十談“工傷”新規(guī)則

陳敕赫

近期，人力資源和社會保障部（以下簡稱“人社部”）頒布了最新的《人力資源和社會保障部關于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》。針對實際操作中層出不窮的新問題，以及相同問題卻相去甚遠的迥異操作，筆者談談對該《意見》具體內(nèi)容的一些看法。

[法條一]《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）第十四條第五項規(guī)定的“因工外出期間”的認定，應當考慮職工外出是否屬于用人單位指派的因工作外出，遭受的事故傷害是否因工作原因所致。

[點 評]這是一條相對有利于資方的規(guī)定?，F(xiàn)實中常常碰到員工外出期間、工作期間甚至上下班途中，做一些與工作沒有關聯(lián)的私事，這一現(xiàn)象尤其在因公外出期間比較明顯，而實際操作中，又基本礙于外出系受傷的最先前提原因，因而擴大了工傷的認定范圍。從這條新規(guī)來看，顯然是要加以規(guī)范而不是一味地認定為工傷。

當然，就規(guī)定本身的闡述定義而言，仍比較模糊，沒有根本解決實質性的認定情形問題，引申出的諸如“工作必需事項”仍然無法明確，這可能是我們實踐中最需要清晰，但客觀上只能靠常識和公平合理的原則去衡量，無法得到一個十分準確的法律規(guī)定。

[法條二]《條例》第十四條第六項規(guī)定的“非本人主要責任”的認定，應當以有關機關出具的法律文書或者人民法院的生效裁決為依據(jù)。

[點 評]相信很多企業(yè)在處理工傷案件中都碰到過類似情形，員工上下班途中發(fā)生了交通事故，但是因為缺乏證據(jù)或者說是法律意識，并未報告交通管理部門出警處理或自行選擇私了處理。在這種情況下，對于責任的認定在法律上就無法通過證據(jù)來還原，雖然出于管理的規(guī)范和工傷基金理賠管理的角度，是合法合理的規(guī)定，但對于實際的受傷害員工而言，如何讓他們具備這種留有書面文書的意識，尚任重而道遠。

[法條三]《條例》第十六條第一項“故意犯罪”的認定，應當以司法機關的生效法律文書或者結論性意見為依據(jù)。

[點 評]本法條隱含地要求了認定期間需要有生效的法律文書才能作為例外情形排除工傷的認定，但是若在認定期間尚未有生效文書或結論性意見，是否適用后述“中止”的情形無法確定，以及如何解決認定期間限制和訴訟期間之間的矛盾，可能還要看具體的后續(xù)實施。當然對于可能較常競合的情形，交通肇事駕駛是屬于過失犯罪的范疇，另外，交通肇事罪的構成情形下，具體對應的責任認定也未必就是主要責任，因此對這條的理解上企業(yè)還是要謹慎，對于這些例外情形的認定還是交給相關部門更為妥當，不要主觀妄作判斷。

[法條四]《條例》第十六條第二項“醉酒或者吸毒”的認定，應當以有關機關出具的法律文書或者人民法院的生效裁決為依據(jù)。無法獲得上述證據(jù)的，可以結合相關證據(jù)認定。

[點 評]本法條與上述兩條規(guī)定在要求上相似，但是增設了一個通過證據(jù)認定的權限，那么這個證據(jù)規(guī)則的證明和認定要求就是相關部門需要面臨的挑戰(zhàn)；“醉酒吸毒”就更加是一個醫(yī)學和生理標準了，企業(yè)沒必要妄自猜測。

[法條五]社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發(fā)現(xiàn)勞動關系存在爭議且無法確認的，應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。在此期間，做出工傷認定決定的時限中止，并書面通知申請工傷認定的當事人。勞動關系依法確認后，當事人應將有關法律文書送交受理工傷認定申請的社會保險行政部門，該部門自收到生效法律文書之日起恢復工傷認定程序。

[點 評]工傷認定的前提是勞資雙方存在勞動關系，因此本規(guī)定是非常合理的，但是增設了社保部門中止認定的授權，法律表述上存在一定瑕疵。不過從解決問題的角度上，規(guī)定本身是比較合理的，若在認定期間并未發(fā)現(xiàn)或未知曉雙方對勞動關系存在爭議，如何解決工傷認定和勞動關系仲裁一致性，也是一個需要關注的問題。

[法條六]符合《條例》第十五條第一項情形的，職工所在用人單位原則上應自職工死亡之日起5個工作日內(nèi)向用人單位所在統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門報告。

[點 評]《條例》第十五條第一項情形的真實爭議案件已經(jīng)出現(xiàn)，但是縮短申報的時間，存在變相提高相對人義務的嫌疑，當然，就規(guī)定本身而言，并沒有規(guī)定超過5日未申報的后果是不再認定為工亡還是賠償項目承擔上有所限制，希望有關部門能有進一步的明確規(guī)定和說明。

[法條七]具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。

[點 評]本法條的出發(fā)點是保護勞動者的權益，但是是否和《意見》第五條判斷勞動關系的規(guī)定存在矛盾還需要進一步明確。

就本條描述的情形而言，產(chǎn)生的法律后果應該是發(fā)包單位和承包單位之間的合同關系，以及承包單位和員工之間的民事（包括勞動、雇傭、勞務）關系，本條直接規(guī)定由發(fā)包單位承擔工傷責任，如果從一般的邏輯上分析，發(fā)包單位不會為這些承包單位選任的“員工”繳納社會保險，那么賠償可以判定都需要發(fā)包單位來承擔，如此推理之下，這一條的規(guī)定顯然就與第五條的規(guī)定矛盾了，因為這種情形下，正是爭議是否存在勞動關系的情形。

另一方面，之前有關侵權的一些法律規(guī)定中都已明確，這種違法發(fā)包、轉包的人身損害賠償?shù)亩ㄐ约柏熑握J定，與本條的規(guī)定還是沖突不小，加之本規(guī)定屬于部門規(guī)范性文件，是否能被司法認可，是否能納入法律依據(jù)援引的范圍，都是需要打一個問號的。

[法條八]曾經(jīng)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，當時沒有發(fā)現(xiàn)罹患職業(yè)病，離開工作崗位后被診斷或鑒定為職業(yè)病的符合下列條件的人員，可以自診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)申請工傷認定，社會保險行政部門應當受理：

（一）辦理退休手續(xù)后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員；

（二）勞動或聘用合同期滿后或者本人提出而解除勞動或聘用合同后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的人員。

[點 評]這個是爭論已久的問題。一些地區(qū)如廣州、重慶也早已經(jīng)針對這些情形做出了一些特別的規(guī)定，而這個問題的爭議關鍵點，正是在于職業(yè)病的潛伏期與合法解除、終止之間的矛盾，由于社保部門呆板地認為認定職業(yè)病時一定需要有連續(xù)的工傷保險繳納記錄，否則拒絕理賠，這不但導致員工的權益無法得到保障，而且可以說也損害了公司的利益，因為公司之前的各種行為，包括在職期間繳納社保、離職的手續(xù)、補償也均合法，最后卻需要承擔一個違法情形才承擔的賠償后果，顯然是不公平的！

本條能夠結合職業(yè)病的特點、現(xiàn)實案件中的問題，以及客觀折射出的不公平做出相應調(diào)整，對企業(yè)來說肯定是一個福音。

[法條九]職工在同一用人單位連續(xù)工作期間多次發(fā)生工傷的，符合《條例》第三十六、第三十七條規(guī)定領取相關待遇時，按照其在同一用人單位發(fā)生工傷的最高傷殘級別，計發(fā)一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金。

[點 評]關于這一條中的情形，在人身損害賠償?shù)陌讣幸彩且粋€難點，不過并未一律就高執(zhí)行，而是一個非常復雜的累加公式，相對于法律價值的定義而言，人身損害案件中的這種處理顯然更為合理，希望本條的就高原則，只是一個權宜之計，未來能夠設計出一個更加合理的累進或累加的計算公式，畢竟不同的傷殘程度給受害員工帶來的影響是不同的。

[法條十]依據(jù)《條例》第四十二條的規(guī)定停止支付工傷保險待遇的，在停止支付待遇的情形消失后，自下月起恢復工傷保險待遇，停止支付的工傷保險待遇不予補發(fā)。

[點 評]《條例》直接定義成“不再發(fā)放待遇”，而不是一個暫時停止待情形消失后繼續(xù)恢復或補發(fā)原待遇的規(guī)定，這一條也是相對有利于企業(yè)方的規(guī)定，不過現(xiàn)實中確實比較常碰到員工小病大養(yǎng)的情形，若沒有任何制約員工“濫用權利”的行為，確實對企業(yè)也是不公平的。