論《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第九條第二款的程序效力

巴素默

摘 要：《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第九條第二款將行政規(guī)劃程序和房屋征收聯(lián)系起來(lái)，使得法院在行政訴訟中能夠?qū)φ魇諞Q定上游行為的程序合法性做出認(rèn)定。被征收人如果以行政規(guī)劃違反法定程序?yàn)橛芍鲝埑蜂N征收決定，則在行政規(guī)劃存在程序瑕疵的情況下有可能達(dá)到釜底抽薪的效果，使征收決定和作為征收決定前提的行政規(guī)劃都被撤銷。但是，目前法院無(wú)力承擔(dān)撤銷行政規(guī)劃背后的風(fēng)險(xiǎn)，且對(duì)行政規(guī)劃的程序合法性作出認(rèn)定有可能導(dǎo)致法院對(duì)抽象行政行為的審查，這使得法院在行政訴訟中回避此條的適用，本條款在行政訴訟中也會(huì)被虛置。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)劃；征收；行政程序；公眾參與

中圖分類號(hào)：D912.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2013）06-0115-02

一、“公眾參與”與行政程序

《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（簡(jiǎn)稱新《條例》）頒布已經(jīng)整整兩年，然而其實(shí)施效果與公眾之期待仍有較大差距：一方面，新《條例》較之前的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》在規(guī)范行政程序和完善權(quán)利救濟(jì)方面有了較大的進(jìn)步；另一方面，新《條例》在司法實(shí)踐中是否能夠充分發(fā)揮保障公民權(quán)利的功能，還有待觀察。本文以新《條例》第九條第二款為中心，從行政程序法角度探討其在行政訴訟中適用的可行性與可能性。

“公眾參與”作為行政程序法上“正當(dāng)程序”的必要組成部分已成為常識(shí)[1]，我國(guó)的行政程序法律規(guī)范中的聽證制度、信息公開制度等與公眾參與相關(guān)的制度也日漸完善。但有些“公眾參與”相關(guān)條款只是原則性宣示而缺乏具體操作步驟和追責(zé)機(jī)制，使得這些條款成為具文。具體到新《條例》，其第九條第二款明確把公眾參與、專家論證作為制定詳細(xì)規(guī)劃的必要程序，更有利于規(guī)范決策和規(guī)劃的制定，以及從源頭上保障公眾對(duì)房屋征收的知情權(quán)和參與權(quán)[2]。強(qiáng)調(diào)作出征收決定的具體程序的合法性來(lái)否定被征收人的主張，認(rèn)可了整個(gè)具體行政行為的程序合法性。那么，本條款對(duì)于行政行為的程序控制在司法上到底有何作用便值得去探究。

二、對(duì)新《條例》第九條第二款的分析

首先，從行政立法的宗旨出發(fā)，《條例》第九條第二款屬于規(guī)劃控制條款，與舊《條例》相比，本條款意圖構(gòu)建對(duì)行政征收之前的行政規(guī)劃的有效控制機(jī)制，正如王錫鋅教授所言，“規(guī)劃”才是規(guī)范征收保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的真正“源頭”[3]。而且，規(guī)劃在很大程度上決定征收范圍，規(guī)劃一旦確定則很難補(bǔ)救[4]。最初新《條例》的草案中并無(wú)此條款，本條款在草案第二稿中才出現(xiàn)，以凸顯規(guī)制規(guī)劃行為的重要性。從行政程序法的角度來(lái)說(shuō)，本條規(guī)制的對(duì)象是行政規(guī)劃，遵守行政程序在此顯得尤為重要。從其他相關(guān)的法律規(guī)范角度來(lái)說(shuō)，本條款對(duì)應(yīng)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條第一款，有上位法依據(jù)；同時(shí)，依據(jù)《政府信息公開條例》第十條和第十一條，對(duì)于行政規(guī)劃的論證的相關(guān)信息也屬于政府主動(dòng)公開的信息范圍，這也為《條例》第九條第二款的實(shí)施提供了可行的配套措施。在已經(jīng)存在法律和行政法規(guī)規(guī)范的情況下，《條例》不作重復(fù)性規(guī)定而用概括語(yǔ)言進(jìn)行設(shè)定程序性要求，正是為了強(qiáng)調(diào)行政規(guī)劃中公眾參與的重要性[5]。

其次，從新《條例》的整體角度來(lái)看，第九條作為第八條“公共利益”的延續(xù)，也存在著界定和限制公共利益的功能，第九條第二款是對(duì)征收決定的首層限制。從行政程序角度來(lái)講，本條款也是房屋征收補(bǔ)償?shù)男姓袨榈某绦蚱瘘c(diǎn)。既然規(guī)劃程序和之后的具體的征收決定程序?qū)儆谕徽?，那么本條也應(yīng)當(dāng)與之后的具體的程序規(guī)定一樣，具有同等的程序約束力和司法適用性。

從以上兩點(diǎn)，可以看出：在行政訴訟中，被征收人以征收人的征收前的規(guī)劃行為程序違法為由請(qǐng)求法院撤銷政府的征收決定從法律規(guī)定和立法精神上來(lái)講是完全可行的，而且還能夠發(fā)揮原告在行政訴訟舉證方面的優(yōu)勢(shì)：行政機(jī)關(guān)必須有充足證據(jù)證明其征收前的行政規(guī)劃行為符合法定程序，這能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)的行政規(guī)劃行為和征收決定的決策起到有力的制約作用。另外，被征收人選擇從行政規(guī)劃家督主張行政機(jī)關(guān)程序違法，說(shuō)明被征收人在維權(quán)的時(shí)候視角更為寬廣，策略選擇也更為理性。新《條例》將《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的規(guī)劃程序和房屋征收程序聯(lián)系起來(lái)，顯然是為原告主張被告違反行政程序提供了一個(gè)新理由。

然而，新《條例》第九條第二款在實(shí)踐中也存在著被虛置的危險(xiǎn)。本條使得抽象的行政規(guī)劃與被征收人具體的權(quán)益產(chǎn)生聯(lián)系。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條屬于抽象規(guī)定，在新《條例》出臺(tái)前，原《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第三條雖然規(guī)定：“城市房屋拆遷必須符合城市規(guī)劃”，但并沒有對(duì)行政規(guī)劃的做出進(jìn)行程序性限制，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條是否能夠作為否定拆遷行為程序合法性的理由，則并無(wú)明確說(shuō)法。新《條例》將征收和拆遷分離，并在征收程序中明確將公眾參與和科學(xué)論證作為行政征收的合法性要件，以保證規(guī)劃的科學(xué)性和民眾的可接受性，正如有人認(rèn)為，新《條例》第九條第二款的規(guī)定，意在防止“偽論證”的出現(xiàn)，而為達(dá)此目的需要建立論證司法審查制度[6]。那么，城鄉(xiāng)規(guī)劃材料，包括做出城鄉(xiāng)規(guī)劃材料的程序記錄，都是行政訴訟中法院審查的對(duì)象。這實(shí)質(zhì)上是司法權(quán)的擴(kuò)張。而對(duì)行政規(guī)劃的司法審查，其實(shí)質(zhì)是對(duì)公共利益的限制。如果說(shuō)新《條例》第八條關(guān)于公共利益的界定主要是針對(duì)行政機(jī)關(guān)，在行政訴訟中法院可以通過(guò)對(duì)第八條的復(fù)述而避免對(duì)“公共利益”做出具體的認(rèn)定，那么，第九條第二款則表明：未經(jīng)廣泛征求社會(huì)意見并科學(xué)論證，以實(shí)現(xiàn)公共利益作為前提的行政規(guī)劃是可撤銷的。面對(duì)原告以具體的理由主張個(gè)案當(dāng)中涉及的行政規(guī)劃程序違法，法院很難簡(jiǎn)單否定。但如果一旦認(rèn)定行政規(guī)劃未經(jīng)廣泛征求意見和科學(xué)論證（或者論證不科學(xué)），則撤銷的不僅僅是具體的征收決定，同時(shí)還要撤銷全部或部分行政規(guī)劃。這種風(fēng)險(xiǎn)是法院所不愿承受的，法院既不愿刺激行政機(jī)關(guān)，也不愿激被征收人。而且在訴訟中，適用本條款可能導(dǎo)致法院對(duì)抽象行政行為的審查，進(jìn)而直接突破《行政訴訟法》的規(guī)定，如下圖所示：

因此，在行政訴訟中法院要判斷規(guī)劃行為的程序合法性，首先要判斷行政規(guī)劃是具體行政行為還是抽象行政行為，但是對(duì)具體行政行為和抽象行政行為的區(qū)分應(yīng)當(dāng)在立案審查之時(shí)完成。此類案件特殊之處就在于，被征收人起訴并非直接針對(duì)行政規(guī)劃行為，作為征收決定上游行為的行政規(guī)劃行為并不能在立案時(shí)予以定性。

三、結(jié)論

從法律和行政法規(guī)的立法原意出發(fā)，新《條例》第九條第二款本身應(yīng)該是被征收人的殺手锏，它將行政程序?qū)φ魇盏囊?guī)制回溯到征收的上游行為：行政規(guī)劃。這一規(guī)定不僅為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條在行政訴訟中的適用開辟了途徑，同時(shí)也使得行政程序的規(guī)制徹底貫穿了國(guó)有土地上房屋征收和補(bǔ)償?shù)恼麄€(gè)過(guò)程。但是，本條款的司法適用意味著法院將承擔(dān)起更大的職責(zé)，也有可能導(dǎo)致法院對(duì)抽象行政行為的合法性審查，在《行政訴訟法》等相關(guān)法律修改之前，法院在實(shí)踐中并不大可能從行政程序的角度來(lái)適用本條款，被征收人在行政訴訟中試圖以該條款為依據(jù)申請(qǐng)法院撤銷行政征收決定，應(yīng)該會(huì)是徒勞的。

在新《條例》頒布后，政府在按照舊《條例》的思路，主張城鄉(xiāng)規(guī)劃與征收拆遷的絕對(duì)分離，則有狡辯之嫌。如果政府要避免在此處出現(xiàn)尷尬，要么嚴(yán)格遵守行政規(guī)劃的法定程序，認(rèn)真進(jìn)行意見收集和科學(xué)論證，或者將規(guī)劃草案提交同級(jí)人大或人大常委會(huì)，由權(quán)力機(jī)關(guān)通過(guò)，則可規(guī)避這類風(fēng)險(xiǎn)。從被征收人角度來(lái)說(shuō)，新《條例》第九條第二款仍然應(yīng)當(dāng)作為其維權(quán)的重要依據(jù)之一。盡管在訴訟中，被征收人“釜底抽薪”的可能性不大，但如果政府在行政規(guī)劃的制定方面真有程序瑕疵，則被征收人應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律法規(guī)維權(quán)。本條真正落實(shí)，一要靠行政機(jī)關(guān)自身程序意識(shí)的增強(qiáng)，二要靠法院的通過(guò)行政訴訟進(jìn)行監(jiān)督。只有讓行政機(jī)關(guān)意識(shí)到違反行政程序的風(fēng)險(xiǎn)，監(jiān)督才能夠起到實(shí)效。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕湯德宗.行政程序法論[M].臺(tái)北：元照出版公司，2005.65.

〔2〕褚建好，等.國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)務(wù)指南[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012.46.

〔3〕王錫鋅.國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例專家解讀與法律適用[M].北京：中國(guó)法制出版社，2011.54.

〔4〕薛剛凌：國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例理解與運(yùn)用[M].北京：中國(guó)法制出版社，2011.53.

〔5〕國(guó)務(wù)院法制辦公室農(nóng)林城建資源環(huán)保法制司.國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例[M].北京，中國(guó)法制出版社，2011.47.

〔6〕王達(dá).國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例解讀[M].北京：中國(guó)市場(chǎng)出版社，2011.85.