“放水耍秤”的行為定性

魏娜

[案情]2011年4月份，譚某請(qǐng)人對(duì)自己的貨車(chē)進(jìn)行了改裝，在貨箱與駕駛室之間加裝了一個(gè)自制水箱。2011年8、9月份，譚某開(kāi)始以口頭約價(jià)的方式從璧山縣XX公司購(gòu)買(mǎi)廢鐵渣，再將買(mǎi)回的廢鐵渣轉(zhuǎn)賣(mài)以賺取差價(jià)。2011年10月，譚某在向XX公司購(gòu)買(mǎi)廢鐵渣的過(guò)程中，指使司機(jī)江某、搬運(yùn)工張某以“放水耍秤”（即在稱(chēng)貨車(chē)自重前將改裝過(guò)的自制水箱裝滿水，后在往車(chē)上裝鐵渣時(shí)秘密將自制水箱內(nèi)的水放掉）的方式，從XX公司處騙得廢鐵渣1.47噸，價(jià)值人民幣3822元。兩天后，譚某在向XX公司購(gòu)買(mǎi)廢鐵渣的過(guò)程中，又指使江某、張某以放水耍秤的方式從XX公司處騙取廢鐵渣1.5噸，價(jià)值人民幣3900元，但因被XX公司老板陳某發(fā)現(xiàn)報(bào)警后未遂。

本案爭(zhēng)議罪名為盜竊罪、詐騙罪和合同詐騙罪。

[速解]本文認(rèn)為，行為人的行為構(gòu)成盜竊罪。

對(duì)本案的定性應(yīng)基于這樣的思路，首先判斷行為人取得財(cái)物的“放水耍秤”行為究竟是屬于盜竊還是詐騙，如果是為盜竊，則合同詐騙可不予考慮；如果屬于詐騙，再進(jìn)而區(qū)分究竟是普通詐騙還是合同詐騙。

盜竊罪與詐騙罪均屬于以非法占有為目的侵財(cái)性犯罪，盡管兩者都采用了平和手段，但在取得公私財(cái)物的客觀方式上存在著顯著區(qū)別。詐騙罪表現(xiàn)為用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物。其客觀基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為——被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自愿處分自己的財(cái)物——行為人或第三人取得財(cái)物——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。這一構(gòu)造可以體現(xiàn)出詐騙罪的兩個(gè)明顯特點(diǎn)：犯罪行為的欺騙性和被害人處分財(cái)產(chǎn)的自愿性（當(dāng)然這種處分行為是一種帶有“瑕疵”的處分行為，也并非反映被害人的真實(shí)意思表示）。而盜竊是以秘密竊取的手段取得公私財(cái)物的行為，因此，盜竊罪具有秘密性和攫取性?xún)蓚€(gè)顯著特征。所謂秘密性具有特殊的刑法意義，即主觀性和相對(duì)性，指行為人主觀上自認(rèn)為采用了被害人不知情的手段取得財(cái)物，即使客觀上已經(jīng)被財(cái)物占有人或第三人發(fā)覺(jué)。例如，我國(guó)《刑法修正案（八）》就將扒竊規(guī)定為盜竊罪，又如，趁被害人有意識(shí)卻無(wú)反抗能力之機(jī)拿走其財(cái)物的行為也應(yīng)被認(rèn)定為“盜竊”。攫取性是指行為人通過(guò)自身的犯罪手段直接實(shí)現(xiàn)了對(duì)財(cái)物的占有，而不需要被害人是否做出處分意思表示。

通過(guò)以上比較可以發(fā)現(xiàn)，詐騙罪必須依靠被害人的處分意思表示，而盜竊罪的行為則具有單方性，因此，如果行為人在犯罪過(guò)程中，既表現(xiàn)為詐騙行為又表現(xiàn)出秘密竊取行為時(shí)，認(rèn)定行為性質(zhì)的重點(diǎn)在于，行為人取得財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵行為是否通過(guò)被害人的處分意思表示。

本案中，譚某等三人通過(guò)“放水耍秤”的方式欺騙了XX公司稱(chēng)重的員工，使其對(duì)譚某車(chē)上廢鐵渣總的真實(shí)重量產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而將多出其實(shí)際購(gòu)買(mǎi)量的鐵渣偷出XX公司，該行為即包含秘密竊取的因素，又摻雜欺瞞詐騙的成分。判斷上述行為的法律性質(zhì)，首先應(yīng)當(dāng)明確該案犯罪嫌疑人譚某等人侵犯而被害人XX公司損失的是超出實(shí)際購(gòu)買(mǎi)量的廢鐵渣，即侵犯了部分廢鐵渣的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而非“整車(chē)廢鐵渣”。其次是判斷這部分廢鐵渣的損失是由何種行為造成的，是否必需被害人的處分意思表示。本案中，譚某等人的實(shí)際行為有：在水箱里裝有水稱(chēng)重，卸掉水裝上廢鐵渣，隱瞞事實(shí)將鐵渣運(yùn)出公司。在這一系列行為中，起關(guān)鍵作用的是“卸水裝渣”，該行為類(lèi)似于“掉包”，這個(gè)過(guò)程顯然并不需要XX公司意思表示的參與，且多裝了廢鐵渣也是明顯違背XX公司意志的（XX公司本身沒(méi)有轉(zhuǎn)移該部分鐵渣所有權(quán)的意思表示，否則其也不會(huì)在發(fā)現(xiàn)譚某等人第二次多運(yùn)鐵渣時(shí)報(bào)警）。由此可見(jiàn)，譚某等人是在違背XX公司意志的情況下，單方、秘密將鐵渣據(jù)為己有的，所以，譚某等三人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

退一步說(shuō)，即便該行為構(gòu)成詐騙罪，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪。合同詐騙罪是一種特殊的詐騙罪，合同詐騙行為具有詐騙行為的一般特征。之所以將其從詐騙罪中分離出來(lái)，是因?yàn)楹贤p騙不僅僅侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)，更對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)交易秩序和競(jìng)爭(zhēng)秩序造成了極大的妨害。相較于普通詐騙其特殊性在于，合同詐騙罪是在合同的簽訂、履行過(guò)程中“利用合同”騙取財(cái)物，合同只不過(guò)是其詐騙的手段，且行為人沒(méi)有實(shí)際履行合同的意愿，既包括故意不履行合同的情形，也包括明知自己沒(méi)有履行合同的能力而簽訂合同的情形，所以，是否利用合同是區(qū)分詐騙罪與合同詐騙罪的關(guān)鍵。本案中雖然譚某有非法占有鐵渣的意圖，但是其與XX公司簽訂鐵渣買(mǎi)賣(mài)合同主要目的是為了交易，且也有履行合同的能力，因此并不是利用合同進(jìn)行詐騙，不能認(rèn)為詐騙過(guò)程中有合同簽訂就一定構(gòu)成合同詐騙罪。

（作者單位：重慶市璧山縣人民檢察院[402760]）