有限刑民一體觀

楊鵬　章文丹

德國刑法學(xué)者克勞斯·羅克辛指出，“刑法與民法在概念上的明確區(qū)別，是19世紀(jì)法學(xué)的重大成就。但在今日，我們認(rèn)為此項(xiàng)嚴(yán)格區(qū)別是一個(gè)錯(cuò)誤觀念，刑法與民法的再接近實(shí)有必要?！绷_克辛的觀點(diǎn)無疑給我們指出了刑民關(guān)系的歷史演進(jìn)線索：訴訟制度從刑民合一到刑民分離再到刑民融合的發(fā)展過程本身就是程序技術(shù)性、科學(xué)性逐漸增強(qiáng)的過程。

一、有限刑民一體觀的根源——不法行為

刑民交叉案件是“同一法律行為同時(shí)違反了不同性質(zhì)的實(shí)體法律規(guī)范而引起的不同法律責(zé)任的案件，其所反映的法律關(guān)系往往交織、錯(cuò)綜復(fù)雜，于是就產(chǎn)生了不同訴訟交叉的問題。在實(shí)踐中矛盾最為突出、最常見的是因犯罪行為引起的刑事訴訟與民事訴訟的并存，通常被稱之為刑民交叉訴訟”。對于刑民交叉案件最為主要的表現(xiàn)形式認(rèn)為是：“因同一法律事實(shí)同時(shí)侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成刑民案件交叉。此類交叉實(shí)質(zhì)上是源于法規(guī)競合，由于刑法和民法都對該項(xiàng)法律事實(shí)作了相應(yīng)的規(guī)定，且竟相要求適用于該法律事實(shí)，造成刑民案件的交叉。”

在不同國家及國家不同歷史時(shí)期，對刑事與民事責(zé)任競合時(shí)沖突解決模式并不相同，正是由于社會法律關(guān)系主體的行為紛繁復(fù)雜，部分主體的行為一方面既產(chǎn)生嚴(yán)重的社會危害性，另一方面又同時(shí)侵犯到其他法律關(guān)系主體的合法民事權(quán)益，這種情形下同時(shí)產(chǎn)生行為主體所必須應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兩種不同的的刑事責(zé)任與民事責(zé)任?！靶袨橹黧w所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任與民事責(zé)任又往往通過刑事附帶民事、刑事調(diào)解、當(dāng)事人和解程序的方式來解決，刑事責(zé)任與民事責(zé)任出現(xiàn)交融的格局，如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任與民事責(zé)任的銜接與協(xié)調(diào)，已經(jīng)成為刑法學(xué)者與民法學(xué)者面臨的共同的課題”。刑事責(zé)任作為民事侵權(quán)行為的最后一道防線，是民事責(zé)任的補(bǔ)充，當(dāng)然成為權(quán)利保護(hù)強(qiáng)有力的最終保障。在民事責(zé)任不能彌補(bǔ)受害人損失的前提下，刑事責(zé)任才有必要介入。

無論是民事侵權(quán)還是刑事犯罪都以行為人實(shí)施了違法的行為作為前提條件，只是該行為所造成的社會危害性的程度有一定差別，二者存在一定的聯(lián)結(jié)點(diǎn)?！懊袷虑謾?quán)是行為人由于自身過錯(cuò)侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)益而應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任的行為；而刑事犯罪是由行為人故意或過失實(shí)施了危害社會、具有刑事違法性及其應(yīng)受刑罰懲罰性的犯罪行為”。學(xué)者肖建華認(rèn)為：“要求民事訴訟與刑事訴訟分開，無疑是強(qiáng)調(diào)民事訴訟和刑事訴訟各自的特殊性為出發(fā)點(diǎn)，不論是民事侵權(quán)亦還是刑事犯罪，兩者的存在都是以行為人實(shí)施了違法行為為前提條件，二者根本區(qū)別在于其行為所造成的社會危害性程度在某種程度上的差異，也就是說當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)展到一定嚴(yán)重程度時(shí)就轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌路缸?，而民事侵?quán)與刑事犯罪的臨界點(diǎn)無疑是把握好民事侵權(quán)與刑事犯罪行為的關(guān)健”。侵權(quán)行為法和刑法的規(guī)范共同構(gòu)成一個(gè)權(quán)利保障的體系，不僅是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，而且也將形成韋伯所稱的現(xiàn)代法治所要求的“形式合理化”。侵權(quán)法和刑法的協(xié)調(diào)配合以及共同對權(quán)利實(shí)行嚴(yán)密保護(hù)，是法治社會的重要特點(diǎn)。

二、有限刑民一體觀的本源——不法責(zé)任

歸責(zé)是決定行為人對于自身所實(shí)施的行為在法律價(jià)值判斷上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)某種民事、刑事或行政等法律責(zé)任。民刑歸責(zé)即在立法上決定行為人對其所實(shí)施的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任或者是承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。顯然根據(jù)立法者既存的有效法律標(biāo)準(zhǔn)，行為歸于民事者，即屬民事侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；行為歸于刑事者，即屬刑事違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任?！胺▏鴮W(xué)者丹克（Tun）指出：大多數(shù)國家的法律都經(jīng)歷了一個(gè)從侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任合一到逐漸分離的過程”。民事歸責(zé)所帶來的民事責(zé)任與刑事歸責(zé)所帶來的刑事責(zé)任，兩者之間存在著其本質(zhì)的共同性與形式上的差異性。

“我國民法理論界認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法是有關(guān)民事侵權(quán)責(zé)任的法律制度或法律規(guī)范。刑法理論中與民事侵權(quán)責(zé)任相對應(yīng)的即刑事責(zé)任。之所以用侵權(quán)二字來對民事責(zé)任進(jìn)行限定，是由于民事責(zé)任的外延比較寬泛，其中包括與刑事責(zé)任無關(guān)的違約責(zé)任等，因而用侵權(quán)民事責(zé)任以示與其他責(zé)任的區(qū)別，事實(shí)上只有侵權(quán)責(zé)任這一部分內(nèi)容與刑事責(zé)任存在原始的對接關(guān)聯(lián)，用‘侵權(quán)責(zé)任法替代‘侵權(quán)行為法不但符合邏輯規(guī)律，也符合客觀現(xiàn)實(shí)”?！昂侠淼卮_立了刑事責(zé)任在整個(gè)刑法理論中的核心地位，使犯罪這一定性問題退居為刑事責(zé)任成立的一個(gè)前提，決定刑事責(zé)任的有無。刑罰作為承擔(dān)刑事責(zé)任的一種方式，定罪免處與之并列而行，也是刑事責(zé)任的一種承擔(dān)方式”。如果將上述刑法理論引入到民事侵權(quán)責(zé)任制度中，則侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件也能決定民事責(zé)任的有無，不同的規(guī)則原則決定不同侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

三、有限刑民一體觀的實(shí)踐——刑事附帶民事

刑事附帶民事訴訟，對民事糾紛進(jìn)行調(diào)解。從刑事調(diào)解看民事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的公法化。刑事案件的調(diào)解主要是兩類：第一、刑事自訴案件可以調(diào)解；第二、刑事附帶民事案件可以調(diào)解。對于自訴案件的調(diào)解，筆者贊同大部分學(xué)者的觀點(diǎn)，即自訴案件的調(diào)解等同于當(dāng)事人和解程序。大部分學(xué)者認(rèn)為：“刑事附帶民事訴訟制度設(shè)立的理想目標(biāo)：一是要使被告人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任和民事責(zé)任一體化地予以解決，從而簡化訴訟程序，提高辦案效率，避免司法資源的浪費(fèi)。二是要加強(qiáng)對刑事被害人合法民事權(quán)益的保護(hù)，使被害人受損的權(quán)利得到及時(shí)補(bǔ)救”。

附帶民事責(zé)任具有一定的公法化特征。在2009年9月4日通過的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！边@個(gè)規(guī)定實(shí)際上是刑民責(zé)任相互影響的問題，附帶民事訴訟中的民事責(zé)任實(shí)現(xiàn)可以概括為：一個(gè)行為，兩種責(zé)任。行為是指不管是民事侵權(quán)還是刑事犯罪都是不法行為，責(zé)任是指法律上的民事責(zé)任和刑事責(zé)任。無論從調(diào)解制度的內(nèi)容還是司法實(shí)踐的表現(xiàn)，都可以看出附帶民事訴訟案件中民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)呈現(xiàn)出一定的公法化特征，即表現(xiàn)為：犯罪人積極賠償?shù)模粌H影響到刑事責(zé)任的定性，還影響到刑罰的輕重。我國附帶民事訴訟使民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)具有一定的公法化特征，域外也不例外?！胺▏鳛樽钤绱_立現(xiàn)代意義上附帶民事訴訟的國家，也是當(dāng)今附帶民事訴訟最完整、最完善的國家。1808年《法國刑事訴訟法》首次以刑事訴訟法典的形式將其固定下來，并稱為‘公訴附帶私訴，其民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)更具有公法化的特征” 。由于公法化特征的存在，盡管我國目前的刑事附帶民事訴訟實(shí)行的是“全額補(bǔ)償原則”，但受被告人經(jīng)濟(jì)因素等各種因素影響，多數(shù)判決只是流于形式，很難彌補(bǔ)受害人的損失。尤其是需判處被告人死刑立即執(zhí)行的案件，被害人及其近親屬受到的損失最大，而這一損失也最不可能得到補(bǔ)償，在被告人被執(zhí)行死刑后，刑事附帶民事判決幾乎100%地?zé)o法執(zhí)行。

四、有限刑民一體觀的發(fā)展—當(dāng)事人和解程序

近年來，隨著“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策、“和諧司法”理念的倡導(dǎo)，當(dāng)事人和解程序在我國的實(shí)踐開展得如火如荼，取得了一定的成績，帶來了一些積極的社會影響，但也存在著一些問題，如和解手段的單一性、和解對象的狹窄性以及調(diào)解機(jī)構(gòu)（人）的不適當(dāng)性等。當(dāng)事人和解程序比較看重犯罪人對被害人的經(jīng)濟(jì)賠償，這點(diǎn)整體思路是對的，但實(shí)踐中過于強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)賠償而忽視了精神層面的修復(fù)，尤其是被害人報(bào)復(fù)情感的發(fā)泄，或者反其道而行之，導(dǎo)致“罰了不陪”或者“賠了不罰”現(xiàn)象的出現(xiàn)，“造成民眾對當(dāng)事人和解程序的極大誤解，認(rèn)為當(dāng)事人和解程序就是‘以錢買刑，造成我國當(dāng)事人和解程序的實(shí)踐如此的尷尬”。

筆者認(rèn)為，從表面原因來看，是對刑罰與損害賠償在當(dāng)事人和解程序中如何恰當(dāng)分配運(yùn)用不夠清晰；從深層原因分析，則是對當(dāng)事人和解程序中刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)還拘泥于公法范疇的傳統(tǒng)見解。當(dāng)事人和解程序的刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)實(shí)則體現(xiàn)了一種私法化的傾向或趨勢，這種趨勢要求被害人與加害人自由度的加大以及國家司法公權(quán)力的弱化和逐漸淡出。

一般而言，刑事責(zé)任是在公法的范疇內(nèi)得以實(shí)現(xiàn)的。從我國現(xiàn)有的刑事司法制度來看，附帶民事訴訟中的調(diào)解和刑事自訴案件中的調(diào)解則在一定程度上反映了私法化的傾向，但這種傾向在現(xiàn)有制度框架下多少顯得脆弱和不明朗。在筆者看來，當(dāng)事人和解程序的實(shí)踐使得刑事責(zé)任私法化的發(fā)展趨勢走向明朗化。當(dāng)事人和解程序中刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的私法化傾向，就實(shí)質(zhì)而言，就是指一種“公法私法化”理論的實(shí)踐表現(xiàn)。“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由，其中的“公法”是從調(diào)整對象意義上說的，即公共管理領(lǐng)的法律關(guān)系。“私法化”的主要表現(xiàn)是“將平等對立、協(xié)商較量、等價(jià)有償、恢復(fù)補(bǔ)償?shù)人椒ㄊ侄我胗姓凸珯?quán)力加入、以公共利益為考量的公法關(guān)系”。

對于當(dāng)事人和解程序這種私法化趨向的特性，我們應(yīng)當(dāng)予以足夠的重視。比較可行是做法是，在刑事審判工作中樹立正義修復(fù)的觀點(diǎn)，盡量多引入當(dāng)事人和解程序程序，并使之規(guī)范化、成文化。從法官的角度來說，盡管他內(nèi)心認(rèn)為被告人積極陪可以適當(dāng)從輕或減輕處罰，但在正式宣判前，法官很難對被告人及其辯護(hù)人作出比較確定的承諾。在這一情況下，判決后強(qiáng)制執(zhí)行的效果也不理想。相反，如果借助當(dāng)事人和解程序制度，給公訴案件的被告人與被害人一個(gè)對話的平臺，使得一切變得可預(yù)測、可確定，將有助于法官作出罪責(zé)刑相適應(yīng)的判決，并增加刑事判決的公信力，更有利于使被害人的心靈創(chuàng)傷與物質(zhì)損失得到及時(shí)、有效的慰藉和彌補(bǔ)。

五、有限刑民一體觀的價(jià)值判斷

“一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮?，就不僅要力求實(shí)現(xiàn)正義，而且還要致力于創(chuàng)造秩序，意即法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序。”可見，“正義與秩序作為法律的價(jià)值追求是毋容置疑的。而寬容已成為現(xiàn)代社會中最重要的倫理要求之一，其作為與殘忍、嚴(yán)酷相對立的一種觀念，包含了對人性的關(guān)懷而被視為一種美德。

（一）刑民一體觀追求平衡正義

正義首先并不是高深的理論問題，而是一個(gè)實(shí)踐問題。正義的實(shí)現(xiàn)是具體、現(xiàn)實(shí)、個(gè)性和充滿斗爭的。正義與正義感相互關(guān)聯(lián)，正義的理論無論如何抽象和復(fù)雜，都不過是對最直覺的正義感的詮釋。哈特指出，“習(xí)慣上，正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡，……”；可見，“能否維護(hù)‘平衡感構(gòu)成評價(jià)刑法是否具有正義價(jià)值的主要基準(zhǔn)之一”。“修復(fù)平衡，實(shí)是指稱刑罰對加害者利益的剝奪應(yīng)該有助于受害者被侵害的利益得到恢復(fù)或補(bǔ)償，并不是也不能指稱剝奪加害者因犯罪得到的利益而使之與其原來或其他守法者的利益平衡，而且事實(shí)上犯罪行為并不必然使犯罪者獲得利益”。

（二）提高司法效率，增強(qiáng)社會控制能力

“社會控制的本質(zhì)是對越軌行為的定義和處理，法律的社會控制一般有刑罰控制、賠償控制、治療控制與和解控制等形式。在其他因素不變的前提下，如果一種社會控制以不同方式同其他控制方式結(jié)合往往會提高控制的整體成效”。有限刑民一體觀把民事責(zé)任與刑事責(zé)任有限的融合，特別是對輕微的傷害案件、未成年人犯罪案件，將損害賠償或補(bǔ)償（包括自愿與強(qiáng)制）作為刑事責(zé)任承擔(dān)的方式之一，用民事責(zé)任代替刑事責(zé)任，同時(shí)不排斥當(dāng)事人和解程序、協(xié)商或轉(zhuǎn)處方式，這種與報(bào)復(fù)性犯罪責(zé)任相比較，僅注重對犯罪人的人身懲罰相比，無疑更有助于合理解決刑事沖突能力的提高和社會秩序的維續(xù)。

在司法效率上，多種控制方式的采用，把案件按照性質(zhì)分類，刑民有限融合的案件與嚴(yán)重的刑事案件、死刑案件區(qū)分開來，做到程序上真正的分流，刑民有限融合，民事賠償影響刑事責(zé)任的定性，是大量的刑事案件適用簡易程序、認(rèn)罪協(xié)商程序得到快速、及時(shí)的解決，節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，降低辦案成本，集中精力辦好重大的刑事案件特別是死刑案件。合理的配置司法資源，實(shí)現(xiàn)對社會更加合理高效的控制，在控制中掌握修復(fù)的理念，在修復(fù)中運(yùn)用控制的手段，使得控制社會、調(diào)控社會秩序，與修補(bǔ)被犯罪人侵害的、破壞的關(guān)系盡快得到回復(fù)。有限刑民的融合觀點(diǎn)，不但沒有弱化社會的控制能力，相反在控制犯罪，對受害人的補(bǔ)償方面，刑民有限的融合，先對受害人的經(jīng)濟(jì)損失、精神損失、心靈進(jìn)行補(bǔ)償和安撫，這也是一種社會的控制，在當(dāng)今社會，社會矛盾日益尖銳，各種各樣的犯罪，甚至恐怖活動帶來的社會危害都是巨大的，要實(shí)現(xiàn)對社會的有效控制，整合司法資源，重點(diǎn)打擊防范與刑事政策結(jié)合起來，將有限的司法資源與刑民有限融合的觀點(diǎn)結(jié)合起來，注重民事賠償結(jié)果對刑事責(zé)任的影響。

（三）注重關(guān)系的修復(fù)，降低再犯率

有限刑民一體觀，并不否定刑罰的一般預(yù)防作用，相反更能提高刑罰的預(yù)防作用，在修復(fù)中預(yù)防?！靶谭ǖ闹饕康闹痪褪峭ㄟ^預(yù)防犯罪行為而增進(jìn)人身和財(cái)產(chǎn)的安全。有限刑民一體觀主張犯罪人責(zé)任的具體性，實(shí)體責(zé)任的對向主體是受害人，并致力于加害人—受害人關(guān)系的修復(fù)，減少或消除犯罪人之對抗性心理；這樣不但會大大提高受害人與受害人對沖突解決的滿意度”，而且勢必增強(qiáng)犯罪人的責(zé)任感與良性負(fù)罪心理，從而有助于提高再犯預(yù)防的效率，這已被眾多的研究成果所證實(shí)。