論新農(nóng)村建設(shè)中土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)

齊書文 李麗娜

（黑龍江信豐律師事務(wù)所 黑龍江 哈爾濱 150030）

《中共中央國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)進(jìn)一步增強(qiáng)農(nóng)村發(fā)展活力的若干意見》提出，在自愿有償原則下，引導(dǎo)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)，鼓勵(lì)和支持承包土地向?qū)I(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社流轉(zhuǎn)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營，本文就農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、入股、集體征收等流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行闡述。

1.農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法

1988年之前，我國法律禁止農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，如1982年《憲法》第十條第四款規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。1988年《憲法修正案》對《憲法》第十條第四款進(jìn)行了修正，規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓，這一修正案為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)奠定了基礎(chǔ)。2003年3月1日實(shí)施的《農(nóng)村土地承包法》第五節(jié)專門規(guī)定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)定，即在平等協(xié)商、自愿、有償?shù)那疤嵯?，通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。2007年10月1日施行的《物權(quán)法》，基本沿用了《農(nóng)村土地承包法》第五節(jié)的基本內(nèi)容，該法第128條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期限的剩余期限。土地承包經(jīng)營權(quán)是屬于用益物權(quán)，不是所有權(quán)。我國人口多，耕地少，土地資源嚴(yán)重不足，法律規(guī)定未經(jīng)依法批準(zhǔn)，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。

2.土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中抵押的限制性規(guī)定

?農(nóng)村土地承包分為二種方式，一是采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式；二是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。

（1）家庭承包方式土地使用權(quán)暫不允許抵押。

《擔(dān)保法》的三十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定，耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權(quán)和以家庭承包方式經(jīng)營的土地使用權(quán)不得抵押?！段餀?quán)法（草案）》審議期間，全國人大法工委、國務(wù)院法制辦、國土資源部、農(nóng)業(yè)部等一致認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民的安身之本，必須對耕地實(shí)行嚴(yán)格的保護(hù)制度，因此2007年《物權(quán)法》，刪除了物權(quán)法草案中“家庭承包方式土地經(jīng)營權(quán)”抵押條款。

（2）其他方式承包經(jīng)營權(quán)允許以抵押方式流轉(zhuǎn)。

《物權(quán)法》第一百三十三條規(guī)定：“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。”以其他方式承包的主要是“四荒”等土地。對于大部分農(nóng)民來說，這些荒地不像耕地、林地，是農(nóng)民生產(chǎn)、生活的必須，沒有很強(qiáng)的社會(huì)保障功能。這些土地是按照效率優(yōu)先的原則，采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得，因此具備進(jìn)入市場化的條件，對于以其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，完全可以按照市場規(guī)則進(jìn)行流轉(zhuǎn)。

3.土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)入股的規(guī)定

家庭承包和其他方式承包的土地經(jīng)營權(quán)可以以入股的方式流轉(zhuǎn)。家庭承包土地經(jīng)營權(quán)只能入股農(nóng)民專業(yè)合作社，農(nóng)民專業(yè)合作社是在農(nóng)村家庭承包經(jīng)營基礎(chǔ)上，同類農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者或者同類農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)的提供者、利用者，自愿聯(lián)合、民主管理的互助性經(jīng)濟(jì)組織。農(nóng)民專業(yè)合作社以農(nóng)民為主體，以服務(wù)成員為宗旨，謀求全體成員的共同利益。合作社與公司制不同，股份公司制是建立在企業(yè)利潤基礎(chǔ)上的資本聯(lián)合，目的是追求利潤最大化。合作社的主要功能是為社員提供交易上所需的服務(wù)，不以盈利為目的。

4.集體土地征收

土地證收，是國家基于公共利益的需要，將集體所有東土地強(qiáng)制性的收歸國家所有的行為。集體土地征收必須是基于“公共利益”的需要，必須依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行，必須給予被征收人合理補(bǔ)償?！锻恋毓芾矸ā返乃氖邨l規(guī)定，征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償?！段餀?quán)法》第四十二條二款規(guī)定，征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。

綜上所述，隨著新農(nóng)村集約化經(jīng)營，城鎮(zhèn)化的建設(shè)發(fā)展，可能帶來農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的大規(guī)模轉(zhuǎn)讓、征收。眾多農(nóng)民轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)之后，一方面有利于加快農(nóng)村現(xiàn)代化發(fā)展；另一方面，可能會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)問題。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民的生存立命之根本，農(nóng)民轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)后，導(dǎo)致農(nóng)民失去土地。為了保證農(nóng)村的長治久安，應(yīng)當(dāng)參照城鎮(zhèn)居民有失業(yè)保險(xiǎn)、最低生活補(bǔ)助等保障措施。在我國農(nóng)村盡快建立健全農(nóng)村的社會(huì)保障體系。保障農(nóng)民在土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款用完之后，這些沒有土地的農(nóng)民，享有最基本的生產(chǎn)、生活需要。