn)入“私法”秩序提供修辭上極具蠱惑力的質(zhì)料罷了。它與同時代的“天賦人權(quán)”、“人人平等”的口號是為了構(gòu)建以“個人為本位”的資本主義新秩序一樣，都具有相當(dāng)?shù)墓院托揶o學(xué)上的煽動性。就像有學(xué)者在提到“社會契約論”時所說的那樣，“社會契約論是論證（社會秩序）正當(dāng)性的一個故事，一個說法。當(dāng)它完成了歷史使命，就由其他的故事接過去了”(49)許紀(jì)霖等：《政治正當(dāng)性的古今中西對話》，漓江出版社2013年版，第52頁。。因此，當(dāng)這一切都退去，也該是我們“風(fēng)雨過后再見彩虹”的時候了。

可見，當(dāng)著作權(quán)制度無須再通過更高品格的倫理話語，來宣泄其進(jìn)入“私法”保護(hù)秩序的必要性時，冷卻曾經(jīng)甚囂塵上的具有政治功利主義目的的高調(diào)“人格”口號，回顧著作人格權(quán)制度產(chǎn)生的真實動因，認(rèn)識其“技術(shù)建構(gòu)的本質(zhì)”十分重要。因為，如果說著作人格權(quán)是作者人格的反映，為何至今不同的國家都還有不同的著作人格權(quán)內(nèi)容？至少，今天中國的作者都還不具有如同日本和意大利作者那么豐富的著作人格權(quán)制度，難道中國作者的人格與這些國家作者的人格有區(qū)別？中國作者的人格比這些國家作者的人格低人一等？美國甚至在1996年的《視覺藝術(shù)家法》之前，沒有著作人身權(quán)，難道美國的作者就沒有“人格”了？凡此種種，都足以證明《批判》所提到的，“著作人格權(quán)制度是建構(gòu)的產(chǎn)物”這一觀點的正確。著作人格權(quán)是歷史行進(jìn)到一定階段的現(xiàn)象，它既受制于各國傳統(tǒng)文化觀的制約，也滿足于各國文化商品化的經(jīng)濟(jì)動因和全球著作權(quán)保護(hù)一體化進(jìn)程的需要。

就像《批判》所說的，“著作人格權(quán)具有復(fù)合性，用單一的人格利益無法解釋。發(fā)表是作品的首次利用；署名表明了作品的歸屬，是作者行使財產(chǎn)權(quán)的前提；作品的完整性影響作品的價值。所以，從財產(chǎn)的角度，也可以解釋著作人格權(quán)?！?50)同注釋① ，第174頁。這也就是說，著作人格權(quán)絕不僅僅是一種維護(hù)作者人格利益的安排。本文同意這樣的見解。實際上，有的著作財產(chǎn)權(quán)又何嘗不具有人格權(quán)的性質(zhì)？如“演繹權(quán)”，難道它僅僅是一種財產(chǎn)權(quán)？其確立僅是為了保護(hù)著作權(quán)人的財產(chǎn)利益？因為，從功利主義的激勵理論來看，大多數(shù)的原創(chuàng)作者都無力創(chuàng)作演繹作品，著作權(quán)法提前把演繹市場分配給作者，這種超前激勵的做法，它符合激勵理論嗎？(51)演繹權(quán)的是非爭議請參見［美］蘿伯特·P·墨杰斯等著：《新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，齊筠等譯，中國政法學(xué)出版社第359～367頁。另見［美］邁克爾·A·艾因霍恩：《媒體、技術(shù)和版權(quán)：經(jīng)濟(jì)與法律的融合》，趙啟杉譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第32～35頁。實際上，演繹權(quán)在具有財產(chǎn)價值的同時，也具有人身權(quán)的價值，演繹權(quán)配置給作者，不僅具有防止原作品因為演繹作品的產(chǎn)生，從而使自己作品在市場提前飽和的問題，它還是作者對自己精神利益的一種間接保護(hù)方式(52)參見［德］M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第162頁。，具有人身權(quán)的屬性。

具言之，著作人格權(quán)既不具有民法上“所有權(quán)”的那種“財產(chǎn)即人格”、“無財產(chǎn)即無人格”，以維持民事主體“政治存在”的抽象崇高；亦不具有民法上的“肖像、隱私、健康、名譽、榮譽”等權(quán)利那樣，維持民事主體“市民存在”的具體崇高。這大概也就是現(xiàn)行著作權(quán)法理論承認(rèn)，即便“作者不署名也是其行使署名權(quán)的一種表現(xiàn)”之故。但民事人格權(quán)則就完全不同了，其既不允許轉(zhuǎn)讓也不允許放棄，如你既不能“賣身為奴”，也不能“自殘”、“自盡”。但著作人身權(quán)不但可以轉(zhuǎn)讓，如中國古代的“絕賣”，也可以放棄。作者甚至可以毀滅作品的方式，如燒毀作品的手稿，來終極性地破壞其著作人格權(quán)的存在。作為政治主權(quán)的國家也從不會干涉，聽?wèi){作者為之。因此，能謂著作人格權(quán)具有民事人格權(quán)的價值意味嗎？

（二）互聯(lián)網(wǎng)時代著作人格權(quán)的重生和展望

本文認(rèn)為，“作品反映了作者的人格”不過是一種觀念上的擬制，其有歷史理論的功能，曾經(jīng)起到了現(xiàn)代著作權(quán)制度和“浪漫主義”作者觀之間的橋梁作用，并為著作權(quán)進(jìn)入“私法”秩序提供了一種重要的法律哲學(xué)的基礎(chǔ)。而我們經(jīng)由歷史的理論，洞察著作人格權(quán)與一般人格權(quán)的不同，就是為了洞悉前者乃“法律建構(gòu)的本質(zhì)”，并需要從觀念上澄清過分渲染和過分沉浸于“作品是作者人格的反應(yīng)”、“著作人格權(quán)神圣不可動搖”的觀念，對于具有工具色彩的《著作權(quán)法》之于促進(jìn)創(chuàng)作市場和促進(jìn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)繁榮的影響。這大概就是《批判》的任務(wù)之所在。

既然“著作人格權(quán)是建構(gòu)的結(jié)果”，著作權(quán)具有文化和商品化的雙重品格，在當(dāng)今，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日益蕩滌我們的文化生活，并影響著作品經(jīng)濟(jì)潛能的時代，著作人格權(quán)理論又面臨著再次“建構(gòu)”的問題。本文看來，這一次與前次恰好相反，我們不是去高調(diào)宣揚著作人格權(quán)與主體人格之間的價值“同一性”，而是要進(jìn)一步淡化著作人格權(quán)對“作者人格尊嚴(yán)保存價值”的渲染，從而為互聯(lián)網(wǎng)時代，著作權(quán)和作品經(jīng)濟(jì)潛能的釋放開道，使著作權(quán)制度更好地契合進(jìn)“知識經(jīng)濟(jì)”這架馬車。實際上，不惟《著作權(quán)法》需要作出這種調(diào)整，哪怕是《憲法》也需要服從于憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)的需要，為市場的動因而不斷進(jìn)行制度和價值上的調(diào)整(53)參見［澳］布倫南、［美］布坎南：《憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)》，馮克利等譯，中國社科文獻(xiàn)出版社2004年版。。

面對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，著作人格權(quán)需要作出的變化是：須進(jìn)一步弱化其絕對性，尤其是如《批判》的作者倡導(dǎo)的那樣規(guī)定，“其既可以被放棄，又可以轉(zhuǎn)讓”。本文認(rèn)為，在一定程度上還不排除其可以被“合理使用”和受“時間”限制，如給予與著作財產(chǎn)權(quán)一樣長短的時間保護(hù)，(54)進(jìn)一步參見雷云：《作者精神權(quán)利的保護(hù)應(yīng)有期限的限制》，載《法學(xué)》2008年第1期。在特別的與作品的利用形成沖突的情況下，著作人格利益還應(yīng)讓位于作品的經(jīng)濟(jì)利益，為其傳播利用開道。如在情況特殊不便于表明作者署名的情況下，可以省去署名等，或采取其他變通處理的方法，以及借鑒法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》的規(guī)定等，對著作人格權(quán)的損害一定要以對作者“聲譽”的貶損為前提條件，從而為互聯(lián)網(wǎng)時代正常的演繹創(chuàng)作開道。

“著作人格權(quán)不是禁忌”，著作人格權(quán)制度不應(yīng)成為著作法適應(yīng)21世紀(jì)的枷鎖，破除著作人格權(quán)制度19世紀(jì)的精神“套牢”，才會迎來網(wǎng)絡(luò)E時代，著作權(quán)法的重新開放，使著作權(quán)制度在歷經(jīng)印刷時代、靜電復(fù)印時代之后，在互聯(lián)網(wǎng)時代再次獲得新生，并回應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對著作權(quán)法變革的時代召喚！

三、結(jié) 語

《批判》一書洋溢著著作權(quán)制度理論解放的力量。但批判不是為了否定，反思是為了更好地建設(shè)。學(xué)術(shù)的使命就在于不斷打破傳統(tǒng)理論的藩籬，尋覓到制度前行的方向。這樣的制度才能體現(xiàn)了人類思維的印記，體現(xiàn)法律原本就屬于人類“創(chuàng)造”的本質(zhì)?！杜小返哪康囊苍S就在于此。囿于篇幅，本文只是結(jié)合自身對著作權(quán)制度的體悟，擇其有限的一、二展開述評，而對《批判》一書最原汁原味和最全面系統(tǒng)的理解，還有待讀者深入原作。對《批判》最真實的體會，亦留待讀者閱讀原文后自由評說。