試析代孕的刑法規(guī)制

[摘 要]代孕改變了傳統(tǒng)的生命孕育方式，引發(fā)出一系列道德、宗教、法律等問題，我國通過行政法規(guī)的形式禁止醫(yī)療機構(gòu)及其人員進(jìn)行代孕，但地下代孕屢禁不止。通過理論上和實踐上，對代孕犯罪化的考察，在我國的特殊文化背景下，代孕在我國不僅不具有倫理的正當(dāng)性，而且具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)為刑法所禁止。

[關(guān)鍵詞]基因代孕；妊娠代孕；犯罪化；刑法規(guī)制

我國在行政立法禁止代孕的情形下，代孕現(xiàn)象仍然很猖獗，引發(fā)一系列道德困境、社會矛盾。由代孕引起的刑法問題，就應(yīng)該嚴(yán)格的按照刑法進(jìn)行規(guī)制。但是，代孕畢竟是一種新技術(shù)，以現(xiàn)有的刑法只能規(guī)制代孕引起的關(guān)于刑事法律關(guān)系的問題，很多都是涉及到刑法邊緣或者該規(guī)制卻不能規(guī)制的地方。本文在綜合已有研究成果的基礎(chǔ)上提出一些對實踐有用的建議。

一、代孕的概念及現(xiàn)狀

（一）代孕的概念

代孕屬于人類輔助生殖技術(shù)的一種，產(chǎn)生的時間是上世紀(jì)70年代末。代孕的產(chǎn)生給許多不孕不育的夫婦帶去希望的同時，也給人類帶來了前所未有的、無盡的煩惱和擔(dān)心，伴隨著代孕技術(shù)的迅猛發(fā)展而帶來的相當(dāng)多的無法想象、無法理解、無法接受甚至無法解決的倫理、道德、法律問題。代孕行為，是指女性自愿接受他人委托，出借或者出租自己的子宮，通過受孕、妊娠、生產(chǎn)，并將分娩出的子女交給委托夫妻，繼而放棄血緣母親之一切權(quán)利的行為。在代孕行為關(guān)系中，將委托方之妻子稱作委托妻子，將委托方之丈夫稱作委托丈夫，將代為懷孕的婦女稱作代孕母親，將通過代孕行為所生子女稱作代孕子女。[1]

關(guān)于代孕的分類，可以概括為以下兩種：第一，根據(jù)代孕母親與代孕子女是否有基因關(guān)系，可以分為妊娠代孕和基因代孕；妊娠代孕，是委托夫妻（ 或捐贈者） 的生殖細(xì)胞經(jīng)由試管內(nèi)授精后，將胚胎植入代孕者子宮的過程。代孕者只提供子宮，不提供卵子。妊娠代孕具體分為四種：（1）受精胚胎來自于委托丈夫與妻子的生殖細(xì)胞，（2）受精胚胎來自于委托丈夫與供卵者的生殖細(xì)胞，（3）受精胚胎來自于委托妻子與供精者的生殖細(xì)胞，（4）受精胚胎來自于供精者與供卵者的生殖細(xì)胞。無論使用何種方式，代孕者均僅提供子宮、培育胎兒成熟并將其分娩出，與胎兒并不產(chǎn)生基因聯(lián)系?；虼?，是指將委托丈夫（ 或捐贈者） 的精液植入代孕者體內(nèi)繼而與代孕者卵子結(jié)合、受孕、生產(chǎn)的過程。代孕者同時提供子宮與卵子， 因而與胎兒之間具有基因關(guān)系。第二，根據(jù)代孕是否具有商業(yè)性，可以分為有償代孕和無償代孕，或者說是商業(yè)性和非商業(yè)性代孕。代孕過程不包含任何金錢和物質(zhì)酬謝或者補償代母所有相關(guān)費用，是非商業(yè)化代孕。代母收取超過合理補償?shù)馁M用，代母可能為經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動的是商業(yè)化代孕。

（二）代孕的現(xiàn)狀

在國外，代孕市場非?；鸨?。據(jù)美國媒體稱，印度代孕服務(wù)在三年時間內(nèi)已經(jīng)翻了三倍，代孕已經(jīng)逐漸成為印度的標(biāo)志性產(chǎn)業(yè)，價格低廉，成本僅是美國的1/6；而在被稱為“同性戀者的天堂”的美國加利福尼亞州，代孕更是早在多年以前便開始成為一種潮流。[2]在我國也存在代孕現(xiàn)象，如代孕網(wǎng)站、代孕公司、代孕中介，還有很多中介還開設(shè)辦事處，從事非法的“有償代孕”，原本完全在地下進(jìn)行的有償交易正慢慢轉(zhuǎn)為半公開化。

我國關(guān)于代孕的規(guī)定是衛(wèi)生部在2001年2月20日頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以及在2003年8月頒布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》，其中禁止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實施任何形式的代孕技術(shù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?，F(xiàn)階段我國關(guān)于代孕的態(tài)度是相當(dāng)明確的，即禁止實施任何形式的代孕，而且屬于行政立法禁止模式。而刑事法律規(guī)范亦無相關(guān)立法對代孕行為進(jìn)行規(guī)制。代孕是否應(yīng)當(dāng)被作為犯罪而追究刑事責(zé)任的問題，是人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展過程中為中外法學(xué)家乃至倫理學(xué)家們爭議的問題。

二、代孕犯罪化之爭

國內(nèi)外法學(xué)界在這一問題上主要形成了以下三種觀點：其一是肯定說，即支持刑法禁止代孕，認(rèn)為代孕客觀上會產(chǎn)生嚴(yán)重危害社會的后果，應(yīng)當(dāng)為法律尤其是刑法所禁止。具體理由包括違背自然規(guī)律說、買賣嬰兒說、割裂母親與孩子關(guān)系說、有害代母說等。[3]其二是否定說，即反對刑法禁止代孕，認(rèn)為代孕可以滿足不孕夫婦生育健康孩子的愿望，消除不育者的痛苦和鞏固不育者的婚姻，有利于實現(xiàn)不孕夫妻的生育權(quán)；而且客觀上也有利于那些希望能夠通過代孕來幫助他人的代理母親實現(xiàn)幫助他人的愿望，它實際上是一種“合作生殖”；[4]此外，代孕的實質(zhì)是代母通過行使其身體權(quán)來幫助委托夫妻行使其本可通過自然方式實現(xiàn)的生育權(quán)；第三種觀點是折中說，該說指出，只有在仔細(xì)分析了代孕母親的利弊，同時結(jié)合各個國家的現(xiàn)實情況后，才能對是否允許代孕母親的存在這一問題作出正確的回答。該說認(rèn)為，對于代孕，刑法不應(yīng)一刀切，而應(yīng)區(qū)別情況分別予以禁止或允許。對于酬金代孕、捐胚代孕和使用代母卵子的代孕，應(yīng)當(dāng)加以禁止，而對于除此之外的其他代孕則應(yīng)當(dāng)允許。[5]上述是關(guān)于代孕犯罪化的理論之爭，下面我們考察各國關(guān)于代孕的立法，及刑法規(guī)制的情況。

從其他國家或地區(qū)的立法實踐來看，在允許代孕行為的國家或地區(qū)，立法與判例亦呈現(xiàn)出多樣性與開放性。英國法院從子女最佳利益原則出發(fā)，確定親子身份歸屬；美國的某些州法院依據(jù)代孕協(xié)議對子女的歸屬做出裁判；立法上允許代孕的國家，對代孕都持有非常審慎的態(tài)度，一般只允許非商業(yè)性代孕，為醫(yī)學(xué)治療不育的手段而使用，并為代孕設(shè)置一些“門檻”，對代孕的條件、申請、代孕合同等問題予以規(guī)制。代孕視為犯罪而給予刑法制裁的國家和地區(qū)不乏其例，如德國、英國、法國以及我國香港地區(qū)等。如瑞典認(rèn)為，代孕母親是違背法律基本原則的，所以代生協(xié)議是無效的。英國1985年通過的《代孕協(xié)議法》中，就專門對圍繞代孕而引發(fā)的犯罪進(jìn)行了明確規(guī)定。[6]

三、代孕的犯罪化

我們應(yīng)該如何規(guī)制代孕呢，是否應(yīng)允許代孕的合理使用，比如允許利他型代孕、禁止商業(yè)化代孕、禁止代孕中介等，代孕是否應(yīng)該犯罪化？筆者結(jié)合我國的文化傳統(tǒng)和實踐，認(rèn)為代孕應(yīng)該犯罪化，刑法應(yīng)當(dāng)禁止代孕行為。

（一）代孕犯罪化的必要

犯罪社會學(xué)的理論認(rèn)為，犯罪是以一定的社會價值觀念為標(biāo)準(zhǔn)對反社會行為所作出的否定性價值評價，而所謂的社會價值觀念首先是一種社會倫理價值觀念。因此，筆者以為，判斷法律是否允許代孕以及代孕究竟是否具有犯罪性，首要的標(biāo)準(zhǔn)就是要看這種行為是否具有倫理上的正當(dāng)性。從法理上分析，犯罪是極端違反人類倫理并且嚴(yán)重危害社會秩序的行為，被倫理道德評價為否定的行為才屬于犯罪的范疇。很明顯，代孕屬于一類嚴(yán)重違反生命倫理的行為，對正常的社會公共秩序造成了相當(dāng)嚴(yán)重的破壞，根本無法得到道德倫理的支持，應(yīng)當(dāng)被界定為犯罪行為而追究相關(guān)當(dāng)事人的刑事責(zé)任。

再從倫理的角度來加以考量，代孕顯然是一種違背生命倫理的行為，它客觀上會帶來人類現(xiàn)有觀念所遠(yuǎn)無法解釋、說明和接受的一些重大倫理難題。母親經(jīng)過十月懷胎與嬰兒產(chǎn)生了割不斷的血緣和親情關(guān)系，我們確實難以借法律之名義來剝奪一位母親最自然、基本的情感訴求。

其次，從生殖醫(yī)學(xué)的角度來說，代孕作為代母利用自己的子宮為他人生育子女的行為是違背人類生殖規(guī)律的———不管其是否建立在商業(yè)基礎(chǔ)上，這一點具有無法否定的倫理非難性。又從社會學(xué)的角度來說，代孕無法解決代母與嬰兒之間的關(guān)系問題。盡管從基因?qū)W的角度上來說，妊娠代孕代兒與代母不一定有基因關(guān)系，但是，代兒與代母的生物學(xué)關(guān)系卻是不容割斷和抹殺的———因為代兒與代母之間畢竟有一個臍帶相連，這使得我們很難從生物學(xué)的角度上完全否定代母與代兒之間的母子關(guān)系。這樣一來，客觀上就會出現(xiàn)一個孩子有兩個生物學(xué)意義上的母親的情況，從而打破人類原有的婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)固。[7]同時，代孕母親的代孕行為也可能會造成人倫關(guān)系的混亂，使人類生命倫理秩序的穩(wěn)定面臨威脅。這一情況在親屬間相互代孕的時候最容易出現(xiàn)，如母親為女兒代孕、姐姐為弟媳代孕等。而基因代孕來說，則無論是在基因?qū)W上還是在社會學(xué)上，代孕母親都是代兒的母親，其倫理的非難性更大。至于商業(yè)化代孕，則更是得不到倫理的支持。

以此來加以分析，筆者認(rèn)為，代孕，對人類社會生命倫理秩序的穩(wěn)定帶來了危害，具有顯而易見的社會危害性，應(yīng)當(dāng)被視為犯罪而由刑法所明文禁止。

（二）代孕犯罪

我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，犯罪應(yīng)當(dāng)具備以下三個基本的特征，即刑事違法性、社會危害性以及刑罰當(dāng)罰性，在這些基本的特征中，嚴(yán)重的社會危害性對界定某種行為是犯罪行為具有決定性意義。代孕犯罪是與研究、實施代孕技術(shù)密不可分的犯罪，是在研究、實施代孕技術(shù)的過程中，由于某種行為具有社會危害性、刑事違法性以及刑罰當(dāng)罰性，而被評價為犯罪行為。代孕犯罪作為犯罪的一種，同樣具有這三個特征。代孕技術(shù)是最近幾十年才逐漸興起，與之相伴而生的犯罪也呈現(xiàn)愈演愈烈之勢，各國立法者開始認(rèn)識到代孕的社會危害性以及嚴(yán)重違背人類生命倫理，紛紛將其納入本國法律特別是刑事法律的規(guī)制范圍，制定了一系列相關(guān)的刑事法律，如上述的德國、英國和法國。

由于代孕技術(shù)在我國的起步比較晚，所以實施代孕技術(shù)所帶來的問題評析的違法犯罪行為尚未引起法學(xué)界特別是刑法學(xué)界的廣泛關(guān)注和重視。有學(xué)者提出，代孕犯罪屬于一個類罪的范疇。代孕犯罪的涵蓋范圍比較廣，并不單單是一個罪名，而是包括許多罪名的一類犯罪。實施代孕技術(shù)過程中的許多行為都可能涉及犯罪行為，如刊登、制作、發(fā)送代孕廣告罪；從事代孕業(yè)務(wù)罪等。它應(yīng)當(dāng)包含實施代孕技術(shù)過程中的一系列的犯罪的總稱，故將其定義為：代孕犯罪是指有關(guān)組織、機構(gòu)、法人或者個人實施代孕技術(shù)所造成的、危害人類生命倫理秩序的、存在嚴(yán)重社會危害性的一系列行為的總和。[8]筆者比較贊同這種設(shè)想。代孕犯罪涉及委托代孕方、代孕母親、代孕中介組織、醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員及行政監(jiān)管工作部門中的工作人員的刑事責(zé)任等等。

（三）代孕涉及的相關(guān)犯罪及規(guī)制

在現(xiàn)實生活中，在實施代孕技術(shù)的過程中，代孕犯罪涉及到的五類犯罪主體，他們的行為可能觸及到現(xiàn)行刑法的常見罪名。（1）合同詐騙罪。注冊虛假的中介公司、代孕注冊虛假的代孕中介公司，并以此名義與委托代孕方簽訂代孕合同，收取預(yù)付款的行為，后逃跑的就符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件；（2）詐騙罪。利用他人的需要謊稱代孕母進(jìn)行詐騙的；（3）虛假廣告罪。有些代孕中介公司為了經(jīng)濟(jì)利益的最大化，對提供的代孕服務(wù)進(jìn)行夸大宣傳、虛假宣傳，將自己的業(yè)務(wù)范圍不斷擴大，以期吸引更多的委托代孕方和代孕母親。（4）遺棄罪。孩子屬于殘疾或其他情形委托方和被委托方都不要孩子的情形下，如果委托代孕方與代孕子女有基因關(guān)系，根據(jù)代孕合同，委托代孕方是代孕子女法律意義上的父母，依法承擔(dān)扶養(yǎng)代孕子女的義務(wù)，將代孕子女遺棄，那么委托代孕方的行為符合遺棄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。（5）拐賣或拐騙兒童罪，非商業(yè)性的代孕，代孕母親根本就沒有收取任何報酬，因而其并不具有出賣子女以獲取經(jīng)濟(jì)利益的目的，其代孕的行為不屬于買賣自己的“親生子女”，不構(gòu)成拐賣兒童罪。商業(yè)代孕的情形下，基于代孕合同，親權(quán)是歸于委托方，代孕母沒有對親權(quán)提出異議的情況下，也不是出賣自己的孩子，不構(gòu)成拐賣兒童罪。但如上述A的情形，可能構(gòu)成拐騙兒童罪。在我國只有相關(guān)行政法規(guī)定的代孕母親從委托代孕方的監(jiān)護(hù)下，將孩子帶走的行為屬于“使孩子脫離家庭或其監(jiān)護(hù)人”，毫無疑問對委托代孕方的家庭穩(wěn)定性帶去了嚴(yán)重的破壞，完全符合拐騙兒童罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)追究代孕母親相應(yīng)的刑事責(zé)任。

綜上，我國在行政立法禁止代孕的情形下，代孕現(xiàn)象仍然很猖獗，引發(fā)一系列道德困境、社會矛盾。由代孕引起的刑法問題，就應(yīng)該嚴(yán)格的按照刑法進(jìn)行規(guī)制。但是，代孕畢竟是一種新技術(shù)，以現(xiàn)有的刑法只能規(guī)制代孕引起的關(guān)于刑事法律關(guān)系的問題，很多都是涉及到刑法邊緣或者該規(guī)制卻不規(guī)制的地方。這就類似于器官移植的相關(guān)犯罪，

或許將來隨著我國國民觀念的容忍和開放可以接納代孕并合理的限制和使用代孕。醫(yī)療科技的發(fā)展，患者的需要及國民接納的范圍內(nèi)，可以器官移植，但不得非法買賣器官。或許，將來我們可以允許妊娠代孕，但是商業(yè)代孕、代孕中介獲取非法利益等行為是必為刑法所禁止的。

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[作者簡介]吳娟，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院。