融資性擔(dān)保公司制度法律再構(gòu)和規(guī)范問題研究

[摘 要]因制度不完善、體系不健全等緣故，融資性擔(dān)保公司在經(jīng)營運(yùn)作過程中暴露出諸多問題。2011年以來，全國各地?fù)?dān)保公司因違規(guī)、違法經(jīng)營案件頻頻出現(xiàn)，導(dǎo)致諸多資金鏈斷裂事件，讓各地經(jīng)濟(jì)陷入危機(jī)，且直接抬升企業(yè)生產(chǎn)成本，助長高物價，導(dǎo)致CPI高企，危及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。筆者認(rèn)為，對融資性擔(dān)保公司僅僅從政府層面進(jìn)行整頓是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，如何進(jìn)行法律制度再構(gòu)，以促其規(guī)范經(jīng)營、防止危及國計民生的問題，必須加以深層次的考慮。

[關(guān)鍵詞]融資性擔(dān)保公司；制度；法律再構(gòu)；規(guī)范

前言

我國擔(dān)保行業(yè)的大發(fā)展是在2005年國務(wù)院《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2005〕3號，又稱《非公經(jīng)濟(jì)三十六條》）出臺以后。但是，由于制度不完善、體系不健全等緣故，2011年以來，全國各地?fù)?dān)保公司因違規(guī)、違法經(jīng)營等問題頻頻出現(xiàn)，導(dǎo)致諸多資金鏈斷裂事件，讓整個行業(yè)陷入重重危機(jī)，且危及社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然，2011年3月，中國銀監(jiān)會等七部委聯(lián)合發(fā)布《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》，各地因此出臺相關(guān)的實(shí)施辦法，對轄區(qū)內(nèi)融資性擔(dān)保公司進(jìn)行全面系統(tǒng)地規(guī)范整頓，據(jù)統(tǒng)計，截至2011年5月31日，全國納入規(guī)范整頓的機(jī)構(gòu)數(shù)量達(dá)9192家。但是，僅僅從政府層面進(jìn)行整頓是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，如何對融資性擔(dān)保公司制度進(jìn)行法律再構(gòu)，以促其規(guī)范經(jīng)營，防止危及國計民生等問題，我們必須加以深層次考慮。在此，筆者就擔(dān)保公司在經(jīng)濟(jì)生活中產(chǎn)生的問題及如何防范進(jìn)行探討。

一、案例和警示

（一）廈門融典融資擔(dān)保有限公司鐘明真案

2011年6月，廈門融典融資擔(dān)保有限公司（下稱廈門融典）巨額壞賬危機(jī)爆發(fā)，其所涉及的地下金融食物鏈陷入恐慌。據(jù)報道，2008年9月，1979年出生的鐘明真成立廈門融典擔(dān)保有限公司，注冊資本10200萬元，鐘明真持股49%，登記為法定代表人，廈門廣源鑫商貿(mào)有限公司（該公司實(shí)為鐘明真家族所有）持有51%股份。公司成立后即開始發(fā)展民間借貸，有時由擔(dān)保公司擔(dān)保，有時由個人或抵押資產(chǎn)擔(dān)保。2011年五一假期后的第一個工作日，在2008年借給廈門融典老板鐘明真800萬元的鄭姓債主（福建南平人），因利息被拖欠追討無果，帶領(lǐng)一幫人上門討債，拿著高音喇叭在大樓門口大喊大叫，驚動了廈門融典的其他債權(quán)人，他們爭先恐后，蜂擁上門討債。由此，廈門融典隱秘資金鏈一夜之間土崩瓦解，盛傳其債務(wù)高達(dá)37億元。

（二）廈門至信投資擔(dān)保有限公司賴月香案

在鐘明真案件發(fā)生之前，福建三明永安人賴月香（女，1977年10月出生，原系廈門三明商會副會長、廈門市永安經(jīng)濟(jì)文化促進(jìn)會理事會名譽(yù)會長），已在廈門掀起一場高利貸風(fēng)波。據(jù)了解，賴月香是廈門至信投資擔(dān)保有限公司、廈門融源理財投資有限公司、豢龍氏（廈門）投資擔(dān)保有限公司的實(shí)際控制人。她以擔(dān)保公司建立吸收民間資金的平臺，以個人名義高息借款，用自己的擔(dān)保公司作擔(dān)保，據(jù)知涉及民間高利貸資金20多億元。2011年元旦前后，賴月香攜款潛逃。2011年3月中下旬，廈門思明區(qū)人民法院在媒體上刊登開庭傳票，根據(jù)法院通知，被賴月香借走資金未還的既有自然人，也有工商銀行廈門松柏支行等金融機(jī)構(gòu)。

（三）溫州擔(dān)保公司特大發(fā)放貸款案

2011年8月23日，新浪認(rèn)證的“溫州市工商局12315舉報申訴指揮中心官方微博”發(fā)布消息稱：“近日，甌海分局查處了一起擔(dān)保公司特大發(fā)放貸款案，涉案金額高達(dá)1800多萬元，是迄今為止該局查獲的第一起擔(dān)保公司發(fā)放貸款案。該公司僅僅取得了經(jīng)貿(mào)委的融資性擔(dān)保許可資格，經(jīng)營范圍為‘為中小企業(yè)及個人提供信用擔(dān)保服務(wù)；基礎(chǔ)設(shè)施投資及中小企業(yè)投資，并沒有從事金融業(yè)務(wù)服務(wù)的經(jīng)營資格。執(zhí)法人員對該公司進(jìn)行了立案調(diào)查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人從2011年1月開始將自有資金以暫借款的方式向他人發(fā)放短期貸款，在收回本金時一并收取1.2%～1.55%月利率（年率合14.4%～18.6%）的利息。至被查獲時止，累計發(fā)放貸款共計1845萬元，利息稅后獲利為19.04萬元，另有800多萬元本金及利息未收回”。另據(jù)調(diào)查，在民間資本活躍的溫州，270多家擔(dān)保公司因非法放貸等案件面臨集體清退。

全國各地諸如上述的案例不少。實(shí)際上，“全民放貸”背后總有擔(dān)保公司的影子，在高利的誘惑下，獲得經(jīng)營許可證的融資性擔(dān)保公司玩起了吸收借款和放高利貸的游戲。這些案例充分說明，我國所構(gòu)建的擔(dān)保公司制度還未完善，就被非法侵蝕，變?yōu)榀偪穹鸥呃J、擾亂金融，以至提高社會生產(chǎn)經(jīng)營成本、直接推動物價上漲。

二、關(guān)于融資性擔(dān)保公司政策法規(guī)和發(fā)展軌跡

我國關(guān)于擔(dān)保公司法律制度發(fā)展的政策、法規(guī)主要體現(xiàn)在以下幾方面，從這些散亂的政策、法規(guī)性文件可以讓我們大體了解擔(dān)保公司法律制度構(gòu)建過程和發(fā)展軌跡：

（一）1999年《關(guān)于建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》

1999年6月14日，為扶持中小企業(yè)發(fā)展，國家經(jīng)貿(mào)委下發(fā)《關(guān)于建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），中小企業(yè)信用擔(dān)保體系正式啟動。該《指導(dǎo)意見》規(guī)定 “從事中小企業(yè)擔(dān)保業(yè)務(wù)的商業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)和企業(yè)互助擔(dān)保機(jī)構(gòu)是中小企業(yè)信用擔(dān)保體系的補(bǔ)充，各類商業(yè)性擔(dān)保機(jī)構(gòu)從事中小企業(yè)擔(dān)保業(yè)務(wù)的，也可參照本意見執(zhí)行”。該《指導(dǎo)意見》對城市中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資金來源、擔(dān)保資金的管理方式、擔(dān)保業(yè)務(wù)收費(fèi)與經(jīng)費(fèi)來源等方面作了規(guī)定。

（二）2000年《關(guān)于鼓勵和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干政策意見》

2000年8月24日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于鼓勵和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干政策意見》，規(guī)定：“建立和完善擔(dān)保機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入制度、資金資助制度、信用評估和風(fēng)險控制制度、行業(yè)協(xié)調(diào)與自律制度”。由此，我國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系開始進(jìn)入制度建設(shè)階段，各地開始組建國有性質(zhì)的信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)。

（三）2001年《中小企業(yè)融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險管理暫行辦法》

2001年財政部發(fā)布了財金[2001]77號《中小企業(yè)融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險管理暫行辦法》，規(guī)定：“擔(dān)保機(jī)構(gòu)收取擔(dān)保費(fèi)可根據(jù)擔(dān)保項(xiàng)目的風(fēng)險程度實(shí)行浮動費(fèi)率，為減輕中小企業(yè)負(fù)擔(dān)，一般控制在同期銀行貸款利率的50%以內(nèi)”、“擔(dān)保機(jī)構(gòu)對單個企業(yè)提供的擔(dān)保責(zé)任金額最高不得超過擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身實(shí)收資本的10%；擔(dān)保機(jī)構(gòu)擔(dān)保責(zé)任余額一般不超過擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身實(shí)收資本的5倍，最高不得超過10倍”、“擔(dān)保機(jī)構(gòu)設(shè)立后應(yīng)當(dāng)按照其注冊資本的10%提取保證金，存入主管財政部門指定的銀行，除擔(dān)保機(jī)構(gòu)清算時用于清償債務(wù)外，任何機(jī)構(gòu)一律不得動用”。

（四）2005年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》

2005年國務(wù)院《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2005〕3號），又稱《非公經(jīng)濟(jì)三十六條》出臺，規(guī)定：“（五）允許非公有資本進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)。在加強(qiáng)立法、規(guī)范準(zhǔn)入、嚴(yán)格監(jiān)管、有效防范金融風(fēng)險的前提下，允許非公有資本進(jìn)入?yún)^(qū)域性股份制銀行和合作性金融機(jī)構(gòu)。符合條件的非公有制企業(yè)可以發(fā)起設(shè)立金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。允許符合條件的非公有制企業(yè)參與銀行、證券、保險等金融機(jī)構(gòu)的改組改制”。

（五）2005年《關(guān)于跨省區(qū)或規(guī)模較大的中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)設(shè)立與變更有關(guān)事項(xiàng)的通知》

2005年7月10日，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《關(guān)于跨省區(qū)或規(guī)模較大的中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)設(shè)立與變更有關(guān)事項(xiàng)的通知》（發(fā)改企業(yè)[2005]1257號），規(guī)定：“（一）擔(dān)保機(jī)構(gòu)要以擔(dān)保為主業(yè)，不得從事或變相從事存款、貸款等金融業(yè)務(wù)”。

（六）2006年《關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)與擔(dān)保機(jī)構(gòu)開展合作風(fēng)險提示的通知》

2006年，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳發(fā)出《關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)與擔(dān)保機(jī)構(gòu)開展合作風(fēng)險提示的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2006〕145號2006年5月29日），指出：“近年來，一些擔(dān)保企業(yè)經(jīng)營狀況令人擔(dān)憂，某些省份能夠正常經(jīng)營的擔(dān)保公司很少，且虧損面大，擔(dān)保信用不足；有些擔(dān)保企業(yè)注冊成立后，由于存在抽逃、挪用資本金等違規(guī)經(jīng)營現(xiàn)象，造成資本金不實(shí)或者結(jié)構(gòu)不合理的情況，嚴(yán)重削弱了實(shí)際擔(dān)保能力；一些擔(dān)保機(jī)構(gòu)涉嫌通過關(guān)聯(lián)交易騙取銀行貸款”，因此，進(jìn)行如下風(fēng)險提示：“一、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)嚴(yán)格審查擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資質(zhì)，明確規(guī)定擔(dān)保機(jī)構(gòu)注冊資本金應(yīng)在一億元人民幣以上，且必須是實(shí)繳資本。二、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)對具體授信的擔(dān)保放大倍數(shù)，應(yīng)結(jié)合擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資信實(shí)力和業(yè)務(wù)合作信用記錄，區(qū)域金融環(huán)境和行業(yè)特點(diǎn)科學(xué)確定。三、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)一步完善內(nèi)控制度和措施，嚴(yán)格防范關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險，嚴(yán)格防范操作風(fēng)險”。

（七）2009年《關(guān)于進(jìn)一步明確融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)監(jiān)管職責(zé)的通知》

2009年2月國務(wù)院辦公廳發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步明確融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)監(jiān)管職責(zé)的通知》（國辦發(fā)〔2009〕7號），決定建立融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)監(jiān)管部際聯(lián)席會議，同時明確地方相應(yīng)的監(jiān)管職責(zé)。該通知規(guī)定：“四、地方監(jiān)管部門嚴(yán)格依照規(guī)定的設(shè)立條件審批融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)，對未經(jīng)審批擅自開展融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的，要堅(jiān)決予以取締”。

（八）2010年《關(guān)于融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》

2011年3月，國家發(fā)展和改革委員會、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、工業(yè)和信息化部、財政部、商務(wù)部、中國人民銀行行長、國家工商行政管理總局等七部委聯(lián)合制定了關(guān)于《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》。該辦法確立了融資性擔(dān)保公司及其分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立審批制度與設(shè)立的條件，規(guī)定了融資性擔(dān)保公司業(yè)務(wù)范圍和禁止性行為，并對經(jīng)營規(guī)則和風(fēng)險控制、監(jiān)督管理做出了相應(yīng)的規(guī)定，其中，第21條規(guī)定：“融資性擔(dān)保公司不得從事下列活動：（一）吸收存款。（二）發(fā)放貸款。（三）受托發(fā)放貸款。（四）受托投資。（五）監(jiān)管部門規(guī)定不得從事的其他活動。融資性擔(dān)保公司從事非法集資活動的，由有關(guān)部門依法予以查處”。

（九）2010年《中小企業(yè)信用擔(dān)保資金管理暫行辦法》

2010年4月財政部、工業(yè)和信息化部《中小企業(yè)信用擔(dān)保資金管理暫行辦法》，該辦法對中小企業(yè)信用擔(dān)保公司的擔(dān)保資金的支持方式、額度、管理作了規(guī)定。

三、關(guān)于融資性擔(dān)保公司存在的問題分析

經(jīng)綜合研究，筆者認(rèn)為，我國融資性擔(dān)保公司在經(jīng)營過程中主要存在以下違法問題，這些違法行為直接抬升社會生產(chǎn)成本，助長高物價，導(dǎo)致CPI高企。

（一）以公司拆借、民間借貸、委托貸款等方式開展非法存、貸款業(yè)務(wù)

〔2005〕1257號《國家發(fā)展改革委關(guān)于跨省區(qū)或規(guī)模較大的中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)設(shè)立與變更有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定“擔(dān)保機(jī)構(gòu)要以擔(dān)保為主業(yè)，不得從事或變相從事存款等金融業(yè)務(wù)”。目前，只有獲得對社會公眾發(fā)放小額貸款的經(jīng)營許可證的小額貸款公司才可能對外發(fā)放貸款，至于投資擔(dān)保公司，尚沒有一家獲準(zhǔn)允許對社會公眾發(fā)放貸款，因此，擔(dān)保公司不能直接以自有資金或其他資金向社會公眾直接發(fā)放貸款，只能為向銀行貸款的單位或個人提供擔(dān)保，使借款人從銀行獲取貸款。

但是，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，一方面是民間融資的高額利潤，一方面擔(dān)保公司、中小企業(yè)、上市公司加入到吸收存款和放貸的群體之中。許多擔(dān)保公司掛著擔(dān)保公司的牌子不做擔(dān)保業(yè)務(wù)，熱衷于高風(fēng)險投資、高息借貸、非法集資。這種公司化經(jīng)營的高利貸，往往涉及三四手交易，等于是多次借貸行為，利息是一級一級地往上抬高，最后由擔(dān)保公司放貸出去形成高利貸。根據(jù)一些調(diào)查資料顯示，很多擔(dān)保公司貸款利息控制1分5-3分左右不等，并且，收取的擔(dān)保費(fèi)高達(dá)5%左右。在溫州市，許多擔(dān)保公司成為地下錢莊，擔(dān)保公司通常以月息2分左右吸儲，再以3分至6分放出，甚至可達(dá)月息8分至1角，每筆借貸的資金少則數(shù)百萬元，多的達(dá)幾億元。因此，造成資金募集使用方向被更改、社會生產(chǎn)經(jīng)營成本提高、股市的系統(tǒng)性風(fēng)險（主要包括利率風(fēng)險、購買力風(fēng)險、市場風(fēng)險等）上升，最終導(dǎo)致CPI高企（即消費(fèi)者物價指數(shù)高，通脹壓力加大）。

（二）非法抽逃、挪用公司資本金或資本金不到位

在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，大部分擔(dān)保公司投資規(guī)模普遍較小、自有資金少，不具備實(shí)際的擔(dān)?；騼攤芰Γ芏鄵?dān)保公司在注冊成立過程中，因無法籌集足夠注冊資金，采用弄虛作假的手段抽逃、挪用資本金，造成資本金不實(shí)或者結(jié)構(gòu)不合理等情況。一些中小投資擔(dān)保公司，其業(yè)務(wù)量一旦激增，便臨時拆借其在銀行的存款用于申請?jiān)鲑Y登記，完成相關(guān)交易后再撤回資金，從而構(gòu)成抽逃資金行為。

（三）以關(guān)聯(lián)交易非法騙取銀行貸款

在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，一些擔(dān)保機(jī)構(gòu)常常通過關(guān)聯(lián)交易騙取銀行貸款。擔(dān)保公司通過注冊一連串公司的方式，以其隱蔽的關(guān)聯(lián)企業(yè)交叉擔(dān)保，分別到不同商業(yè)銀行申請貸款，回避銀行對集團(tuán)客戶授信的風(fēng)險控制。擔(dān)保公司通過銀行取得貸款資金后，立即抽逃資金經(jīng)營其他項(xiàng)目。由于一些銀行存在授信調(diào)查不盡職、貸后管理不到位、內(nèi)部控制執(zhí)行不力等問題，因此給一些擔(dān)保公司通過關(guān)聯(lián)公司提供虛假材料、騙取銀行貸款造成可乘之機(jī)。事實(shí)上，當(dāng)銀行貸款支持的擔(dān)保公司其擔(dān)保能力接近或達(dá)到極限時，全部的經(jīng)濟(jì)、法律風(fēng)險，必然轉(zhuǎn)向銀行，最終禍害社會大眾。

（四）非法放大擔(dān)保風(fēng)險倍數(shù)獲得銀行貸款授信

根據(jù)財政部《關(guān)于中小企業(yè)融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險管理暫行辦法》第8條規(guī)定：“擔(dān)保機(jī)構(gòu)對單個企業(yè)提供的擔(dān)保責(zé)任金額最高不得超過擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身實(shí)收資本的10倍；擔(dān)保機(jī)構(gòu)擔(dān)保責(zé)任余額一般不超過擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身實(shí)收資本的5倍，最高不得超過10倍”。但是，由于目前對擔(dān)保公司管理不到位，擔(dān)保公司可以與多家銀行合作，并對多個借款人進(jìn)行信用擔(dān)保，從而非法放大擔(dān)保風(fēng)險倍數(shù)獲得銀行授信。由于銀行與擔(dān)保公司彼此之間信息不對稱，只有擔(dān)保公司才知道是否超出本身資本金能夠擔(dān)保的額度，銀行在沒有發(fā)生貸款風(fēng)險之前是不知道的，因此，在無形中造成銀行授信被非法放大倍數(shù)，造成貸款風(fēng)險的極度擴(kuò)大。

（五）以融資性擔(dān)保公司作為“殼資源”，進(jìn)行非法融資

實(shí)際上，融資性擔(dān)保公司做的并非都是“高風(fēng)險、低收益”擔(dān)保業(yè)務(wù)。很多人之所以申請成立融資性擔(dān)保公司，只是看中其“殼資源”。比如，如果一個企業(yè)需要500萬元資金，就去注冊一個資本金為500萬元的融資性擔(dān)保公司，有了可供操控的融資性擔(dān)保公司，其關(guān)聯(lián)企業(yè)就可以很容易地拿到銀行貸款，同時，擔(dān)保公司最多還可以獲得10倍于資本金的貸款，有了這個從銀行貸款的渠道，很多投資公司、擔(dān)保公司或其他關(guān)聯(lián)公司就將錢進(jìn)行炒股、炒房、放高利貸等。另外，從2011年4月開始對融資性擔(dān)保公司進(jìn)行規(guī)范管理，擔(dān)保公司必須取得金融許可證，才可以從銀行獲得貸款。因此，許多人花代價取到融資性擔(dān)保公司許可證后，等著“屯積居奇”，以買賣金融許可證為生。

（六）虛假宣傳，坑騙不明群眾

一些擔(dān)保公司為了獲取高額利潤，不惜虛假宣傳，大量吸收群眾存款，擾亂金融秩序，一旦資不抵債，他們便銷聲匿跡，使一些不明真相的群眾遭受經(jīng)濟(jì)損失。發(fā)生在溫州的“民間金融風(fēng)暴”中，除了民間高利貸外，很多情況是各個企業(yè)的老板同時參股擔(dān)保公司，擔(dān)保公司資金鏈斷裂，從而拖垮企業(yè)，坑騙了群眾。

（七）非法擔(dān)保，謀取不法利益

按規(guī)定，融資性擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)依法向工商機(jī)關(guān)提出登記注冊申請，并獲得金融行政主管部門審批后方可提供擔(dān)保服務(wù)，但是，不少投資管理公司在未經(jīng)依法審批的情況下擅自開展擔(dān)保及相關(guān)服務(wù)，由此產(chǎn)生了非法擔(dān)保行為。

四、關(guān)于融資性擔(dān)保公司法律制度建設(shè)和規(guī)范之對策

（一）建立完善和健全的國家法律制度

現(xiàn)有的《擔(dān)保法》和《公司登記管理?xiàng)l例》沒有對融資性擔(dān)保公司的設(shè)立、行業(yè)管理進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定，由此造成法律對融資性擔(dān)保公司的管理缺位。2010年3月，七部委《關(guān)于融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》出臺后，雖然彌補(bǔ)管理缺位的問題，對融資性擔(dān)保公司的設(shè)立審批、經(jīng)營監(jiān)管、業(yè)務(wù)范圍、內(nèi)部控制、風(fēng)險預(yù)警、從業(yè)人員資格管理、違規(guī)處罰、終止清算等做出規(guī)定，但是，由于該法規(guī)的位價低，實(shí)際上無法真正整治和打擊擔(dān)保公司的非法行為。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)出臺《融資性擔(dān)保公司管理法》或《融資性擔(dān)保公司管理?xiàng)l例》，從國家法律層面構(gòu)建融資性擔(dān)保公司的法律制度，重典整治擔(dān)保公司非法行為。

（二）建立全面和嚴(yán)格的監(jiān)管制度

雖然，2010年3月《關(guān)于融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》規(guī)定，融資性擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定及時向監(jiān)管部門報送經(jīng)營報告、財務(wù)會計報告、合法合規(guī)報告等文件和資料，應(yīng)當(dāng)按季度向監(jiān)管部門報告資本金的運(yùn)用情況，監(jiān)管部門根據(jù)監(jiān)管需要，有權(quán)要求融資性擔(dān)保公司提供專項(xiàng)資料，或約見其董事、監(jiān)事、高級管理人員進(jìn)行監(jiān)管談話，要求就有關(guān)情況進(jìn)行說明或進(jìn)行必要的整改，監(jiān)管部門認(rèn)為必要時可以向債權(quán)人通報所監(jiān)管有關(guān)融資性擔(dān)保公司的違規(guī)或風(fēng)險情況，等等。但是，這些規(guī)定均屬于“軟性”規(guī)定，關(guān)于法律責(zé)任追究的條款顯然不足，并沒有規(guī)定違反這些行為時，如何進(jìn)行處罰或處罰條件、幅度、標(biāo)準(zhǔn)等。銀監(jiān)會表示：媒體報道中涉嫌非法集資、非法吸存、高利放貸的擔(dān)保機(jī)構(gòu)大部分是非融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)不在聯(lián)席會議和各地監(jiān)管部門的監(jiān)管職責(zé)范圍內(nèi)，應(yīng)由相關(guān)部門按照職責(zé)分工依法查處。但是，由誰打擊？如何打擊？打擊依據(jù)在哪里？這些問題都缺乏規(guī)范。因此，我們的監(jiān)管制度不應(yīng)當(dāng)只有七部委出面作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院規(guī)定作出或由法律規(guī)定，才能真正規(guī)范擔(dān)保公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)，從而，嚴(yán)歷打擊擔(dān)保公司的非法行為

（三）明確規(guī)定擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政、刑事責(zé)任

2010年3月《關(guān)于融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》雖然規(guī)定融資性擔(dān)保公司不得從事下列活動：（1）吸收存款；（2）發(fā)放貸款；（3）受托發(fā)放貸款；（4）受托投資；（5）監(jiān)管部門規(guī)定不得從事的其他活動。但是，對于違反這些禁止性規(guī)定如何承擔(dān)責(zé)任、如何處罰、處罰幅度、是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任等問題均沒有相應(yīng)的規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)在國家立法中明確規(guī)定擔(dān)保公司違反禁止性規(guī)定行為的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)規(guī)定追究行政、刑事責(zé)任的具體幅度和條件。

（四）加大整治力度，積極查處擔(dān)保公司非法經(jīng)營案件

筆者認(rèn)為，在新的法律、行政法規(guī)出臺前，應(yīng)當(dāng)組織銀監(jiān)局、發(fā)改委、工信局、財政局、商務(wù)局、人行和工商局等各部門聯(lián)合成立的整頓規(guī)范投資擔(dān)保行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)小組，像打擊非法傳銷一樣建立聯(lián)席會議制度，齊抓共管，多策并舉，加大整治力度，積極查處擔(dān)保公司非法經(jīng)營案件。

（五）政府應(yīng)當(dāng)改進(jìn)擔(dān)保公司的運(yùn)作規(guī)范

筆者認(rèn)為，除了擔(dān)保公司本身應(yīng)當(dāng)

增強(qiáng)整體實(shí)力抵御經(jīng)營風(fēng)險，以解決企業(yè)融資難之外，政府及司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從以下幾方面，促進(jìn)擔(dān)保公司改進(jìn)、規(guī)范運(yùn)作：政府應(yīng)當(dāng)廣泛開展誠信教育，積極推進(jìn)征信體系建設(shè)，健全企業(yè)征信評價、披露制度，引導(dǎo)擔(dān)保公司規(guī)范經(jīng)營；應(yīng)當(dāng)依法打擊惡意逃廢債和詐騙等金融犯罪，堅(jiān)決打擊高利貸等違法行為，防范金融風(fēng)險，維護(hù)社會穩(wěn)定；應(yīng)根據(jù)銀監(jiān)會《關(guān)于銀行金融機(jī)構(gòu)與擔(dān)保機(jī)構(gòu)開展合作風(fēng)險提示的通知》的規(guī)定，嚴(yán)格審查擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資質(zhì)，嚴(yán)格考核擔(dān)保機(jī)構(gòu)的經(jīng)營狀況和管理層的綜合能力，特別是審查擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)負(fù)債等財務(wù)狀況，并根據(jù)實(shí)際情況合理確定擔(dān)保公司具體授信的擔(dān)保放大倍數(shù)。

五、結(jié)語

現(xiàn)在，民間融資方式漸成職業(yè)化，大量擔(dān)保公司、咨詢公司、典當(dāng)行等機(jī)構(gòu)及相關(guān)人員充當(dāng)金融掮客，以各種形式（比如基金會、私募等各種名義）吸收存款、發(fā)放貸款，合法融資與非法集資交織一起，難辨是非。雖然，融資性擔(dān)保公司經(jīng)營的是信用、管理的是風(fēng)險、承擔(dān)的是責(zé)任，但是，僅僅靠自律性規(guī)范遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，應(yīng)當(dāng)用重典整治，否則，貪婪將彌漫，民生將凋零。因此，需要以明確的立法明晰界定擔(dān)保投資咨詢等公司合法融資和非法行為的界限，對擔(dān)保公司非法行為以重典治理，才可避免亂象，避免民眾受殃。

[參考文獻(xiàn)]

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[2]梁為.擔(dān)保公司遭銀行“斷口糧”，融資性擔(dān)保公司亟待規(guī)范[N].廣西新聞網(wǎng)-南國早報，2012-4-24.

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[作者簡介]翁齊斌（1968—），男，福建平潭人，中國民主建國會福建省委法律委員會主任；福建君立律師事務(wù)所律師、合伙人，高級（二級）律師，研究方向：民商法律、經(jīng)濟(jì)刑事法律。