互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場份額與支配地位的認(rèn)定

曾繁彬　周亞婕

摘 要：市場份額是認(rèn)定經(jīng)營者市場支配地位的重要因素。然而，在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件中，當(dāng)事人提供的市場份額數(shù)據(jù)存在較多缺陷，難以為司法機(jī)關(guān)所采信。為準(zhǔn)確計算市場份額，需關(guān)注相關(guān)市場界定及指標(biāo)的選擇等問題。在此前提下，司法機(jī)關(guān)還需考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特點、知識產(chǎn)權(quán)等其他相關(guān)因素，才能最終認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)；市場份額；支配地位；反壟斷

中圖分類號： F274 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2013）05005606

自我國反壟斷法實施以來，涉嫌壟斷行為的領(lǐng)域逐漸由傳統(tǒng)領(lǐng)域向以信息網(wǎng)絡(luò)為代表的現(xiàn)代新技術(shù)領(lǐng)域拓展。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷問題引起了社會的廣泛關(guān)注，其中市場支配地位的認(rèn)定是一個難點。在唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案（以下簡稱百度案）及北京奇虎科技有限公司訴深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司案（以下簡稱騰訊案）中，原告均以市場份額來證明被告的市場支配地位，但筆者認(rèn)為，原告提供的數(shù)據(jù)在計算方式及來源方面存在著較多問題，未能真實反映經(jīng)營者所處的市場地位。因此，研究互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場份額的計算及支配地位的認(rèn)定，對于推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷具有十分重要的意義。

一、市場份額內(nèi)涵及其意義

根據(jù)經(jīng)濟(jì)合作組織的定義，市場份額是指“根據(jù)企業(yè)總產(chǎn)量、銷售量或者能力的比例，對該企業(yè)在一個行業(yè)或者市場中的相對規(guī)模的測定方式”[1]。國家工商總局在其制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》中指出：“市場份額是指一定時期內(nèi)經(jīng)營者的特定商品銷售額、銷售數(shù)量等指標(biāo)在相關(guān)市場所占的比重。”雖然兩者表述略有不同，但其內(nèi)在含義是一致的，市場份額主要是以一定的指標(biāo)（如總產(chǎn)量、銷售額、銷售數(shù)量等）計算企業(yè)在相關(guān)市場上所占的比重。市場份額是分析企業(yè)市場地位的重要因素。

在反壟斷訴訟中，證明市場支配地位可考慮諸多因素，但原告大多選擇市場份額，因為與其他因素相比，市場份額更容易通過經(jīng)濟(jì)分析及調(diào)查研究等方式計算出來，較能直觀展示被告在相關(guān)市場中的地位。市場份額與企業(yè)的市場力量存在著一定程度的正相關(guān)關(guān)系。在其他條件相同的情況下，市場份額大的企業(yè)更有能力提高價格來增加利潤。故法院在反托拉斯訴訟中，可以采用市場份額作為市場力量的“有保留的”代用品[2]。在1945年的美國鋁業(yè)公司案中，法官認(rèn)為，超過90%的市場份額足以構(gòu)成壟斷（1）；在1979年的huofumanLaRoche一案中，由于huofumanLaRoche在歐洲維生素市場上占有80%的市場份額，法院認(rèn)定其具有市場支配地位。歐洲法院在判決中指出，盡管市場份額的意義隨著市場的不同而有差別，但是人們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，除了特殊情況，特別高的市場份額就是市場支配地位的一個證據(jù)[3]。因此，市場份額常為支配地位的體現(xiàn)，對于支配地位的認(rèn)定具有重要的意義。

二、互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案中的市場份額

鑒于市場份額在衡量支配地位中的重要性，無論是“百度案”還是“騰訊案”，都把市場份額作為認(rèn)定經(jīng)營者市場支配地位的主要依據(jù)。然而在上述案件中，原告提供的市場份額數(shù)據(jù)存在著種種缺陷，難以真實反映經(jīng)營者的市場地位。首先，在“百度案”中，法院認(rèn)為“搜索引擎服務(wù)”構(gòu)成案件的相關(guān)服務(wù)市場，若相關(guān)市場界定正確，原告應(yīng)證明百度公司在“搜索引擎服務(wù)”市場中的份額。原告提供了數(shù)篇報告和文章作為證據(jù)，但是CNNIC發(fā)布的報告由于缺乏佐證，無法使法院確信其調(diào)查的市場范圍與本案的相關(guān)市場一致；《中國證券報》、北京正望咨詢有限公司網(wǎng)站的相關(guān)文章提及的市場范圍雖與本案相關(guān)市場范圍基本一致，但缺乏應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)分析過程的內(nèi)容，不足以使法院確信該調(diào)查結(jié)論的科學(xué)性和客觀性；百度公司在其網(wǎng)站相關(guān)文章中提及“全球最大的中文搜索引擎”系訴訟外對事實的認(rèn)可，仍應(yīng)比照一般證據(jù)進(jìn)行舉證、質(zhì)證。最終法院認(rèn)為，原告主張百度公司占據(jù)相關(guān)市場支配地位的事實依據(jù)不足（2）。

其次，在“騰訊案”中，原告認(rèn)為本案的相關(guān)市場為即時通訊軟件及服務(wù)市場，并提供了艾瑞咨詢和中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心等機(jī)構(gòu)的報告來證明騰訊的市場份額，但本案在相關(guān)市場的界定及指標(biāo)的選擇上均有一定的問題。原告在界定相關(guān)市場時忽略了QQ軟件平臺的雙邊市場特征；在選擇指標(biāo)時，艾瑞咨詢的報告采用“最常使用某個即時通訊軟件的用戶數(shù)”指標(biāo)統(tǒng)計市場份額，該指標(biāo)與反壟斷法中的銷售額、銷售數(shù)量均不相同。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的報告采用了“滲透率”這一指標(biāo)進(jìn)行統(tǒng)計，據(jù)報告所稱，“滲透率”是指用戶使用某款即時通訊軟件工具的比例。報告中各軟件的市場滲透率合計超過100%，可見“滲透率”并非市場份額。另外，原告還以騰訊財務(wù)報告中披露的7.019億QQ活躍賬戶數(shù)和《第28次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)查統(tǒng)計報告》提到的同期中國網(wǎng)民總數(shù)4.85億做比較，試圖證明騰訊具有巨大的市場份額，但這兩組數(shù)據(jù)是相互獨立的，無法計算出市場份額。因此，筆者認(rèn)為，原告提供的證據(jù)并未能證明騰訊具有市場支配地位[4]。

由此可見，市場份額數(shù)據(jù)真實、準(zhǔn)確與否，直接關(guān)系到能否為司法機(jī)關(guān)所采信。在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷訴訟中，市場份額數(shù)據(jù)主要來源如下：一是被告在其官方網(wǎng)站或者公司年報中發(fā)布的相關(guān)信息；二是行業(yè)研究機(jī)構(gòu)所發(fā)布的報告；三是相關(guān)媒體刊登的文章。對于第一類數(shù)據(jù)，反壟斷法司法解釋規(guī)定：原告可以據(jù)被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)。被告對外發(fā)布的信息能夠證明其在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此做出認(rèn)定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。但第二類和第三類數(shù)據(jù)往往是咨詢公司對相關(guān)行業(yè)所作的整體分析，并非針對具體個案，且部分報告中的相關(guān)概念與其在反壟斷法上的意義并非完全相同，故難以成為認(rèn)定被告支配地位的依據(jù)。

三、計算互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場份額需注意的問題 上述互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件暴露了測算市場份額中存在的諸多缺陷，為獲取準(zhǔn)確的市場份額數(shù)據(jù)，使其能真實反映經(jīng)營者的市場地位，從而成為司法機(jī)關(guān)審理案件的依據(jù)，計算市場份額時需關(guān)注以下幾個問題。

（一）相關(guān)市場的界定問題

相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍，主要包括相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場（3）。正確界定相關(guān)市場，是計算市場份額的重要前提。在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件中，相關(guān)市場的界定與傳統(tǒng)領(lǐng)域有所不同。在相關(guān)地域市場的界定上，傳統(tǒng)實體經(jīng)濟(jì)主要考慮空間距離帶來的運輸成本，而在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)領(lǐng)域中，空間距離帶來的經(jīng)濟(jì)影響較少?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的地域市場界定可分為兩種情形：一是產(chǎn)品或服務(wù)只能從互聯(lián)網(wǎng)獲得，此時的競爭只存在于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間，由于受語言、使用習(xí)慣和不同國家因政治或文化等非市場性因素的影響，相關(guān)地域市場一般限制在本國地域范圍內(nèi)。二是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)可以在實體市場找到替代品，在這種情況下，產(chǎn)品的特性以及由此因空間距離所帶來的運輸成本、服務(wù)和商品覆蓋的地域范圍等問題都要被認(rèn)真考慮[5]。

在相關(guān)產(chǎn)品市場的界定上，必須考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的雙邊市場特征。在單邊市場中，企業(yè)是根據(jù)消費者的需求來制定價格并獲得利潤的。如果需求彈性大，那么價格會定得低一些；如果需求彈性小，則價格會定得高一些。在這類市場中，不同的客戶群體之間并不相互影響[6]。在另一類市場中，存在著為交易的雙方提供產(chǎn)品或服務(wù)的平臺，客戶群體之間通過平臺相互影響對方，其中一方加入平臺所獲取的收益取決于平臺另一方的規(guī)模，這類市場就是雙邊市場[7]?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的搜索引擎業(yè)務(wù)、即時通訊業(yè)務(wù)及B2C等業(yè)務(wù)具有典型的雙邊市場特征。雙邊市場具有以下幾個特征：一是通過中間平臺來連接兩邊的需求；二是雙邊市場存在間接網(wǎng)絡(luò)外部性；三是平臺可以通過價格、設(shè)計、規(guī)制決策來影響交易量[8]。審理互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)反壟斷案件時，界定相關(guān)市場應(yīng)充分考慮雙邊市場特征，否則容易造成相關(guān)市場界定過寬或者過窄。在“百度案”中，北京百度公司主張其提供的搜索引擎服務(wù)屬于免費服務(wù)，因此不存在反壟斷法意義上的相關(guān)市場。法院根據(jù)已經(jīng)查明的事實，指出北京百度公司所經(jīng)營的搜索引擎服務(wù)的對象不僅限于那些提出搜索請求的普通用戶，還包括那些意圖通過付費方式實現(xiàn)商業(yè)價值的網(wǎng)站，因此其僅僅以普通用戶免費搜索為由主張其提供的是免費的搜索引擎服務(wù)是缺乏事實依據(jù)的（4）?？梢姡ㄔ涸趯徖戆讣r已經(jīng)將百度的用戶分為兩類，一類是提出搜索請求的普通用戶，另一類是付費方式實現(xiàn)商業(yè)價值的網(wǎng)站，若此處引入雙邊市場理論進(jìn)行分析，即可厘清三者的關(guān)系。搜索引擎是一個平臺，具有間接網(wǎng)絡(luò)外部性（也稱交叉網(wǎng)絡(luò)外部性）的特征，搜索平臺的免費用戶越多，對于付費方而言就越有利。百度讓用戶免費搜索，實際上正是雙邊市場中平臺企業(yè)的一種定價策略，平臺企業(yè)最重要的任務(wù)就是如何使雙邊的用戶能夠參與到平臺中，使雙邊市場用戶愿意到平臺上進(jìn)行交易，而吸引雙邊用戶的參與可以通過非對稱的價格策略來進(jìn)行[9]。百度雖然對普通用戶實施免費，但實際上該部分成本已經(jīng)由想要將信息送達(dá)至用戶的廣告商進(jìn)行了補(bǔ)貼，故百度以免費為由而否定相關(guān)市場存在的主張不能成立。在奇虎訴騰訊案中，奇虎將案件的相關(guān)市場定義為即時通訊軟件及服務(wù)市場，明顯忽略了QQ軟件的雙邊市場特征。QQ軟件是一款集成了各種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的綜合平臺，和奇虎的360安全平臺、百度的搜索平臺、新浪的門戶網(wǎng)站相類似。這類互聯(lián)網(wǎng)平臺基本上都采取了“免費服務(wù)+盈利業(yè)務(wù)（增值業(yè)務(wù)和廣告業(yè)務(wù)）”的經(jīng)營模式，平臺間的競爭十分激烈。一方面，平臺間通過免費服務(wù)爭奪用戶資源；另一方面，各平臺在增值服務(wù)業(yè)務(wù)和廣告業(yè)務(wù)市場上展開激烈競爭。因此，奇虎公司在案件中將相關(guān)市場界定為即時通訊軟件及服務(wù)市場，范圍過窄。

（二）指標(biāo)的選擇問題

在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷案件中，常選擇企業(yè)的銷售額、銷售數(shù)量、產(chǎn)能等作為計算市場份額的指標(biāo)。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1992年簽發(fā)的《橫向兼并指南》對如何計算市場份額作了概括說明：主管機(jī)構(gòu)對所有被認(rèn)定市場參與者的企業(yè)或工廠，通常會根據(jù)其總銷售額，或其現(xiàn)在已投放到相關(guān)市場上的產(chǎn)能，來計算市場份額。市場份額在采用銷售額、運輸量或者產(chǎn)量來衡量時，可以用物理單位來表示。指南隨后指出，如果企業(yè)之間的差異主要在于產(chǎn)品的差異，則一般采用以美元表示的銷售額、運輸額。如果企業(yè)間的區(qū)別主要在于對不同買方或者買方群體提供的相對優(yōu)勢不同，則一般采用銷售單位。如果采用物理產(chǎn)能或者儲量最能有效反映企業(yè)間的差別，則采用這兩種辦法[2]。但在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件中，由于行業(yè)特點的影響，給傳統(tǒng)指標(biāo)帶來了挑戰(zhàn)。

1.銷售額

采用銷售額計算企業(yè)的市場份額是傳統(tǒng)的方法，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，若涉及有價格的產(chǎn)品，原則上應(yīng)以銷售額為依據(jù)。在Google/DoubleClick案中，歐盟委員會認(rèn)為，對于搜索廣告而言，申報方已經(jīng)評估了2006年整體的世界市場規(guī)模在83億歐元和102億歐元之間?？紤]到Google2006年全部的搜索廣告收入（此案內(nèi)容來自歐盟委員會公布的公開版本，由于保密的原因，歐委會公開版本中的很多數(shù)據(jù)是沒有對外披露的，所以此數(shù)據(jù)難以準(zhǔn)確獲得），因此Google在搜索廣告的市場份額在50%～60%和60%～70%之間（5）。然而，互聯(lián)網(wǎng)很多產(chǎn)品和服務(wù)都是免費的，如搜索引擎、即時通訊軟件、電子郵箱和部分殺毒軟件等，難以計算出銷售額。另外，當(dāng)同類產(chǎn)品的免費模式和收費模式并存時，如安全軟件市場，奇虎360殺毒軟件采用了免費模式，而卡巴斯基等安全軟件則以收費的方式經(jīng)營，以銷售額還是用戶數(shù)量等指標(biāo)來計算市場份額，結(jié)果會大不相同。

2.用戶數(shù)量

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有網(wǎng)絡(luò)外部性，一項產(chǎn)品或者服務(wù)使用的人越多，對消費者的價值和吸引力就越大，同時也能給經(jīng)營者帶來更多利潤。因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)常常提供免費的產(chǎn)品和服務(wù)，使用者無須支付相應(yīng)的對價。對于免費的產(chǎn)品，一般可考慮以市場用戶數(shù)量作為計算市場份額的依據(jù)。但以用戶數(shù)量計算市場份額需注意兩點：一是要將用戶安裝基礎(chǔ)和新用戶分開計算。在計算市場份額時，是以包含用戶安裝基礎(chǔ)的累計銷售量來計算還是以當(dāng)前的銷售額來計算，分析結(jié)果會有很大的差異[10]。在微軟案中，美國司法部是以所有與英特爾微處理器兼容的個人電腦中安裝了Windows操作系統(tǒng)的電腦數(shù)量來計算微軟的市場份額，并由此得出了微軟在操作系統(tǒng)市場上的份額為95%，但實際上，在1998年只有16%的用戶從早期的版本升級到了Windows 98。在1999年，美國共有11300萬臺計算機(jī)安裝了桌面操作系統(tǒng)，但微軟僅售出了1100萬套Windows 98，這意味著如果按銷售數(shù)量計算的話，微軟的市場份額只有10%[11]。二是應(yīng)視具體情況合理界定用戶的范圍。在某些情況下，非法用戶也會對企業(yè)的市場地位產(chǎn)生影響，如操作系統(tǒng)的盜版用戶。雖然盜版用戶并未向版權(quán)所有者支付相應(yīng)的對價，但盜版用戶也有積極的一面。首先，盜版用戶擴(kuò)大了軟件的安裝基礎(chǔ)，在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用下，會推動正版產(chǎn)品的銷售。其次，用戶安裝基礎(chǔ)越大，軟件開發(fā)者就越有動力開發(fā)與系統(tǒng)相兼容的應(yīng)用軟件，隨著應(yīng)用軟件的豐富，操作系統(tǒng)對新用戶的價值和吸引力就越強(qiáng)。因此，盜版用戶會在一定程度上形成市場進(jìn)入壁壘，阻止新的競爭者進(jìn)入市場。因此，在統(tǒng)計市場份額時，不能一概否定此類用戶。

3.其他指標(biāo)

在互聯(lián)網(wǎng)某些領(lǐng)域，僅依靠總產(chǎn)量、銷售量、用戶數(shù)量等傳統(tǒng)指標(biāo)，不能準(zhǔn)確測算市場份額，需要對指標(biāo)進(jìn)行改進(jìn)和調(diào)整。例如，在軟件行業(yè)，產(chǎn)量指標(biāo)就不太適用，因為軟件的主要成本在于研發(fā)，當(dāng)軟件研發(fā)成功后，通過復(fù)制即可快速增加產(chǎn)量，其邊際成本幾乎可以忽略不計。為此，可根據(jù)需要引入新的指標(biāo)。以即時通訊軟件市場為例，在Microsoft收購Skype案中，歐盟委員會便認(rèn)為使用量（即獨立用戶的數(shù)量）是估算免費產(chǎn)品市場的最好方式，以使用量來測量市場份額比以價值為依據(jù)的市場份額具有更好的說服力。所謂獨立用戶是指，一段時間內(nèi)（本決定中的時間為一個月）積極使用某一服務(wù)的用戶（6）。但是，新指標(biāo)的選擇必須科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，且應(yīng)得到反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，否則測算出來的市場份額就失去了意義。

四、認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位時需注意的問題 測算市場份額后，若無相反的證據(jù)，司法機(jī)關(guān)即可根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，以企業(yè)的市場份額超過50%來推定其具有市場支配地位。然而在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，最終認(rèn)定企業(yè)具有市場支配地位時不能將市場份額作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，還需考慮行業(yè)特點及其他因素對支配地位的影響。

（一）市場份額推定支配地位具有內(nèi)在的不足

首先，市場份額具有一定的靜態(tài)性與滯后性。市場份額的計算基于經(jīng)營者過去和現(xiàn)在的經(jīng)營數(shù)據(jù)，反映其在特定時段的情況，具有一定的靜態(tài)性和滯后性。實際上，市場競爭是動態(tài)的過程，有些企業(yè)可能依據(jù)先發(fā)優(yōu)勢獲得大量的市場份額，但隨著技術(shù)的成熟，市場集中度迅速下降。若僅以某次測算的市場份額衡量企業(yè)的市場地位，則有可能得出錯誤的結(jié)論。另外，市場份額并未對潛在競爭者進(jìn)入市場的能力進(jìn)行評估。市場進(jìn)入壁壘往往是經(jīng)營者能否在相關(guān)市場上獲得支配地位的重要因素。在進(jìn)入壁壘較低的情況下，市場份額較大的經(jīng)營者對消費者實行壟斷定價，獲取高額利潤，潛在的競爭者會迅速加入到相關(guān)市場中，使壟斷定價難以維持。即使擁有較高市場份額，也無法獲得市場支配地位。

其次，市場份額并不必然反映企業(yè)的經(jīng)營情況。市場具有優(yōu)勝劣汰的機(jī)制，只有經(jīng)營情況良好的企業(yè)才能在競爭中獲得優(yōu)勢，逐漸形成支配能力。雖然在很多情況下，企業(yè)的市場份額越大，企業(yè)就越能獲得更多的收入和利潤。但是市場份額并非越大越好，若企業(yè)為了爭奪市場份額而支付了大量的成本，導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營情況持續(xù)惡化甚至虧損時，其競爭力反而受到了損失。尤其在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，免費服務(wù)+盈利業(yè)務(wù)成為了企業(yè)常見的經(jīng)營模式，為了擴(kuò)大市場份額，企業(yè)常通過補(bǔ)貼的方式來吸引免費客戶，若將來不能將市場份額轉(zhuǎn)化為利潤，企業(yè)很可能會因為經(jīng)營困難而退出市場。

再次，市場份額不能反映經(jīng)營者在行業(yè)中的核心競爭力。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，高新科技往往是企業(yè)的立足之本，企業(yè)擁有的專利技術(shù)、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)因素可能會對企業(yè)的市場力量產(chǎn)生較大的影響。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)和市場力量的關(guān)系，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在1995年頒布的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》中指出，執(zhí)法當(dāng)局并不假定專利、版權(quán)或者商業(yè)秘密會必然賦予其擁有者市場力量；但同時也提到，如果專利或者其他的知識產(chǎn)權(quán)的確授予了市場支配力量，那么這種市場支配力本身并不違反反壟斷法（7）。在某些場合下，界定市場支配地位時，關(guān)鍵設(shè)施的知識產(chǎn)權(quán)甚至比市場份額更有意義。如在中國DVD知識產(chǎn)權(quán)案中，據(jù)2002年數(shù)據(jù)統(tǒng)計，中國DVD產(chǎn)量已占世界產(chǎn)量的90%，該數(shù)據(jù)表明中國DVD占據(jù)了世界DVD市場的絕大部分市場份額。但實際情況卻是，國內(nèi)許多DVD企業(yè)只是進(jìn)行簡單拼裝工作，并未掌握DVD的核心元器件的生產(chǎn)技術(shù)，解碼芯片、機(jī)芯和光學(xué)頭等大都依賴進(jìn)口，因此當(dāng)6C、3C專利聯(lián)盟以及湯姆遜公司（8）等專利權(quán)人向我國DVD企業(yè)主張專利權(quán)時，直接使企業(yè)喪失成本優(yōu)勢，迅速失去了大量的市場份額，整個行業(yè)一片蕭條[12]。因此，在分析互聯(lián)網(wǎng)等高科技行業(yè)中經(jīng)營者的市場地位時，除市場份額以外，還需評估知識產(chǎn)權(quán)因素對市場地位的影響。

（二）市場份額并非認(rèn)定市場支配地位唯一標(biāo)準(zhǔn)

由于市場份額推定支配地位具有內(nèi)在的不足，故不應(yīng)將其作為認(rèn)定市場支配地位的唯一標(biāo)準(zhǔn)。為此，我國《反壟斷法》也做出了相應(yīng)的規(guī)定，除市場份額外，相關(guān)市場的競爭狀況、其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度等都是認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位的有關(guān)因素。在美國的微軟案中，聯(lián)邦上訴法院在已經(jīng)計算出微軟在Windows操作系統(tǒng)市場上擁有95%以上的市場占有率基礎(chǔ)上，還通過證明微軟長時間保持很高的占有率、微軟設(shè)置了很高的市場進(jìn)入壁壘、微軟實施了反競爭行為（捆綁銷售）等內(nèi)容進(jìn)一步確認(rèn)微軟的市場支配地位[13]。在歐盟微軟反壟斷案中，歐盟委員會基于微軟擁有超過90%的市場份額和操作系統(tǒng)市場存在很高進(jìn)入障礙的事實， 認(rèn)定微軟在個人電腦操作系統(tǒng)市場擁有歐洲共同體條約第82條項下的市場支配地位[14]。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，關(guān)鍵設(shè)施的知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等都可能對企業(yè)的市場支配地位產(chǎn)生影響。

（三）互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點應(yīng)成為重要考量因素

在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中，高市場份額往往意味著企業(yè)具有較強(qiáng)的市場力量。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，受行業(yè)特點的影響，市場份額與市場力量的關(guān)聯(lián)度相對降低。

1.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有高度的競爭性

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有高度的競爭性，經(jīng)營者之間、同一經(jīng)營者的同類產(chǎn)品之間都存在高度競爭。首先，經(jīng)營者之間存在激烈的競爭，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)即使占有大量的市場份額，如果未能及時研發(fā)新技術(shù)、提升用戶體驗，也非常容易在競爭中失去市場份額。在微軟案中，網(wǎng)景公司的Netscape Navigator瀏覽器在1995年占據(jù)了網(wǎng)絡(luò)瀏覽器95%的市場份額，但是在微軟捆綁銷售IE策略的影響下，市場份額迅速下降，到了2000年只剩下14%，2001年進(jìn)一步下降到7%，到2005年只剩下1.2%，最后只能逐漸地退出了瀏覽器市場[15]。由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域具有高度的競爭性，除市場份額數(shù)據(jù)外，還應(yīng)考察市場份額的穩(wěn)定性與持續(xù)性。其次，經(jīng)營者的同類產(chǎn)品之間也存在著激烈競爭。在軟件行業(yè)，新產(chǎn)品推出時，其用戶包括從舊版本升級到新版本的用戶以及直接購買新版本的用戶，若未能吸引舊用戶升級，則意味著新產(chǎn)品面臨著舊產(chǎn)品的競爭。

2.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有高度的創(chuàng)新性

創(chuàng)新推動著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的迅速發(fā)展，新產(chǎn)品的研發(fā)或新技術(shù)的應(yīng)用可能會對市場帶來較大的沖擊。如在手機(jī)操作系統(tǒng)領(lǐng)域，諾基亞有著深厚的技術(shù)積累，其推出的塞班系統(tǒng)在全球智能手機(jī)操作系統(tǒng)市場上長期處于領(lǐng)先的地位。但是，谷歌安卓系統(tǒng)和蘋果IOS系統(tǒng)的推出，給諾基亞帶來了強(qiáng)烈的沖擊，導(dǎo)致了塞班系統(tǒng)市場份額逐步萎縮。據(jù)國際數(shù)據(jù)公司（IDC）的數(shù)據(jù)顯示，2012年第三季度，安卓系統(tǒng)和蘋果公司IOS操作系統(tǒng)在全球智能手機(jī)操作系統(tǒng)市場所占份額分別為75%和14.9%，而塞班操作系統(tǒng)僅占4.3%[16]。面對市場的激烈競爭，諾基亞開始逐漸放棄塞班系統(tǒng)，并于2011年2月11日推出了新的運營策略，其中重要的一點，就是通過與微軟建立廣泛的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系來構(gòu)建新的全球移動市場競爭生態(tài)環(huán)境。Windows Phone操作系統(tǒng)將會作為諾基亞主要的智能手機(jī)平臺[17]。諾基亞公司在2012年第四季度財報中宣布，2011年中期發(fā)布的諾基亞808 PureView手機(jī)將成為諾基亞開發(fā)的最后一款搭載塞班（Symbian）系統(tǒng)的手機(jī)[18]。

五、結(jié)語

綜上所述，市場份額是衡量經(jīng)營者市場支配地位的重要因素，在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷實踐中，只有解決相關(guān)市場的界定及指標(biāo)的選擇等問題，才能準(zhǔn)確計算出互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場份額。評估互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場支配地位，除了考察市場份額外，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點、關(guān)鍵設(shè)施的知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)、標(biāo)準(zhǔn)等將成為重要的考量因素，若僅以市場份額認(rèn)定企業(yè)的市場支配地位，有可能得出錯誤的結(jié)論。

注釋：

（1）See United States v.Alcoa，148 F.2d 416（2d Cir.1945）.

（2）北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號。

（3）《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，第三條。

（4）北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號。

（5）See Case No COMP/M.4731–Google/DoubleClick.

（6）See Case No COMP/M.6281-MICROSOFT/SKYPE.

（7）See Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property Issued by the U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，April 6，1995.

（8）6C是指由東芝、松下、JVC、三菱電氣、日立、時代華納組成的DVD專利聯(lián)盟，3C是指由索尼、先鋒、飛利浦組成的DVD專利聯(lián)盟。

參考文獻(xiàn)：

[1]王磊.市場支配地位的認(rèn)定與反壟斷法規(guī)制[M].北京：中國工商出版社，2006：113.

[2]赫伯特·霍溫坎普.聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐[M].許光耀，江山，王晨，譯.第3版.北京：法律出版社，2009：86.

[3]王曉曄.經(jīng)濟(jì)全球化下競爭法的新發(fā)展[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005：253.

[4]北京奇虎科技有限公司.奇虎360公開訴騰訊壟斷案起訴狀[EB/OL].（2012-04-18）[2013-01-27].http：//tech.163.com/12/0418/10/7VC8EEIK000915BF.html.

[5]吳韜.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷案件中的相關(guān)市場界定：美國的經(jīng)驗與啟示[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2011，（05）：32.

[6]李劍.雙邊市場下的反壟斷法相關(guān)市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)[J].法商研究，2010，（5）：39.

[7]Mark Armstrong.Competition in Two-Sided markets[J].The RAND Journal of Economics，2006，37（3）：668.

[8]李慧穎，董篤篤，盧鼎亮.雙邊市場下反壟斷法適用若干問題分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2012，（04）：36.

[9]程貴孫，楊冬梅.雙邊市場：企業(yè)競爭策略性行為的新視角[J].管理評論，2008，（2）：43.

[10]張小強(qiáng).網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的反壟斷法規(guī)制[M].北京：法律出版社，2007：123.

[11]Richard B.McKenzie，Dwight R.Lee.How digital economics revises antitrust thinking[J].Antitrust Bull，2001，（46）：265-266.

[12]劉仁.中國DVD企業(yè)遭受專利缺失之痛[EB/OL].（2008-12-18）[2013-01-27].http：//www.sipo.gov.cn/ztzl/zxhd/ggkf/bdpl/hg/200812/t20081218_430596.html.

[13]王磊.市場支配地位的認(rèn)定與反壟斷法規(guī)制[M].北京：中國工商出版社，2006：116.

[14]羅先覺.美國、歐盟、韓國、日本微軟案件比較研究—以軟件產(chǎn)業(yè)中濫用支配地位的認(rèn)定和規(guī)制為視角[J].河北法學(xué)，2010，（12）：179.

[15]Eli Noam.Media ownership and concentration in America[M].New York：Oxford University Press Inc，2009：283.

[16]IDC.Top SIX smartphone Mobile operating systems， shipments，and market share，Q3 2012[EB/OL].[2013-01-27].http：//www.idc.com/getdoc.jsp？containerId=prUS23771812.

[17]Nokia Corporation.Nokia outlines new strategy， introduces new leadership，operational structure[EB/OL].（2011-02-11）[2013-01-27].http：//press.nokia.com/2011/02/11/nokia-outlines-new-strategy-introduces-new-leadership-operational-structure.

[18]Nokia Corporation.Nokia corporation Q4 and full year 2012 interim report[EB/OL].（2013-01-24）[2013-01-27].http：//press.nokia.com/2013/01/24/nokia-corporation-q4-and-full-year-2012-interim-report.