恢復(fù)性司法的發(fā)展及在我國的適用

2013年1月1日起公布施行的新《中華人民共和國刑事訴訟法》，將“尊重和保障人權(quán)”列為我國刑事訴訟法的主要任務(wù)之一，增加了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”特別程序、“社區(qū)矯正”刑事執(zhí)行制度等規(guī)定，既體現(xiàn)出懲罰犯罪與保障人權(quán)的動態(tài)平衡與統(tǒng)一，也在一定程度上體現(xiàn)出恢復(fù)性司法在我國的進(jìn)一步發(fā)展。

一、概述

（一）恢復(fù)性司法的概念、特征

如何界定恢復(fù)性司法的概念，國際上眾說紛紜，但普遍認(rèn)為英國犯罪學(xué)家托尼·馬歇爾（Tony Marshall）對恢復(fù)性司法的概括是比較客觀、全面的，即“恢復(fù)性司法是與某一特定的犯罪行為有利害關(guān)系的各方會聚一起，共同解決如何處理犯罪后果及其對未來的影響問題的過程?！盵1]馬歇爾將恢復(fù)性司法看做是反應(yīng)過程和司法的結(jié)果。后來，學(xué)者約翰·布雷斯韋對馬歇爾的界定做了補充，他認(rèn)為“恢復(fù)性司法要恢復(fù)的對象是被害人、加害人和社區(qū)，其內(nèi)容包括財產(chǎn)損失、人身傷害、安全意識、尊嚴(yán)、權(quán)利意識、民主、和諧和社會支持”。

在我國，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“恢復(fù)”具有“使變成原來的樣子、變成原樣、把失去的收回”的意思[2]?；謴?fù)性司法英文為“justice Restorative”，“Restorative”一詞本身含有規(guī)章制度等恢復(fù)、復(fù)原的意思。故筆者認(rèn)為，可以將恢復(fù)性司法看做是將被破壞的司法關(guān)系復(fù)原的過程。

一般認(rèn)為恢復(fù)性司法具有參與主體廣泛、處理方式靈活、追求目標(biāo)多元的特征。

首先，參與恢復(fù)性司法的主體除了被害人、加害人、調(diào)解人員外，還有兩者的家屬、朋友。更或者即使是與案件無關(guān)的人，如果對案件有興趣，也可以參與進(jìn)來，作為一方的支持者。由此可見，恢復(fù)性司法的參與者廣泛，沒有與案件有關(guān)的限制，有利于促進(jìn)雙方的調(diào)解進(jìn)程，有效達(dá)成和解協(xié)議。

其次，恢復(fù)性司法處理方式比較靈活，一般通過和解、會談、協(xié)商等方式進(jìn)行，形成道歉、補償、社區(qū)服務(wù)的結(jié)果。第三方調(diào)解人員或調(diào)解組織為雙方搭建調(diào)解平臺，被害人可以闡述自己受到的身心、財產(chǎn)損害和影響，使加害人了解自己的行為給被害人造成的傷害。加害人可以剖析自己的犯罪動機、主觀想法，表明悔罪的態(tài)度，得到被害人的諒解。其他參與人員也可就此闡明自己的觀點，在一個相對和諧的環(huán)境中，雙方達(dá)成協(xié)議。最終使被害人的身心得到修復(fù)，使加害人免于起訴。

最后，恢復(fù)性司法追求的目標(biāo)并不是對犯罪的懲罰，而是多方利益的平衡統(tǒng)一。傳統(tǒng)刑罰的思想是重刑罰，特別強調(diào)對犯罪的懲罰，而隨著社會的變遷，社會關(guān)系的復(fù)雜多變，人權(quán)理念的不斷深入，傳統(tǒng)的刑罰已經(jīng)很難通過刑罰手段在根本上解決深層次的社會矛盾。為適應(yīng)刑事司法實踐需求，恢復(fù)性司法開始發(fā)揮作用。它不是片面強調(diào)對罪犯的懲罰，而是旨在通過多方努力，形成解決方案，修復(fù)被罪犯破壞的社會關(guān)系，實現(xiàn)多方利益的平衡。

（二）恢復(fù)性司法的責(zé)任形式之社區(qū)服務(wù)

恢復(fù)性司法具有保障人權(quán)、矯治罪犯、修復(fù)關(guān)系、提高矯正效率的功能，通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)等形式完成。相對于道歉、賠償?shù)刃问?，社區(qū)服務(wù)在我國內(nèi)地實踐較少。社會學(xué)將“社區(qū)服務(wù)解釋”為一個社區(qū)為滿足其成員物質(zhì)生活與精神生活需要而進(jìn)行的社會福利服務(wù)活動。而恢復(fù)性司法中的“社區(qū)”包括直接和間接受犯罪侵害的、與罪犯處理有直接或間接利害關(guān)系的群體，并且，間接的受害和利害關(guān)系應(yīng)該限定在一定的利益群體之內(nèi)。[3]

在英美法系國家，與社區(qū)服務(wù)相似的社會服務(wù)是刑罰的一種。2002年，發(fā)生在我國香港地區(qū)的“謝霆鋒頂包案”就是一例典型的社會服務(wù)形式的恢復(fù)性司法實踐。2002年3月23日凌晨，香港紅棉路發(fā)生一起嚴(yán)重交通事故。一輛黑色法拉利撞上路邊花壇，車輛完全扭曲變形，司機被其他車輛接走。事后有人認(rèn)罪。但是經(jīng)查明，事故發(fā)生系超速行駛造成，而出事的汽車系英皇老板楊受成送給明星謝霆鋒的。警方懷疑此次撞車與謝霆鋒有關(guān)。4月12日，查明了相關(guān)案情后，香港廉政公署拘捕謝霆鋒。此次車輛肇事確實是謝霆鋒所為，只是他為了顧及明星的名譽，請了其他人員來“頂包”。10月2日庭審結(jié)束，法院判決謝霆鋒14天監(jiān)禁，并強制其進(jìn)行240小時的社會服務(wù)。這種以罪犯服務(wù)社會的處罰手段，一方面懲處了罪犯，另一方也教育了廣大群眾。

同樣，社區(qū)服務(wù)作為恢復(fù)性司法的責(zé)任形式之一，能在一定程度上彌補被害人受到的傷害，改造罪犯并恢復(fù)社區(qū)原有秩序。在加害人進(jìn)行社區(qū)服務(wù)的過程中，有利于社區(qū)整體法治的宣傳，提高社區(qū)居民的法律意識，降低犯罪發(fā)生的機率，有效預(yù)防再犯罪的發(fā)生。同時，通過社區(qū)居民的積極參與，拉近社區(qū)居民之間的關(guān)系，促進(jìn)社區(qū)整體秩序的和諧。

二、恢復(fù)性司法的發(fā)展

最早的恢復(fù)性司法案例被認(rèn)為是1974年發(fā)生在加拿大安大略省基陳納市的一起毀壞財產(chǎn)犯罪。兩個年輕人實施了一系列的毀壞財產(chǎn)行為，包括打破窗戶、刺破輪胎、毀壞教堂、商店等。后來他們被訴至法院，法院根據(jù)情節(jié)判處兩人緩刑并賠償受害人損失。但他們并沒有將賠償金交到法院。在當(dāng)?shù)鼐徯叹趾烷T諾派教徒社團(tuán)的共同努力下，兩名罪犯分別與該案的22名受害人見面，充分了解自己的犯罪行為給受害人造成的痛苦和損害后，交清了所有賠償金。[4]這種新的刑事案件處理方法，一方面使被害人得到精神、物質(zhì)雙重補償，另一方面也使罪犯能夠深刻認(rèn)識到自己的罪行，在內(nèi)心真正悔悟。

到20世紀(jì)70年代末，加拿大和美國開始廣泛采用此種方式處理案件，開啟了刑事司法理念的變革?；謴?fù)性司法也自此在世界各國得以推廣，其中英國開始進(jìn)行未成年人矯正的實踐。未成年人實施犯罪后，不直接訴至法院，而是先進(jìn)行社會調(diào)查，讓其與被害人見面，使他認(rèn)識到錯誤、得到被害人諒解，繼而通過協(xié)商，達(dá)成補償協(xié)議，使加害人免于起訴。

進(jìn)入20世紀(jì)90年代，恢復(fù)性司法在西歐、巴西、新加坡等幾十個國家迅速發(fā)展。90年代末，歐洲、北美地區(qū)共出現(xiàn)800多個恢復(fù)性司法計劃。一些國家的司法實踐不只在輕罪方面，在重罪處罰上也逐步開始適用恢復(fù)性司法程序。

聯(lián)合國經(jīng)社理事會2002年也專門發(fā)布了《恢復(fù)性司法》的秘書長報告，提出“鼓勵各會員國在制定和實施恢復(fù)性司法方案時，利用在刑事事項中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則……在不違反本國法律的情況下，恢復(fù)性司法方案可以在刑事司法制度的任何階段采用”，并要求“各會員國應(yīng)當(dāng)考慮制定旨在發(fā)展恢復(fù)性司法和在執(zhí)法、司法和社會當(dāng)局以及當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)中間倡導(dǎo)有利于使用恢復(fù)性司法的文化的國家戰(zhàn)略和政策”。

三、我國恢復(fù)性司法的實踐

近年來，恢復(fù)性司法在我國引起較大的關(guān)注，也得到許多學(xué)者的認(rèn)可。雖然我國尚未制定恢復(fù)性司法方案，但是在各地均有不同程度的實踐。有些地方根據(jù)實際情況，制定了一些規(guī)范性文件，指導(dǎo)恢復(fù)性司法在實踐中的運用。地方司法機關(guān)以刑事和解方式為實驗，也取得了良好的社會效果。

（一）廣東王某等三人搶劫案

2007年1月31日，新浪網(wǎng)上刊登一則《廣東東莞嘗試賠錢減刑，搶劫犯賠5萬獲輕判死緩》的案例報道。2005年11月1日晚9時左右，被告人王某、賴某某、周某某搶劫并致被害人死亡。隨著刑事訴訟的進(jìn)行，被害人家屬提起附帶民事訴訟。因該案的發(fā)生，被害人一家生活限于極其困難的境地。了解到這個情況，法官多次組織案件的雙方當(dāng)事人進(jìn)行細(xì)致的調(diào)解，被告人王某的家屬同意先行賠償原告5萬元人民幣，原告對此結(jié)果表示滿意，被告人也表示要痛改前非。最后，法官根據(jù)雙方真實意思表達(dá)，并依照法律，對被告人王某做出一定程度的從輕處罰，一審判處死緩。

此案因“賠錢減刑”引起社會關(guān)注，以賠償經(jīng)濟(jì)損失作為減刑的參考因素，是否超出了法律的范疇。時任廣東東莞法院副院長表示，依法規(guī)定，被告人能夠采取措施挽回?fù)p失，使其行為的社會危害性盡量減小，可以成為依法減刑的情節(jié)，但不是所有的案件都可以采用這種做法。筆者認(rèn)為“賠錢減刑”類似于通過恢復(fù)性司法程序達(dá)成賠償結(jié)果，減輕加害人的刑罰，也在一定程度上體現(xiàn)了恢復(fù)性司法的主旨。

（二）呂某某故意傷害案件

該案是筆者依照新刑事訴訟法辦理的第一起當(dāng)事人和解案件。2012年12月29日，呂某某與趙某在工作單位，因電腦去向問題發(fā)生爭執(zhí)，后相互毆打，呂某某將趙某的鼻子、眼睛、手臂等打傷。審查案件時，筆者發(fā)現(xiàn)該案件系呂某某一時激憤引起的輕傷害案件，主觀惡性小，且呂某某接到偵查機關(guān)電話傳訊通知后，主動到案，又能如實供述，具有悔罪表現(xiàn)。案件發(fā)生時，被害人趙某也存在一定的過錯。呂某某單位也出具了證明，證明呂某某平時表現(xiàn)良好，可以繼續(xù)留用。同時，呂某某家屬主動賠償趙某損失，取得被害人諒解。筆者認(rèn)為，呂某某符合適用當(dāng)事人和解程序的條件，對呂某某做出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。

此外，新刑事訴訟法新增了未成年人犯罪案件訴訟程序、當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，明確規(guī)定公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查。對某些刑事案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以達(dá)成和解協(xié)議。對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。此程序?qū)⑦M(jìn)一步推進(jìn)恢復(fù)性司法在我國的發(fā)展。

四、完善恢復(fù)性司法實踐的建議

和諧社會是民主法治、公平正義的社會，是誠信友愛、充滿活力、安全有序、人與自然和諧相處的社會。如何從根本上化解矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定，是我們急需解決的問題。恢復(fù)性司法旨在恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會關(guān)系，強調(diào)保護(hù)被害人的利益、感化教育加害人，利用非刑罰的強制措施、監(jiān)管手段，平衡被害人、加害人之間的利益，體現(xiàn)保障人權(quán)、以人為本的刑罰理念?；謴?fù)性司法體現(xiàn)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，與我國目前國情相適應(yīng)，是有效解決我國社會矛盾的方式之一。筆者認(rèn)為恢復(fù)性司法制度應(yīng)該正式成為我國刑事司法程序的組成部分，并制定系統(tǒng)的操作方案。

首先，適當(dāng)限制恢復(fù)性司法適用的案件范圍。英美法系一些國家對強奸、搶劫等重罪案也適用恢復(fù)性司法程序，但根據(jù)我國地域較廣、各地發(fā)展不平衡、情況復(fù)雜的現(xiàn)狀，應(yīng)對恢復(fù)性司法在我國適用做限定。以下案件不應(yīng)適用恢復(fù)性司法：（1）從加害人的主觀惡性看，加害人主觀惡性較大的不應(yīng)適用恢復(fù)性司法。如共同犯罪中的主犯，犯罪后不具有自首或者積極退贓、賠償損失、悔罪表現(xiàn)的，并且有毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供，對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)、企圖自殺或者逃跑等行為的。（2）從罪行輕重程度上看，加害人的侵害手段殘忍、情節(jié)惡劣，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，不應(yīng)適用恢復(fù)性司法。加害人使用殘忍手段侵害被害人，往往會給被害人造成嚴(yán)重的身心傷害，同時，形成惡劣的社會影響，如果對此類加害人免于起訴，不利于打擊犯罪、保護(hù)被害人權(quán)利、維護(hù)正常社會秩序。（3）從加害人再犯罪、現(xiàn)實危險性上看，加害人的主觀惡性、犯罪習(xí)性表明其可能實施新的犯罪，具有現(xiàn)實的危險性，不應(yīng)適用恢復(fù)性司法。具體為加害人有多次、連續(xù)、流竄作案行為或者有較嚴(yán)重的違法經(jīng)歷，或在特定犯罪中繼續(xù)犯罪的誘因和基礎(chǔ)仍然存在，或罪行較重卻不認(rèn)罪悔罪，或有證據(jù)或線索反映加害人已經(jīng)開始策劃、預(yù)備實施新的犯罪，或者有組織或者團(tuán)伙性的違法犯罪、暴力性違法犯罪、危及群眾安全感的多發(fā)性犯罪、妨害社會管理活動的違法犯罪以及可能引起被害人和群眾強烈不滿的非法活動等。

其次，恢復(fù)性司法適用程序應(yīng)靈活多樣?；謴?fù)性司法應(yīng)在刑事司法制度的任何階段采用，不僅限于審判階段，偵查、起訴階段應(yīng)同樣適用，且根據(jù)案件情況靈活采用相應(yīng)的責(zé)任形式。一是方式多樣化。組織調(diào)解的單位不拘泥于司法機關(guān)，人民調(diào)解委員會、社區(qū)居民或村民自治組織、社會團(tuán)體、關(guān)心案件的個人均可以組織被害人、加害人進(jìn)行商談、和解。如雙方具有形成和解的傾向后，可向司法機關(guān)提出開始恢復(fù)性司法程序的申請。筆者認(rèn)為恢復(fù)性司法的責(zé)任形式可以采用能夠恢復(fù)原有狀況的一切方式來彌補被侵害的關(guān)系，但前提是不得違反現(xiàn)行的法律、法規(guī)及公序良俗。二是將社區(qū)服務(wù)納入刑罰的范疇。目前，我國開始實行社區(qū)矯正制度，對判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯由社區(qū)矯正機構(gòu)負(fù)責(zé)實行。但相對于社區(qū)服務(wù)，社區(qū)矯正只是一種最初的狀態(tài)。自1986年我國民政部倡導(dǎo)社區(qū)服務(wù)以來，社區(qū)服務(wù)已經(jīng)從最初社會福利社會辦和職工福利向社會開放，向社會更廣泛的領(lǐng)域拓展和延伸，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會安定、人民生活質(zhì)量的提高。目前參與者主要是社區(qū)工作者、物業(yè)工作人員、志愿者、社區(qū)居民。通過廣泛的群眾參與，可以培養(yǎng)高尚的社會道德和社會風(fēng)氣，利用人們的主體意識等因素，提高人的素質(zhì)。將社區(qū)服務(wù)作為刑罰的一種，適用于不必要羈押、監(jiān)禁的加害人，通過其參與社區(qū)衛(wèi)生、環(huán)境、保障等活動，用自己的勞動反思自己的過錯，修復(fù)被其侵害行為破壞的社區(qū)關(guān)系，緩和產(chǎn)生的矛盾沖突。

最后，對恢復(fù)性司法適用應(yīng)當(dāng)加以必要監(jiān)督。聯(lián)合國經(jīng)社理事會《恢復(fù)性司法》的秘書長報告中也提出：“恢復(fù)性司法方案產(chǎn)生的協(xié)議結(jié)果應(yīng)當(dāng)適當(dāng)受到司法監(jiān)督或納入司法裁決或判決……不得以不公平的手段強迫或誘使受害者或罪犯參加恢復(fù)性程序或接受恢復(fù)性后果”。筆者認(rèn)為要加強對以下方面的監(jiān)督：（1）監(jiān)督恢復(fù)性司法啟動程序是否合法。該案件是否能夠適用恢復(fù)性司法程序，可以決定對加害人能否免于起訴，故該程序的啟動關(guān)系著被害人、加害人雙方的利益，應(yīng)加以必要的監(jiān)督，避免隨意性，損害當(dāng)事人的利益。（2）監(jiān)督雙方參加恢復(fù)性司法的自愿性，有無脅迫行為存在。加害人是否真誠悔罪，承認(rèn)自己所犯的罪行，主動要求賠償被害人的損失，對被害人賠禮道歉。被害人是否原諒加害人的行為，接受恢復(fù)性司法的結(jié)果。（3）恢復(fù)性司法方案產(chǎn)生的協(xié)議結(jié)果是否有效。因恢復(fù)性司法達(dá)成和解協(xié)議的內(nèi)容不能違反國家的法律、法規(guī)，及現(xiàn)行政策、公序良俗。協(xié)議的結(jié)果應(yīng)具有可履行性，約定的賠償損失內(nèi)容能否及時履行、何時履行等。

注釋：

[1]劉方權(quán)：《恢復(fù)性司法：一個概念性框架》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2005年第1期。

[2]參見《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1995年版，第499頁。

[3]王慶嬌：《恢復(fù)性司法之社區(qū)探析》，載《法制與社會》2011年第5期。

[4]李玉杰：《恢復(fù)性司法的正義價值—以構(gòu)建和諧社會為視角》，載《天津法學(xué)》2011年第4期。