論腐敗資產追回機制的特性

姬艷濤

資產追回是指位于被請求國（資產流入國）領域內的犯罪所得、財產、設備或者其他工具，應請求國（資產流出國）的請求予以歸還的司法協(xié)助制度?！堵?lián)合國反腐敗公約》以9個條文的形式將該制度的相關內容獨立編成第5章，并直接使用“資產追回”（Asset Recovery）這一法律術語作為該章名稱。腐敗資產追回機制主要具有以下四個特征：一是法院司法審查和政府行政審查的復合性；二是腐敗資產追回手段和方式的多樣性；三是當事國直接合作與國際組織間接協(xié)調的雙重性；四是腐敗資產追回的高成本性。

一、司法審查和行政審查的復合性

對于腐敗犯罪資產追回案件的審理，各國一般采用雙重審查機制，即法院的司法審查和政府的行政審查。一般而言，為保障案件審理的透明性和公正性，各國普遍強調司法權的獨立性和終局性，禁止任何行政部門對司法事務的介入和干涉。如我國憲法第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！比欢?，在對外司法關系上，考慮到隱藏在司法合作背后的國際政治關系，司法權絕對不受干預的原則受到了極大的限制。從本質上說，開展國家間的司法合作是一國統(tǒng)治權在對外方面的具體表現，其實質是一種國家行為。因而，一國開展對外司法合作必須要接受國內政府政策和外交基本原則的全面評價和抉擇，使之在對外態(tài)度上與政府保持高度一致，從而既有利于案件的正確處理，也能夠有效保障外事活動的妥善進行。因此，法官在對內的司法權可以稱為獨立的權力，但在國際舞臺上卻只能依附于國家的整體利益，其最終處理要由政府以國家的名義作出決定并付諸實施，而不同于國內司法那樣直接以司法機關的名義進行。

一般而言，在雙重審查的進程中，首先對案件進行的是法院的司法審查。司法審查是從事實和法律上對案件進行的基本的審查，體現的是法律的意志，并且只有司法審查合格的案件才能進入行政審查程序。例如，無論是對腐敗犯罪資產的扣押、凍結、沒收，還是對請求國沒收裁判的承認、執(zhí)行，首先需由被請求國的法院依據其國內法律以及相關國際條約進行司法審查并作出相應判決，如果做出否定判決，則案件處理程序直接終止；如果做成肯定判決，則進入下一步的行政審查程序。

行政審查是經國家授權的行政主管部門，依據本國的基本政策、外交原則，在綜合考慮國際政治關系與本國利益的基礎上，對審判機關的判決所進行的審查。行政審查本質上一種政策性審查，體現的是國家意志，是國家權力的具體行使。例如在腐敗資產追回的過程中，對腐敗資產的沒收判決首先由法院作出，如果沒有明確的被害人，法院的沒收判決書上會明確規(guī)定“上繳國庫”。從法律角度上講，判決一經生效司法程序就已終結，法院的任務也已結束。此時，對于沒收贓款的分享和返還，就只能由可以左右財政、對國庫具有支配能力的政府作出決定?？梢哉f，腐敗資產的分享和返還實質上是一種行政行為，具體的操作也是一項政府行政事務，在確定具體案件的分享份額時，司法機關通常不能介入，而只能由政府出面負責具體的談判、磋商。

由此可見，在腐敗犯罪資產追回的進程中，首先進行司法審查，在得到確定的判決后再進入政府的行政審查。其中，確立司法審查的優(yōu)先原則，能夠使國際刑事司法合作最大限度地體現“司法”屬性，從而有助于防止行政權的擅斷和越權，避免政治對司法造成的負面影響。同時，確立行政審查原則，則有利于保障國家主權對外的協(xié)調和統(tǒng)一，最大程度的維護國家利益。因此，在雙重審查機制中，將司法審查和行政審查結合起來，由司法機關從事實和法律上把關，由政府以國家名義拍板定案，能夠在最大的程度上保障兩者的配合和制約，這對確保腐敗資產追回案件的正確處理具有重要意義。

二、腐敗資產追回方式的多樣性

依據相關的國際公約和具體的司法實踐，腐敗資產的追回方式和途徑可以概括為以下幾種：

（一）通過刑事司法協(xié)助的方式追回外逃資產。近年來，刑事司法協(xié)助的事項和范圍呈現出日益擴大的趨勢，各種新的協(xié)助形式和事項越來越多，其中兩國司法部門之間相互協(xié)助追繳贓款贓物就是一項重大突破。具體而言，在腐敗資產來源國和流入國之間存在刑事司法協(xié)助條約的情況下，追繳國可以直接通過刑事司法協(xié)助的方式追回外逃資產。迄今為止，我國已與26個國家簽訂了包含刑事司法協(xié)助內容的條約或協(xié)定，明確規(guī)定了被請求國在國內法律許可的范圍內，對犯罪嫌疑人轉移至該國境內的腐敗資產有凍結、扣押、沒收和追繳的義務，以及在不損害本國國家利益和第三方合法權益的情況下返還的義務。

（二）境外執(zhí)法機關異地追訴的方式。異地追訴是指在腐敗分子藏匿地對其提起刑事訴訟并對腐敗資產進行沒收、追繳的行為。腐敗犯罪資產跨境外逃，往往會涉及到相關的洗錢行為，因此，境外執(zhí)法部門可以積極提供這些人“上游犯罪”的證據，讓他們因洗錢罪在外國受到懲罰。這種借助資產流入國司法程序將外逃犯罪嫌疑人繩之以法的方式，可以有效剝奪其非法轉移的腐敗資產，從而為贓款贓物的追繳打下堅實的基礎。如在“余振東”一案中，其匯往舊金山的335萬美元，已由美國政府全額返還中方；轉移到內華達州的90萬美元，美國法院判還中國銀行；在香港賬戶上的859萬美元也因余振東的撤訴使中國銀行對有關資金的所有權得到確認。

（三）引渡合作中物的移交。此種方式也稱物的附隨引渡，即伴隨著引渡而實行的物的移交，其實施的前提是雙方國家之間簽訂了引渡條約。最早規(guī)定此內容的是1833年的《比利時引渡法》。[1]目前，我國與21個國家締結了引渡條約，此外，還參加了含有引渡內容的17項多邊公約。這些引渡條約和有關公約一般都規(guī)定了在準予引渡犯罪嫌疑人的同時，移交犯罪嫌疑人的財物，即在被請求引渡國家的法律許可范圍內，應當扣押在其境內發(fā)現的犯罪所得、犯罪工具以及可以作為證據的財物，而且一旦同意引渡，則即使因為被請求引渡人死亡、失蹤或者脫逃而無法執(zhí)行引渡，上述財物仍可以予以移交。[2]

（四）境外直接提取民事訴訟。資產追回的民事途徑可以分為以下三種不同的具體追回措施：一是在資產所在國提起確權民事訴訟，通過提交所有權合法證明，以確立對腐敗犯罪資產的產權或者所有權；二是在資產所在國提起侵權民事訴訟，通過提交受到腐敗犯罪侵害的事實證據，請求資產所在國法院支持其侵權損害賠償或補償請求；三是以沒收對象合法所有人的身份參加資產所在國沒收程序，通過提交所有權合法證明，直接追回腐敗資產。這種在境外直接提起民事訴訟的方式，已被我國境外執(zhí)法部門在司法實踐中運用到了具體的案件之中。例如，許超凡、許國俊在美國落網后，我國的有關部門在美國積極提起沒收財產的民事訴訟，最大限度地追回外逃資產，挽回了國家損失。

（五）說服教育腐敗分子自動退贓。這是指司法機關采取說服教育的方式，促使其自行返還非法轉移的腐敗資產的方式。比如，在“胡星案”中，執(zhí)法人員對胡星的成功勸返，既意味著追逃的成功，同時也實現了追贓的目的。此外，如果腐敗分子并未外逃出國或已被緝捕回國，同樣可通過犯罪嫌疑人簽署授權委托書的方式，委托境外執(zhí)法部門或者其在境外的親屬和朋友，或者通過電話聯(lián)系的形式，要求其境外親朋代為辦理轉款等手續(xù)，從而以較為便捷的方式達到追贓的目的。[3]

由此可見，腐敗資產追回方式是不拘一格、多種多樣的，只要能夠有利于追回外逃資產挽回國家損失，并在符合法律和道義的前提下，任何方式和手段都可以使用。由此，腐敗資產追回方式的多樣性，構成了資產追回機制的另一重要特征。

三、當事國直接合作與國際組織間接協(xié)調的雙重性

一般而言，腐敗資產的跨境轉移通常會涉及到兩個或兩個以上的國家和地區(qū)。由于該類案件超出了資產來源國的刑事司法管轄范圍，因而，必然需要資產流入國甚至國際組織的協(xié)助和配合。司法實踐中，當事國直接進行司法合作的情形是最常見的，特別是在國家間存在條約關系的情況下，可以直接通過平等主體之間的協(xié)商合作，即一方提出請求，另一方接受請求，經過法定的司法審批和行政審批程序后，兩國之間開展腐敗資產追回的司法合作。例如上文所述的直接追回途徑、刑事追回途徑以及附隨引渡的追回措施都是當事國間直接開展合作的典型形式。

然而，在大多數情況下，當事國之間的合作會受到諸多主客觀因素的影響和制約。在當事國之間的政治外交關系處于不正常狀態(tài)或者缺乏良好的聯(lián)絡、溝通渠道的情況下，就需要國際組織的居間協(xié)調。當前，世界上的國際組織林林總總、數以萬計，既有政府間的國際組織也有非政府間的國際組織。雖然至今還沒有一個專職從事腐敗資產追回方面的專門組織，但是，很多國際組織對腐敗資產追回國際合作的發(fā)展起到了巨大的推動作用。例如，國際刑事警察組織（ICPO）、反洗錢金融行動特別工作組（FATF）、埃格蒙特集團（Egmont group）以及由聯(lián)合國和世界銀行在2007創(chuàng)建的追回被盜資產倡議（StAR），都旨在呼吁國際社會加大打擊腐敗犯罪資產跨境外逃的力度，并為加強在腐敗資產追回和返還工作層面的合作提供必要的協(xié)助和配合。

國際組織對腐敗資產追回國際合作的協(xié)助方式是多種多樣的，概況而言，可以分為以下幾種：

第一，通過制定具有較高指導意義的示范性文件，推動腐敗犯罪資產追回國際合作的規(guī)范性開展。例如，聯(lián)合國在1988年制定的《聯(lián)合國禁止非法販運精神藥品和麻醉藥品公約》，在2000年頒布的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》以及2003年聯(lián)合國大會第58/4號決議通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》，上述三個國際公約形成了一套系統(tǒng)、完整的資產追回體制，從而對各國間資產追回工作的開展具有重要的示范意義。

第二，各個地區(qū)性國際組織在腐敗資產追回合作方面，除了制定大量的國際公約外，還采取多種手段保證區(qū)域性公約的有效執(zhí)行。例如，作為歷史最為悠久的區(qū)域性國際組員之一，美洲國家組織率先在政府層面上創(chuàng)立了打擊腐敗犯罪的國際法律制度。美洲國際組織在1996年通過的《美洲國家組織反腐敗公約》，其宗旨就是要求每一個成員國采取有效的措施預防、偵查、懲罰和消除公共領域的腐敗行為，并鼓勵成員國在凍結來源于腐敗犯罪和資產非法增加犯罪所得的國際司法合作方面提供便利。

第三，情報信息的通報和互享。由于沒有任何一個國際組織能夠超越國家主權對其成員國發(fā)號施令，因而情報信息的通報方式便成為了國際組織促使當事國之間開展司法合作的重要形式。比如由 INTERPOL 和StAR 在2010年共同發(fā)起的全球焦點倡議（Global Focal Point Initiative），該網絡就旨在為各國司法機構在非法資產追繳和返還方面提供一個全球交流的平臺，從而促進和加強各成員國之間的交流和合作，提高執(zhí)法合作方面的效率。第四，為國家關系不正常，無法直接開展合作的當事國開辟中間環(huán)節(jié)，使合作能夠避開矛盾而曲線進行。如國際組織出面說服雙方放棄成見，采用某種民間或半官方的形式體面進行，或者通過第三國實行間接對話的形式開展合作。

綜上所述，如果當事國之間存在條約關系并且具有通暢的溝通渠道，資產來源國和流入國可以直接開展腐敗資產追回的司法合作。但是，如果國家關系不正常或沒有條約關系時，則需要國際組織的居間協(xié)調。并且，這種當事國直接合作與國際組織居間協(xié)調的雙重性不僅體現在縱向的順序性上，還體現在橫向的滲透性上，即在大多情況下雖然有條約關系并可以進行直接合作的國家遇到特殊情況時通常也需要請求國際組織的協(xié)調、配合。因此，這兩種合作形式在司法實踐中的靈活應用，可以有效幫助當事國克服具體工作中的各種困難和障礙，以保障腐敗資產追回國際合作的順利進行。

四、腐敗資產追回的高成本性

實踐中，腐敗犯罪官員往往利用職權轉移犯罪所得，造成腐敗資產及資產所有權相關資料的缺失，迅速發(fā)展的信息技術及不透明的全球金融系統(tǒng)，也使得腐敗分子能迅速地以各種復雜、隱蔽的手段轉移犯罪所得并難以被監(jiān)控、追蹤。并且，在具體的案件辦理過程中，執(zhí)法機關無論是對腐敗資產的監(jiān)控、扣押、凍結，還是對腐敗資產的沒收、返還和分享，都會牽扯到國內外大量部門機關，涉及領域廣、協(xié)調難度大，從而造成了此類案件追訴時間長、成本代價高的特點。例如在菲律賓的“馬科斯貪污案”中，1986年菲律賓共和國向瑞士政府請求返還馬科斯儲存于瑞士銀行的腐敗犯罪資產，但直到12年后這些資產才被移送至菲律賓國家銀行中的一個契約賬戶上，此后又耗費6年時間，瑞士銀行才最終將6.24億美元的相關財產移交給菲律賓政府。在我國的余振東一案中，由于其藏匿美國，我國無法直接行使司法管轄權，在確認其住址后，光是與美方談判、協(xié)商，就花去了三年。具體的追贓工作更是舉步維艱，對腐敗資產的查封、扣押、沒收等一切活動必須依照資產所在國復雜、冗長的法律程序，律師費、訴訟費消耗了巨大的訴訟資源。雖然按照國際公約，中方可以請美方給予司法協(xié)助，但同時美方也有權要求我們償付大量費用。由此可見，腐敗資產追回工作的時間成本和高昂費用，已經給我國有限的司法資源帶來了巨大的壓力和挑戰(zhàn)。

注釋：

[1]參見[日]森下忠著：《國際刑法入門》，阮齊林譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第183—185頁。

[2]余懌：“論公安機關境外追贓”，載《中國人民公安大學學報》2005年第1期。

[3]余懌：《論公安機關境外追贓》，載《中國人民公安大學學報》2005年第1期。