由虛轉(zhuǎn)實的廉政合同

慈溪市人民檢察院

2011年，慈溪市院相繼查辦了慈溪市公共項目建筑中心（以下簡稱公建中心）的四起腐敗案件。慈溪市公建中心承擔(dān)著慈溪市范圍內(nèi)除城建、交通、水利等項目外的非經(jīng)營性政府投資項目建設(shè)實施工作，這幾起案件的查處，對于保障政府財政投資安全、遏制工程建設(shè)領(lǐng)域商業(yè)賄賂現(xiàn)象都起到了較好的作用。案件經(jīng)慈溪市人民法院判決之后，公建中心的負(fù)責(zé)人向我院提出，能否按照當(dāng)初簽訂的《工程建設(shè)廉政合同》（以下簡稱《廉政合同》）的約定，對四起案件中經(jīng)過法院認(rèn)定的行賄單位處以違約處罰，以對后期其他工程中的中標(biāo)單位起到震懾、警示作用。由此引發(fā)了慈溪市院對《廉政合同》諸多相關(guān)問題的思索。

根據(jù)市公建中心提出的問題，慈溪市院組織人員對全市的《廉政合同》實行情況進(jìn)行了歷時近一年的充分調(diào)研，在經(jīng)過多方論證、研討后，協(xié)同市監(jiān)察局、市審計局共同出臺了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行〈工程建設(shè)項目廉政合同〉制度的意見》（以下簡稱《意見》），希望通過將《廉政合同》制度的由虛轉(zhuǎn)實，使此項制度真正發(fā)揮作用，成為預(yù)防政府投資工程領(lǐng)域職務(wù)犯罪的新著力點。

底氣不足的《廉政合同》

屬性存疑，內(nèi)容籠統(tǒng)，基本沒有可執(zhí)行性。

《廉政合同》說到底是以合同的形式對廉潔行為進(jìn)行的一種約束，因此有人提出，廉潔從政是公務(wù)人員的應(yīng)盡義務(wù)，無需約定，因此《廉政合同》多此一舉。也有人提出，一旦工程建設(shè)過程中出現(xiàn)不廉潔的行為，該行為主要由黨紀(jì)、政紀(jì)、法律來處理，如何處理是由黨紀(jì)、政紀(jì)、法律強(qiáng)制性規(guī)定的，《廉政合同》以雙方約定的形式處理不廉潔行為，沒有法律根據(jù)，會造成當(dāng)事人規(guī)避處罰。我們認(rèn)為《廉政合同》的違約處罰是以經(jīng)濟(jì)處罰為主，并不排斥黨紀(jì)、政紀(jì)、法律對當(dāng)事人的處罰?！读贤纷鳛椤豆こ毯贤返母綄俸贤c《工程合同》同時簽訂，雖具有一定的強(qiáng)制性，但合同內(nèi)容并沒有違反法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，具備合同屬性，發(fā)生糾紛后可按《合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

目前慈溪市范圍內(nèi)使用的《廉政合同》范本，基本上來自交通部門2000年發(fā)布的樣本，合同內(nèi)容非?；\統(tǒng)，基本上沒有可執(zhí)行性。

一是對廉政違約保證金的約定脫離實際或根本沒有約定。根據(jù)調(diào)查，慈溪市內(nèi)幾家承擔(dān)政府投資工程建設(shè)的單位所使用的《廉政合同》，交通局和公建中心采用將工程履約保證金的20%作為廉政違約保證金的方式，其他部門則沒有約定廉政違約保證金。廉政違約保證金是保證《廉政合同》能夠有效實施的基礎(chǔ)，沒有廉政違約保證金的《廉政合同》無異于一紙空文。

二是對違約行為的處罰含混不清。實踐中違反《廉政合同》的行為，按照程度輕重可分為違紀(jì)行為、違法行為、犯罪行為，針對不同行為應(yīng)該對應(yīng)不同的處罰措施，如果一概而論，則會產(chǎn)生實質(zhì)上的不公。目前的《廉政合同》處罰條款過于簡陋，沒有具體的處罰標(biāo)準(zhǔn)，直接導(dǎo)致合同缺乏可執(zhí)行力。

三是未明確違約行為的判定依據(jù)。根據(jù)《廉政合同》對相對方的違約行為作出處罰，特別是建設(shè)單位對中標(biāo)單位作出處罰時，必須有合法、合理的依據(jù)。具體哪些材料可以作為違約處理的依據(jù)，目前的《廉政合同》中并沒有明確。

根據(jù)現(xiàn)有資料顯示，在全國范圍內(nèi)幾乎沒有根據(jù)《廉政合同》的約定對相關(guān)違約行為進(jìn)行處罰的先例。這樣就導(dǎo)致市公建中心在根據(jù)《廉政合同》對行賄單位作出經(jīng)濟(jì)處罰的時候，自己心中底氣也不太足。鑒于以前所簽的合同漏洞較多，且作為第一次執(zhí)行合同的處罰條款，如果過于嚴(yán)苛，容易激化矛盾，并不利于工作的開展。在慈溪市院的建議下，市公建中心根據(jù)“警示為主、懲戒為輔”的原則，對案件涉及且經(jīng)法院認(rèn)定的行賄方做出了相應(yīng)的處罰，目前已執(zhí)行到位。

出臺規(guī)范樣本，指導(dǎo)合同簽訂

明確合同適用范圍；規(guī)范廉政保證金比例及退還；加強(qiáng)對違約企業(yè)的經(jīng)濟(jì)與信用懲罰……

近期慈溪市院出臺的《意見》經(jīng)充分調(diào)研，并在多家單位共同研討的基礎(chǔ)上，對《廉政合同》制度進(jìn)行了規(guī)范，對現(xiàn)存的主要問題進(jìn)行了解決，并隨之出臺《廉政合同》樣本，作為以后簽訂合同的指導(dǎo)。

一是明確合同適用范圍。《意見》規(guī)定：“慈溪市行政區(qū)域內(nèi)政府財政投資工程，工程合同估算價50萬元及以上的，實行‘雙合同管理制，即：建設(shè)單位和中標(biāo)單位（包括工程咨詢、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等）法定代表人或委托項目管理人在簽訂工程合同的同時，簽訂《廉政合同》?！薄按寮壖w經(jīng)濟(jì)組織投資項目、民營資本投資重大公用事業(yè)項目、項目投資額在50萬元人民幣以下的政府財政投資工程，可參照本《意見》執(zhí)行。”

二是規(guī)范廉政保證金比例及退還。為確保廉政保證金制度落實到位，決定將廉政保證金納入工程履約保證金的范疇，并根據(jù)項目投資額大小，確定廉政保證金的比例，因此《意見》規(guī)定：“工程合同估算價50萬元及以上的政府財政投資工程，招標(biāo)文件中應(yīng)做出關(guān)于履約保證金的規(guī)定。廉政保證金包含在工程履約保證金范圍內(nèi)，計提比例按該工程履約保證金的10%-30%確定，具體比例由建設(shè)單位和中標(biāo)單位在《廉政合同》中約定?！笨紤]到違反《廉政合同》的違約行為往往有一定的后發(fā)性，《意見》規(guī)定：“廉政保證金分兩次退還，《廉政合同》驗收報告通過時退還50%，工程決算時退還50%?！?/p>

三是加強(qiáng)對違約企業(yè)的經(jīng)濟(jì)與信用懲罰。對違約金的扣繳比例，將按照違約行為的輕重程度劃分不同比例。《意見》規(guī)定：“中標(biāo)單位違反《廉政合同》的行為未構(gòu)成犯罪，且未造成建設(shè)單位工作人員構(gòu)成犯罪的，建設(shè)單位按違約行為涉案金額的1-3倍從廉政保證金中扣取違約金，違約金數(shù)額不超過廉政保證金的總額。中標(biāo)單位違反《廉政合同》的行為構(gòu)成犯罪，或造成建設(shè)單位工作人員構(gòu)成犯罪的，建設(shè)單位按違約行為涉案金額的3-5倍從廉政保證金中扣取違約金，違約金數(shù)額不超過廉政保證金的總額。中標(biāo)單位違反《廉政合同》的行為構(gòu)成犯罪的，建設(shè)單位可根據(jù)檢察機(jī)關(guān)關(guān)于行賄犯罪檔案查詢的相關(guān)規(guī)定對中標(biāo)單位做出在一定時間內(nèi)拒絕其參與投標(biāo)的決定。中標(biāo)單位違反《廉政合同》的行為未構(gòu)成犯罪的，建設(shè)單位應(yīng)將具體情況通報至市住建局等行業(yè)主管部門和市公共資源交管辦備案。”

四是加強(qiáng)對《廉政合同》的宣傳教育。《廉政合同》雖然并非新鮮事物，但以往的《廉政合同》由于流于形式，始終未能引起合同雙方的重視。為了促進(jìn)《廉政合同》制度的實施，擴(kuò)大《廉政合同》的影響力，《意見》規(guī)定：“《廉政合同》簽訂后，在工程建設(shè)施工（勘察、設(shè)計、監(jiān)理）開工的同時，有條件的中標(biāo)單位應(yīng)在施工現(xiàn)場上墻公示《廉政合同》主要條款，以便對照檢查和接受群眾監(jiān)督。同時要組織有關(guān)人員學(xué)習(xí)，重點教育建設(shè)單位和中標(biāo)單位法定代表人、項目法定代表人、項目經(jīng)理、財會人員、采購人員、工程建設(shè)重點環(huán)節(jié)的管理人員，自覺履行和監(jiān)督執(zhí)行合同條款?！?/p>

五是加強(qiáng)對《廉政合同》的執(zhí)行。為強(qiáng)化合同雙方的責(zé)任意識，將合同責(zé)任層層落實，《意見》規(guī)定：“建設(shè)單位和中標(biāo)單位的法定代表人或單位負(fù)責(zé)人是第一責(zé)任人，對《廉政合同》的貫徹執(zhí)行負(fù)總責(zé)。要將執(zhí)行《廉政合同》的責(zé)任層層分解，具體落實到單位法定代表人（負(fù)責(zé)人）、項目法定代表人（項目經(jīng)理）、財會人員、采購人員和工程技術(shù)人員?！?/p>

六是加強(qiáng)對《廉政合同》的監(jiān)督指導(dǎo)。按照《浙江省預(yù)防職務(wù)犯罪條例》規(guī)定，檢察、行政監(jiān)察、審計機(jī)關(guān)是預(yù)防職務(wù)犯罪的監(jiān)督、指導(dǎo)機(jī)關(guān)。《意見》對三家單位的監(jiān)督指導(dǎo)職責(zé)以及工作開展方式進(jìn)行了具體規(guī)定，主要包括：“督促合同雙方對《廉政合同》執(zhí)行情況定期開展自查，在工程建設(shè)全過程中自查次數(shù)不得少于兩次，并且要將自查情況形成書面材料備查；市監(jiān)察局在工程建設(shè)中進(jìn)行定期不定期的監(jiān)督檢查；市審計局按照法定的職責(zé)權(quán)限和審計程序，依法開展審計監(jiān)督；發(fā)現(xiàn)重大案件線索按有關(guān)法律法規(guī)堅決查處，涉及犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”等。

七是落實對《廉政合同》的驗收和歸檔。為督促《廉政合同》的執(zhí)行，有必要在工程結(jié)束時由監(jiān)督機(jī)關(guān)對《廉政合同》執(zhí)行情況進(jìn)行驗收?？紤]到監(jiān)督單位人手不足的情況，《意見》規(guī)定：“在工程建設(shè)竣工驗收之前一周內(nèi)，建設(shè)單位和中標(biāo)單位必須對《廉政合同》的執(zhí)行情況分別作出相互鑒定，經(jīng)建設(shè)單位紀(jì)檢監(jiān)察部門認(rèn)可后，形成書面報告?zhèn)洳??！睂嶋H上，監(jiān)督部門可采用抽查的方式進(jìn)行監(jiān)督，既能有效形成監(jiān)督壓力，又能節(jié)省人力。

八是強(qiáng)化對《意見》的督促落實。為督促《廉政合同》制度的實施，《意見》規(guī)定：“1.建設(shè)單位不按規(guī)定簽訂、執(zhí)行《廉政合同》的，預(yù)防職務(wù)犯罪監(jiān)督指導(dǎo)機(jī)關(guān)將依照法律、法規(guī)規(guī)定對建設(shè)單位相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行問責(zé)追究。2.中標(biāo)單位中標(biāo)后，拒絕簽訂《廉政合同》的，建設(shè)單位應(yīng)按招標(biāo)文件要求，中止或拒簽工程項目建設(shè)合同?！?/p>

推行《廉政合同》，預(yù)防政府投資工程職務(wù)犯罪

警示提醒工程各方加強(qiáng)廉政建設(shè)，保護(hù)合同雙方拒絕對方不當(dāng)要求，經(jīng)濟(jì)懲罰提高中標(biāo)單位違法成本，限制準(zhǔn)入迫使中標(biāo)單位加強(qiáng)自律。

通過對《廉政合同》的簽訂、宣傳、教育，警示提醒工程建設(shè)各方加強(qiáng)本單位廉政建設(shè)。當(dāng)合同雙方簽訂合同后，合同雙方即明白他們在工程建設(shè)中的相互交往行為將受到合同的制約，一旦出現(xiàn)違反合同條款的行為，將受到不同程度的處罰。因此，簽訂合同后，建設(shè)單位和中標(biāo)單位將會更好地約束自身行為，在合同約定的范圍內(nèi)行事，更好地遵守各項廉潔規(guī)定，推進(jìn)預(yù)防職務(wù)犯罪工作。

此外，在政府投資的建設(shè)工程中，簽訂《廉政合同》后，一旦違約便將付出代價，特別是中標(biāo)單位除受到經(jīng)濟(jì)懲罰外，甚至可能失去繼續(xù)參與政府投資工程投標(biāo)的權(quán)利。因此，當(dāng)遇到此類情況時，合同雙方均可將《廉政合同》作為回絕對方不正當(dāng)要求的正當(dāng)依據(jù)，使《廉政合同》成為阻止腐敗侵襲的防火墻。

再者，《廉政合同》對中標(biāo)單位違約后的經(jīng)濟(jì)處罰進(jìn)行了具體、明確的規(guī)定。按照當(dāng)前賄賂犯罪的普遍特點來看，在窩串案中，通常情況下行賄企業(yè)有多頭行賄的特點，這等于是給中標(biāo)單位套上了緊箍咒，行賄數(shù)額相加之后往往相當(dāng)可觀。以公建中心去年查辦的四起案件為例，其中有一家企業(yè)分別向四人行賄，行賄數(shù)額累計達(dá)40余萬元。如果按照新《廉政合同》的規(guī)定，按照行賄數(shù)額的3-5倍扣除違約金，那么違約金總額將達(dá)到100余萬元。這種處罰額度將會使行賄企業(yè)真正感受到“痛”，提高他們的違法成本，促使他們約束自身行為。

最后，《廉政合同》是對行賄犯罪檔案查詢制度的有益補(bǔ)充。因為從目前的相關(guān)規(guī)定來說，行賄犯罪檔案查詢只提供對行賄犯罪的查詢，而對于不構(gòu)成犯罪的行賄行為仍不在查詢范圍之內(nèi)。然而，新的《廉政合同》規(guī)定，對于中標(biāo)單位有違反廉政合同的行為但未構(gòu)成犯罪的，市住建局等行業(yè)主管部門和市公共資源交管辦將按《慈溪市建筑市場信用評價管理實施細(xì)則（試行）》進(jìn)行相應(yīng)處理。這樣一來，一旦出現(xiàn)違反《廉政合同》的行為，企業(yè)的信用評價將被降低，直接影響到投標(biāo)資格及中標(biāo)幾率。

將《廉政合同》制度由虛做實，使之成為凈化政府投資工程領(lǐng)域商業(yè)賄賂現(xiàn)象的保障，是開展此項工作的目的所在。慈溪市院將聯(lián)合市監(jiān)察局、市審計局開展跟蹤督導(dǎo)活動，推動制度的貫徹執(zhí)行，充分發(fā)揮其預(yù)防政府投資工程職務(wù)犯罪的功效，在慈溪市建筑領(lǐng)域打造出一個“重合同、保廉潔”的良好環(huán)境。