國有控股公司管理人員隱瞞代管國有資產(chǎn)銷售款的可以構(gòu)成貪污罪

本文認為，張某出任某倉儲有限責任公司總經(jīng)理之職務(wù)，應(yīng)當屬于受“委派”的國家工作人員，其利用職務(wù)之便，將所占有的應(yīng)屬國家資產(chǎn)的50噸鋁錠私自售出，并在事發(fā)后隱瞞10萬元的收入，意在占為己有，應(yīng)構(gòu)成貪污罪。具體理由如下：

一、張某的行為侵犯了公共財物所有權(quán)

犯罪客體是犯罪行為所侵害的、為刑事法律所保護的利益。貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，既侵犯了公共財物的所有權(quán)，又侵犯了國家機關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位的正?；顒右约奥殑?wù)的廉潔性。在刑法學(xué)研究中，犯罪客體和犯罪對象之關(guān)系極為密切。馬克思在論述盜伐林木罪時曾說過：“林木占有者的利益之所以在林木受竊時受到了損失，只是林木遭到了損失，而不是權(quán)利受到侵犯。只要罪行的可以感覺的一面觸犯了林木占有者的利益，犯罪的實質(zhì)并不在于侵害了作為某種物質(zhì)的林木，而在于侵害了林木的國家神經(jīng)——所有權(quán)本身，也就是實現(xiàn)了不法意圖?！盵1]因此，犯罪對象之性質(zhì)，往往亦能反映出犯罪客體之具體歸屬。以本案而言，倘若張某退休后，受聘于某外資公司，那么其私自變賣50噸鋁錠的行為將另當別論，即如果是利用了職務(wù)便利就構(gòu)成職務(wù)侵占罪，如果沒有利用職務(wù)便利，則可能構(gòu)成盜竊罪。因此，確認該有限責任公司的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)便顯得格外重要。

改革開放三十多年來，我國逐漸改變了單一制的全民所有制經(jīng)濟成分，國有公司、企業(yè)大量轉(zhuǎn)型為國有控股、參股公司、企業(yè)。在對這些控股、參股公司企業(yè)是否是國有企業(yè)的定性上，理論界存在著兩種觀點：“國有全資說”和“控制支配說”。國有全資說認為，中國現(xiàn)在推行的是市場經(jīng)濟體制，根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司的股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資本為限對其債務(wù)承擔責任。因此公司一經(jīng)成立，就具有完全的、獨立的法人地位，其法律地位不受出資者性質(zhì)的影響。國家作為出資者將自己的財產(chǎn)交給公司后，只按其持有的股份享有股東權(quán)利。因此，只有國有獨資公司才能稱作國有企業(yè)，國有控股公司、參股公司不能稱作嚴格意義上的國有企業(yè)。與之針鋒相對的是“控制支配說”，即認為國有公司是指財產(chǎn)完全屬于或者相當一部分屬于國家所有并且國家對全部財產(chǎn)具有控制支配力的公司。[2]

本文贊同“控制支配說”，其原因在于該說有明確之法律、法規(guī)和政策的支持。江澤民總書記在黨的十五大報告中指出：不能籠統(tǒng)地說股份制是公有還是私有，關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰手中?？梢?，控股權(quán)歸屬決定了股份制經(jīng)濟的性質(zhì)。我國《審計法》第22條規(guī)定：“對國有資產(chǎn)占控股地位和主導(dǎo)地位的企業(yè)的審計監(jiān)督納入與其他國有公司、企業(yè)相同的審計監(jiān)督體制。”《審計法》中雖然沒有將國有控股企業(yè)明確稱為國有企業(yè)，但其將“國有資產(chǎn)占控股地位和主導(dǎo)地位的企業(yè)”納入與國有公司、企業(yè)相同的審計體制，其本意顯然是為了對國有控股公司中含有的國有財產(chǎn)進行更有效的法律保護。而財政部在2003年做出的《關(guān)于國有企業(yè)認定問題有關(guān)意見的函》中則明確認為：從企業(yè)控制力的角度看，“國有公司、企業(yè)”還應(yīng)涵蓋國有控股企業(yè)，其中，對國有股權(quán)超過50%的絕對控股企業(yè)，因國有股權(quán)處于絕對控制地位，應(yīng)屬“國有公司、企業(yè)”范疇；對國有股權(quán)處于相對控股的企業(yè)，因股權(quán)結(jié)構(gòu)、控制力的組合情況相對復(fù)雜，如需納入“國有公司、企業(yè)”范疇，須認真研究提出具體的判斷標準。另外，該說也大致符合我國基本國情。因為無論是中石油、中石化、中國移動、以及工商銀行等上市公司，都含有不同比例的非國有資本成分，但司法實踐中，沒有人會因為這些上市公司中國有資本沒有達到100%之比例，就否認上述上市公司屬于國有企業(yè)。如中石化集團下屬設(shè)計站員工陳某，利用負責該站采購費用報銷的職務(wù)便利，采取虛假發(fā)票報銷入賬的方式侵吞公款，被上海市靜安區(qū)人民法院以貪污罪進行定罪處罰；又如中建電子公司總經(jīng)理助理李某在負責合約估算、物資采購工作中，因收受回扣款被北京海淀區(qū)人民法院以受賄罪進行定罪處罰，都無一例外地反應(yīng)了刑法在對于這些國有資產(chǎn)占控股地位的企業(yè)性質(zhì)的認定。就此而言，將國有控股以及相對控股企業(yè)作為國有企業(yè)自然也是言之有理，持之有據(jù)的。

綜上所述，結(jié)合本案具體情況，國有資產(chǎn)股份達60%的倉儲有限責任公司就應(yīng)該稱作國有企業(yè)。張某將原國營倉庫中50噸鋁錠私自賣出的行為侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)。

二、張某符合貪污罪的犯罪主體要求

立法將貪污罪的主體規(guī)定為國家工作人員，但在理論上，就其主體的本質(zhì)特征形成了不同的學(xué)說。各學(xué)說之間各有側(cè)重，也各有不足?！袄寐殑?wù)便利說”并未揭示出貪污罪的本質(zhì)特征?！肮藏斘镎f”將所有經(jīng)手、管理公共財物的人員均認定為貪污罪的犯罪主體，雖然有利于保護公共財物所有權(quán)，但其嚴重違反了刑法的謙抑性，有浪費司法資源之嫌?！皬氖鹿珓?wù)說”雖然很好地概括了貪污罪的主體特點，且把客觀方面的“利用職務(wù)便利”、犯罪對象的“公共財物”也加以考量，但在“公務(wù)”的范圍方面存在很大爭議，并且很容易擴大貪污罪的成立外緣?！吧矸菡f”雖然在嚴格的罪刑法定層面上較好地限制了貪污罪成立的主體范圍，但卻忽略了實務(wù)中貪污罪共同犯罪的形成。[3]

在理論界各方觀點爭論的影響下，最高人民法院和最高人民檢察院各自下發(fā)了司法解釋，對于貪污罪的犯罪主體也采取了各有側(cè)重的認識。

（一）最高人民法院側(cè)重的“身份論”

最高人民法院基于《刑法》第93條縮小國家工作人員范圍的立法精神和立法宗旨，在對國家工作人員認定時，要求同時具有管理職權(quán)和國家工作人員身份兩個方面的特征。在其2003年下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定：如國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當以國家工作人員論。結(jié)合本案，市物資局控股60%，屬于絕對控股。根據(jù)《公司法》中對有限責任公司的相關(guān)規(guī)定，總經(jīng)理的人選并非是經(jīng)過股東大會的選舉而來的，而是需要董事會的任命。試問，若處于絕對控股地位的市物資局不提名、不批準、抑或不同意，何來張某的任職？因此，張某屬于《刑法》第271條第2款中所規(guī)定的受“委派”人員。也有學(xué)者提出質(zhì)疑：根據(jù)《紀要》的相關(guān)規(guī)定，國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國家工作人員論。筆者認為：張某若是出任一般職員，倒是可以有理質(zhì)疑，但其作為總經(jīng)理，當然是負有管理職權(quán)的，根據(jù)傳統(tǒng)意義上的“身份論”，張某應(yīng)當屬于貪污罪的犯罪主體。

（二）最高人民檢察院側(cè)重的“公務(wù)論”

最高人民檢察院對于貪污罪主體的司法解釋主要出于保護國家財產(chǎn)不受侵犯的考慮。如1995年《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》中將國家工作人員解釋為：（1）國家機關(guān)工作人員，即在國家各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)和軍隊工作的人員；（2）在國家各類事業(yè)機構(gòu)中工作的人員；（3）國有企業(yè)中的管理工作人員；（4）公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員；（5）國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員；（6）其他依法從事公務(wù)的人員。1999年印發(fā)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》中將《刑法》第382條第2款中的“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”定義為因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，且采取列舉的方式強調(diào)了管理的職權(quán)，這在理論界被稱為“職能論”。案例中的張某受聘成為該倉儲公司的總經(jīng)理，對倉儲公司負有領(lǐng)導(dǎo)職責是顯而易見的，那么其對該公司存放的市物資局擁有所有權(quán)的50噸鋁錠也應(yīng)具有管理職權(quán)。否則，張某是很難將該批鋁錠私自賣出的。因此，根據(jù)最高人民檢察院側(cè)重的“公務(wù)論”，張某也具有貪污罪的主體身份。[4]

綜上所述，兩高司法解釋雖然對貪污罪主體范圍之界定有所不同，但結(jié)合本案具體情節(jié)，依照這兩個司法解釋都能得出張某屬于國家工作人員的結(jié)論。

三、張某行為的主客觀方面分析

在本案定性中，有觀點認為應(yīng)當以挪用公款罪對張某定罪處罰。我國《刑法》第384條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。如前文所述，張某屬國家工作人員，其行為既侵犯了職務(wù)的廉潔性，又侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)，具備成立挪用公款罪之可能性。但從張某之具體行為，無法推出張某僅僅具有單純的“使用后歸還”之主觀意圖。事實上，有無“非法占有公共財物之目的”，是貪污罪與挪用公款罪的主要區(qū)別。貪污罪的目的是非法占有公共財物，而挪用公款罪的目的是挪用公款歸個人使用，并不具有非法占有的目的。本文認為，在本案中要想查究張某主觀上是否有使用后歸還之意，可從行為人占有公共財物的時間上判斷，如果僅僅是幾個月，可以判定張某只是挪用公款。但本案中，直到一年之后，市物資局清算財產(chǎn)時，張某才報告款項的存在，很難說明其有歸還全部金額的意圖。

再者，張某在實施犯罪行為時是否利用了職務(wù)便利也是貪污罪客觀方面的主要表現(xiàn)。比如：該公司新進了一套精密儀器，而該精密儀器的核心部位使用了一種罕見的貴金屬。張某見狀后，偷偷將該金屬分離盜出，拿到市場上去賣，那張某構(gòu)成盜竊罪無疑，因為其并沒有利用到職務(wù)上的便利。然本案中的犯罪對象是50噸的鋁錠，倘若不是身為公司總經(jīng)理的張某利用職務(wù)便利，一般的職工是很難擅自變賣的。因此，張某在本案中利用職務(wù)便利也是毋庸置疑的。

四、本案的犯罪數(shù)額問題

對于本案之具體處理，還有一個問題需要解決，即本案中的犯罪數(shù)額應(yīng)當如何確定。犯罪數(shù)額是數(shù)額犯的“心臟”，直接影響著量刑。然而在貪污罪中，“貪污數(shù)額”究竟指什么，并沒有明確的定義。理論界大致有以下幾種觀點：“損失數(shù)額說”認為貪污罪中的犯罪數(shù)額指財產(chǎn)損失數(shù)額，“占有說”、“控制說”認為貪污罪中的犯罪數(shù)額就是行為人通過貪污實際占有（控制）的公共財產(chǎn)數(shù)額，“實得數(shù)額說”認為貪污犯罪數(shù)額就是行為人的實際得贓數(shù)額。本文贊同第三種觀點。首先，“損失數(shù)額說”有客觀歸罪之嫌，與我國刑法所堅持的主客觀相一致的刑事責任原則相違背，且有些貪污行為所造成損失數(shù)額是無法估量的，如某博物館工作人員將其保管的某件具有極高歷史意義的珍貴文物盜出并銷售，那么其貪污數(shù)額將是很難界定的。其次，“占有說”和“控制說”在面對犯罪對象是票據(jù)、儲蓄卡等特殊物品時顯得捉襟見肘。如某國家工作人員管理著本單位一張10萬元的儲蓄卡，其偷偷消費了1萬元后案發(fā)，在認定其貪污數(shù)額時是以票面金額的10萬元計還是以實得1萬元計便出現(xiàn)了問題，因為我們很難從主觀上判斷行為人是否具有占有全部10萬元的意思。從主客觀相統(tǒng)一的原理出發(fā)，貪污罪的所謂齊備犯罪構(gòu)成的所有要件，就是行為人客觀上完成了貪污行為并占有了公共財物，主觀上達到了非法占有的目的。案例中的張某在面對市物質(zhì)局的核實和索要時聲稱該批鋁錠業(yè)以每噸10000的價格賣出，主客觀上僅具有非法占有10萬元差額款的目的。因此，其犯罪數(shù)額應(yīng)以10萬元計。

五、結(jié)語

綜上所述，按照目前的相關(guān)立法及司法解釋，張某因具有該倉儲有限責任公司總經(jīng)理的身份而適格貪污罪的犯罪主體規(guī)定，并負有管理國有財產(chǎn)的責任和義務(wù)。其以非法占有為目的，利用職務(wù)之便擅自將公司所占有的50噸鋁錠賣出，并蓄意隱瞞、騙取了10萬元的差價占為己有，符合了貪污罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當以貪污罪定罪處罰，具體犯罪數(shù)額應(yīng)為10萬元。

參考文獻：

[1]馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》，第一卷，人民出版社1956年版，第168頁。

[2]孫謙：《國家工作人員職務(wù)犯罪研究》，法律出版社1998年版，第56-57頁。

[3]需要指出的是，新近有學(xué)者提出了“新公務(wù)論”的“3+3”模式，即以資格+職責權(quán)限+以職務(wù)名義從事國家管理、公共管理或社會管理等公務(wù)的模式來定義貪污罪的犯罪主體。所謂資格可以是在國家機關(guān)中從事公務(wù)的身份，也可以是以合同形式接受聘用、委派從事公務(wù)。所謂職責權(quán)限就是指行使國家管理、公共事務(wù)管理或社會管理的職權(quán)并履行相應(yīng)的職責。所謂的以職務(wù)名義則可以理解為是否通過了職務(wù)便利。參見李?；邸①Z濟東：《關(guān)于“國家機關(guān)工作人員”的本質(zhì)論》，載《中南大學(xué)學(xué)報》2003年第3期。本文認為該說是比較合理的。依照該說，張某毫無疑問應(yīng)屬于國家工作人員。

[4]徐清：《“貪污數(shù)額”認定中的若干疑難問題研究》，載《中國檢察官》2012年第2期（下）。