尷尬的指定分包

李東興

什么是指定分包

指定分包是由業(yè)主或工程師指定、選定，為完成某項特定工作內(nèi)容而與總承包商簽訂分包合同的特殊分包商。指定分包商與總承包商簽訂分包合同，與一般分包商處于同等地位，直接對總承包商負責。但與一般分包商相比，指定分包商由業(yè)主或工程師選定，而一般分包商則由總承包商選定；業(yè)主對指定分包商利益有所保護，如果總承包商沒有合法理由而扣減了指定分包商的應得工程款，業(yè)主有權按工程師出具的證明從總承包商應得工程款內(nèi)扣除這筆金額直接支付給指定分包商，而業(yè)主和工程師不介入一般分包合同履行的監(jiān)督。

總承包商對因指定分包商違約而承擔連帶責任的范圍與一般分包商違約不同；除非總承包商向指定分包商發(fā)布了錯誤的指令造成損失而需承擔責任外，對指定分包商的任何違約行為給業(yè)主或第三者造成的損害，總承包商不承擔責任；但一般分包商的違約行為，按照總承包合同的規(guī)定將追究總承包商的責任。指定分包的工程是具有特殊技術要求、專業(yè)性較強的工程。

指定分包在我國的法律地位

2003年3月8日原建設部等六部委聯(lián)合發(fā)布的《工程建設項目施工招標投標辦法》的第六十六條規(guī)定：“招標人不得直接指定分包人。”

原建設部2004年2月3日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的第七條規(guī)定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。”

一些省市地方部門規(guī)章也有類似的上述規(guī)定，例如：2005年2月北京市建委發(fā)布的《北京市建設工程施工分包招標投標管理辦法》第八條規(guī)定：“建設單位不得直接指定施工分包工程的承包人，任何單位和個人不得對依法實施的分包工程招標投標活動進行干預”。以及2004年4月發(fā)布的《北京市建設工程勞務管理若干規(guī)定》第四條規(guī)定：“建設單位應當將建設工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)等級的總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)。禁止建設單位直接指定專業(yè)分包工程承包企業(yè)和勞務分包企業(yè)”。

雖然上述部委規(guī)章和地方規(guī)章都禁止直接指定分包商，但均沒有對業(yè)主違反規(guī)定強行指定分包定出具體的處罰措施。根據(jù)我國《合同法》關于合同無效的規(guī)定，合同在“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的情況下合同無效；而我國的法律、行政法規(guī)并沒有禁止業(yè)主直接指定分包商，也就是說指定分包合同依然是有效合同。

工程實踐中的指定分包

目前，在我國的工程實踐中，業(yè)主指定分包現(xiàn)象普遍存在。在招標文件備案階段，業(yè)主即使在《招標文件》中列入類似于“將某些具有特殊技術要求的專業(yè)工程以指定分包形式實施”的條款，《招標文件》也能通過市或區(qū)縣建設工程招標投標行政管理部門的審查。業(yè)主指定分包商主要出于以下幾個方面的原因：

一是專業(yè)性強的工程。有些工程的專業(yè)性較高，總承包商無力完成，如通風空調(diào)、弱電工程、電梯工程和復雜的基礎工程等，因此業(yè)主要求總承包商接受其指定的專業(yè)公司作為分包商。

二是保證投標人的競爭性。如果工程的某些部分專業(yè)性過強或?qū)Τ薪ㄉ痰氖┕そ?jīng)驗、施工能力以及施工設備有較高的要求，有時就會限制有資格參加此項目工程投標的承包商數(shù)量，業(yè)主就會因承包商不能充分競爭而得不到合理的報價。若將這部分工程指定分包后，就會有更多的投標人可能參與競爭。

三是對曾經(jīng)合作過的分包商以往業(yè)績的認同。有的分包商以往承擔過類似工程，具備這方面的施工技術和經(jīng)驗，贏得了業(yè)主對其工作情況或工作水平的好感。

其實，指定分包是國際工程通用的分包形式之一。FIDIC合同條件中規(guī)定了業(yè)主或工程師可以指定分包商，以及承包商在何種情況下可以反對業(yè)主或工程師的指定及對指定分包商如何付款等。在FIDIC合同條件下，承包商失去的僅僅是對指定分包商的選擇權，依然享有對指定分包商的管理權和監(jiān)督權，總承包商的責任和權利是對等的。

由于指定分包在我國法律上的尷尬地位，致使建設行政主管部門對指定分包缺乏相應系統(tǒng)的規(guī)定。工程實踐中指定分包更是以多種面目出現(xiàn)；第一種是因為施工單位在市場競爭中處于劣勢，總承包商中標后與業(yè)主指定的分包商直接簽訂“分包合同”；第二種是總承包商與業(yè)主、指定分包商簽訂三方協(xié)議，明確三方各自的權利與義務；第三種是業(yè)主和總承包單位共同選擇分包商，分包合同由總承包單位和分包單位簽約。但不論指定分包以何種面目出現(xiàn)，在我國目前的工程實踐中指定分包主要存在以下問題：

首先是由于分包單位由業(yè)主直接指定，指定分包商不服從總承包商的管理；總承包商不但分包權被剝奪，而且對指定分包商的管理權、監(jiān)督權也不充分。在合同中總承包商的義務大于權利，導致總承包商在實踐中很難對指定分包商進行有效管理，不利于提高工程整體質(zhì)量和效率。

其次是由于部分業(yè)主欠缺相關工程經(jīng)驗，其指定的分包商可能并不具備相應的專業(yè)技術與施工經(jīng)驗。如出現(xiàn)此種情況，不僅不利于分包工程的建設，也會對總包工程帶來一定的影響，從而不利于工程的整體建設。

鑒于指定分包在我國工程建設實踐中的大量事實存在，考慮到其在工程建設過程中的合理性因素，以及與國際接軌的需要，建設行政主管部門有必要對指定分包行為予以規(guī)范，以維護工程建設的秩序，降低工程建設交易成本，保護各當事人的合法權益。

在現(xiàn)階段，要解決指定分包存在的問題，還需要業(yè)主和總承包商從雙方共同的利益出發(fā)，以如期保質(zhì)完成約定工程為共同目標，積極協(xié)調(diào)、加強溝通。業(yè)主應當加強對總承包商的信任，賦予總承包商更多的權利，便于總承包商行使對指定分包商的管理權；而即使業(yè)主指定了分包單位，總承包商也不要存在敵意，仍應當加強對指定分包單位的管理，盡到善管的義務，從而有效提高工程質(zhì)量和施工效率，維護雙方共同的利益。