立足三權(quán)分立，探討我國公司治理結(jié)構(gòu)改進

陶丹

摘要：本文立足三權(quán)分立原則，對我國現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)進行了權(quán)力制衡效果分析。無論是理論分析，還是公司治理實踐，均發(fā)現(xiàn)：我國復(fù)雜的公司治理結(jié)構(gòu)并未帶來預(yù)想的有效制衡。董事會決議體現(xiàn)經(jīng)營管理層意志，股東會決議體現(xiàn)大股東（或主要股東）意志；中小股東在董事會、股東會難有話語權(quán)，利益難以保障；監(jiān)事會大而全的監(jiān)察功能，實難實施等。本文建議根據(jù)股東人數(shù)規(guī)模，采取不同的決策模式，同時賦予監(jiān)事會相關(guān)權(quán)力，從而實現(xiàn)均衡的三權(quán)分立與有效制衡。

關(guān)鍵詞：三權(quán)分立 公司治理 制衡

現(xiàn)代公司治理制度，來源于三權(quán)分立原則。孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中清晰闡述三權(quán)分立原則，主張以權(quán)力約束權(quán)力，立法、行政、司法三權(quán)分立，各種權(quán)力之間互相制約，保持平衡。現(xiàn)代企業(yè)，在所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離之后，借鑒三權(quán)分立原則，將公司治理機關(guān)按決策、執(zhí)行和監(jiān)督分立，建立了現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)。

一、國外主要的公司治理模式

現(xiàn)代公司治理，遵循公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的原則，體現(xiàn)公司權(quán)力的分立與制約。當(dāng)今世界，比較典型的公司治理結(jié)構(gòu)有英美法系的英美模式和大陸法系的德國模式、日本模式。

（一）英美模式

公司只設(shè)股東會和董事會。股東會是公司的權(quán)力機關(guān)，但其權(quán)力僅限于公司法和公司章程所列范圍；董事會是公司決策中心和常設(shè)決策機關(guān)，作為股東會的受托機構(gòu)，握有經(jīng)營決策、業(yè)務(wù)執(zhí)行、監(jiān)督、代表等實權(quán)，以及未在公司法、公司章程中列舉出的股東會的權(quán)力。

英美模式的監(jiān)督機制設(shè)于董事會內(nèi)部，即通過內(nèi)部權(quán)力制衡來實現(xiàn)監(jiān)督約束。董事會由作為公司高級管理層成員的內(nèi)部董事和外部獨立董事組成，內(nèi)部董事組成執(zhí)行委員會，外部董事會組成審計委員會，再加上董事會本身的決策職能，實際上在董事會內(nèi)部形成決策、執(zhí)行、監(jiān)督三權(quán)分立、相互制約的機制。

英美模式公司機關(guān)層級較少，決策效率高，但缺點是董事會大權(quán)獨攬，股東權(quán)益容易受到侵犯，安然事件是其公司治理結(jié)構(gòu)缺陷體現(xiàn)的典型體現(xiàn)。

（二）德國模式

公司設(shè)股東會、監(jiān)事會和董事會，三者分別是上下級關(guān)系，即股東會之下設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會之下設(shè)董事會。德國模式中的股東會，與英美模式類似，是公司的權(quán)力機關(guān)，但權(quán)力受限；監(jiān)事會不僅僅是監(jiān)督機關(guān)，同時握有董事任免、董事報酬決定、重大業(yè)務(wù)批準(zhǔn)等權(quán)力；董事會是公司決策中心，負(fù)責(zé)經(jīng)營決策及公司法規(guī)定股東會權(quán)力之外的其他決策。

德國模式通過監(jiān)事會，加大了對經(jīng)營權(quán)的監(jiān)督力度，較好地保障了股東權(quán)益。缺點是多設(shè)一個權(quán)力層級，重大業(yè)務(wù)的決策效率相對較低。但是，迄今為止，德國沒有出現(xiàn)公司治理的重大惡性事件。

（三）日本模式

日本根據(jù)公司規(guī)模，對公司治理采用不同結(jié)構(gòu)。大公司設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)事會，小公司設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)察人。股東會是公司的權(quán)力機關(guān)；董事會是決策和執(zhí)行機構(gòu)，經(jīng)營管理層從董事會內(nèi)部選任；監(jiān)事會或監(jiān)察人是公司的監(jiān)督機關(guān)，監(jiān)察人主要負(fù)責(zé)監(jiān)督公司財務(wù)，監(jiān)事會則必須設(shè)立一名外部監(jiān)察人負(fù)責(zé)對公司的全面監(jiān)督。

日本模式希望能夠博采英美模式和德國模式之所長，同時避免其短，但是運行結(jié)果并不理想，董事會成員主要是經(jīng)營管理成員，對外信息披露不足，外部監(jiān)督無力，公司丑聞不斷，奧林巴斯公司的財務(wù)丑聞更令日本模式受到全球質(zhì)疑。

二、我國現(xiàn)行的公司治理模式及其與三權(quán)分立的對應(yīng)關(guān)系

我國的公司治理結(jié)構(gòu)，綜合借鑒英美模式、德國模式、日本模式，但又具有自己的特點。我國公司設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)事會，規(guī)模較小的公司可以不設(shè)董事會和監(jiān)事會，由執(zhí)行董事和執(zhí)行監(jiān)事，實施董事會和監(jiān)事會職能。

（一）股東會

股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，由全體股東組成，決定公司的經(jīng)營方針、投資計劃等重大事項。

我國《公司法》規(guī)定，股東會行使以下職權(quán)：（1）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；（2）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；（3）審議批準(zhǔn)董事會的報告；（4）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會的報告；（5）審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（6）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（7）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（8）對發(fā)行公司債券作出決議；（9）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（10）修改公司章程；（11）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

（二）董事會

董事會是股東會的受托機構(gòu)，負(fù)責(zé)經(jīng)營決策。自2001年中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事的指導(dǎo)意見》后，越來越多的非上市公司也在董事會中引入了獨立董事制度。獨立董事除起到引入專家參與決策的作用外，在董事會中亦起到對股權(quán)董事和執(zhí)行董事進行制衡和監(jiān)督的作用。

我國《公司法》規(guī)定，董事會行使以下職權(quán)：（1）召集股東會會議，并向會議報告工作；（2）執(zhí)行股東會的決議；（3）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；（4）制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（6）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；（7）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（8）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；（9）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項；（10）制定公司的基本管理制度；（11）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

（三）監(jiān)事會

監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機關(guān)，受股東會委托，對董事會和經(jīng)營管理層的運作及其成員的履職盡責(zé)進行監(jiān)督。

我國《公司法》規(guī)定，監(jiān)事會行使以下職權(quán)：（1）檢查公司財務(wù)；（2）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（3）當(dāng)董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（4）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責(zé)時召集和主持股東會會議；（5）向股東會會議提出議案；（6）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；（7）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

我國的公司治理結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜，不僅層級多，而且各個層級內(nèi)部也比較復(fù)雜。概括地說，我國公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置不僅從組織結(jié)構(gòu)上進了權(quán)力的制衡，在各個機構(gòu)內(nèi)部亦設(shè)置了制衡機制。董事會內(nèi)，獨立董事、股權(quán)董事、執(zhí)行董事互相制衡；監(jiān)事會內(nèi)，外部監(jiān)事、職工監(jiān)事、股東監(jiān)事互相制衡。

三、我國現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)的運行缺陷

現(xiàn)代公司治理的引入，有效提高了我國公司管理水平。每家公司，均根據(jù)《公司法》搭建了現(xiàn)代治理框架。各行業(yè)管理機構(gòu)，也非常強調(diào)公司治理對合規(guī)合法經(jīng)營的重要性和必要性，把公司治理作為監(jiān)管的重要內(nèi)容。我們在實踐中發(fā)現(xiàn)，盡管我國的公司治理結(jié)構(gòu)博采眾長，但復(fù)雜的結(jié)構(gòu)并未帶來預(yù)想的有效制衡，公司治理仍處于形似神不似的階段。

（一）董事會決議體現(xiàn)經(jīng)營管理層意志，股東會決議體現(xiàn)大股東（或主要股東）意志

我國董事會多由股權(quán)董事、執(zhí)行董事和獨立董事組成，以個人專家身份實施經(jīng)營決策。股東會由全體股東組成，在同股同權(quán)的基礎(chǔ)上按出資比例對公司重大事項進行決策。

在實際操作中，我們發(fā)現(xiàn)：董事會決議是經(jīng)營管理層意愿的體現(xiàn)，股東會決議是大股東（或主要股東）意愿的體現(xiàn)。在重大事項上，董事會決策流于程序，董事會成員的專家決策淤限于經(jīng)營事項。

而對于董事會決議的經(jīng)營決策，由于董事會里執(zhí)行董事、獨立董事和股權(quán)董事一般各占1/3左右，獨立董事和股權(quán)董事均為兼職，不可能去制訂方案、計劃。本應(yīng)由董事會制訂的方案和計劃由經(jīng)營管理層代為擬寫和制訂，提交董事會審議。執(zhí)行董事作為經(jīng)營管理層的成員，董事會審議過程中，通常對議案投贊成票。獨立董事由法律專業(yè)人士和財務(wù)專業(yè)人士組成，對行業(yè)和企業(yè)經(jīng)營管理并不精通，往往選擇信任經(jīng)營管理層的行業(yè)經(jīng)驗。因此，體現(xiàn)經(jīng)營管理層意志的議案，一般不會出現(xiàn)被否決的結(jié)果。

對于由股東會決議的重大事項，由于董事會不是常設(shè)機構(gòu)，應(yīng)由董事會制訂的方案由經(jīng)營管理層擬寫、制訂，董事會的方案制訂職能下移，但最終的決策權(quán)并沒有隨之下移，董事會成為一個重大事項的上呈機構(gòu)。至于股東會審議環(huán)節(jié)，資本是唯一話語權(quán)來源。作為行業(yè)專家的董事會成員雖然可以在匯報議案和答疑環(huán)節(jié)陳述自己的意見，但決議最終體現(xiàn)的是大股東（或主要股東）的意愿，專家意見只是顧問性質(zhì)的意見。因此，在股東大會決議事項上，董事會審議流于程序，以至于相當(dāng)多的公司在實際運作中，置《公司法》要求的通知程序而不顧，于同一天召開董事會和股東會審議重大事項。

（二）中小股東在董事會、股東會難有話語權(quán)，利益難以保障

按照《公司法》，董事由股東提名，股東會選舉產(chǎn)生。由于中小股東持股比例低，其在董事會和股東會中均難有話語權(quán)。

一般而言，股權(quán)董事基本由大股東（或由主要股東）提名。

獨立董事，其非獨立性已經(jīng)是皇帝的新衣，誰提名的獨立董事，代表了誰的利益。因此，獨立董事的提名權(quán)已成為平衡主要股東和經(jīng)營管理層利益的籌碼。

中小股東，基本沒有董事提名權(quán)。即使中小股東提名了董事，而且公司根據(jù)《公司法》第一百零六條規(guī)定“股東會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東會的決議，實行累積投票制”，中小股東如果不聯(lián)合起來，也很難選出代表自己利益的董事。中小股東的特點就是持股少而分散，彼此不熟悉，并不容易聯(lián)合。

2012年5月，在格力電器2011年度股東大會上，由小股東耶魯大學(xué)基金會和鵬華基金聯(lián)合推選的董事馮繼勇獲113.66%的得票率，當(dāng)選董事，被視為中國資本市場首例中小股東“完勝”大股東。但是，必須指出的是，股權(quán)登記日格力電器基金持股超過30%，有跡象表明基金提前建立了攻守同盟，這對于絕大多數(shù)公司的中小股東來說是不可能達成的。

中小股東不僅董事會難尋代言人，由于同股同權(quán)，持股比例低的中小股東在股東會亦話語權(quán)不足。2011年11月8日，重慶啤酒公布了關(guān)于治療用合成肽乙肝疫苗研究進度及復(fù)牌公告，其股東大成基金經(jīng)審慎研究后認(rèn)為，相關(guān)內(nèi)容不夠完整、充分，部分?jǐn)?shù)據(jù)明顯不合常理，要求停牌直至信息披露充分完整。由于重慶啤酒不予任何回應(yīng)，大成基金向重慶啤酒董事會提交了關(guān)于提議召開臨時股東大會的函，要求免除董事長黃明貴的董事職務(wù)。2012年2月7日，重慶啤酒召開臨時股東大會，大成基金的提案以贊成2.48%，反對97.43%的得票未獲通過。作為機構(gòu)投資者的大成基金話語權(quán)尚且如此，更罔論一般中小股東！

實踐中，當(dāng)大股東（或主要股東）侵犯中小股東利益時，中小股東只能像大成基金一樣用腳投票（轉(zhuǎn)讓股權(quán)），權(quán)益維護十分艱難。

（三）監(jiān)事會大而全的監(jiān)察功能，實難實施

我國監(jiān)事會為股東會的受托監(jiān)督機構(gòu)，行使獨立的監(jiān)察職責(zé)，全面督促董事、高級管理人員和董事會履職盡責(zé)。然而，2013年1月，上海上市公司協(xié)會對上海上市公司監(jiān)事會基本情況的調(diào)研顯示，監(jiān)事的選任基本由控股股東決定，相當(dāng)比例的監(jiān)事薪酬由控制股東、董事會及經(jīng)營管理層決定，監(jiān)事會形同虛設(shè)，無法真正發(fā)行監(jiān)督職責(zé)保障全體股東的利益。

我國監(jiān)事會，與董事會類似，由職工監(jiān)事、股東監(jiān)事和外部監(jiān)事組成。職工監(jiān)事，由于受薪于公司，不太可能履行對高級管理人員的監(jiān)督職能。股東監(jiān)事和外部監(jiān)事，由于非全職，判斷董事、高級管理人員是否忠誠、勤勉盡責(zé)的依據(jù)只能是董事和高管人員提交的書面的年度述職報告，因此很難發(fā)現(xiàn)其失職失責(zé)行為。退一步說，即使監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)董事或高級管理人員損害公司利益，也僅能提議予以罷免，并沒有直接罷免的權(quán)力。

《公司法》賦予了監(jiān)事會無所不在的督察職能，卻未同步賦予監(jiān)事會相關(guān)的權(quán)力，違反了“權(quán)力約束權(quán)力”的要義，因此也就起不到“權(quán)力約束權(quán)力”的效用。

四、新型公司治理結(jié)構(gòu)探討

公司治理的本質(zhì)是決策、執(zhí)行、監(jiān)督三權(quán)分立，互相制衡。因此，能夠有效實現(xiàn)三權(quán)分立、互相制衡的治理模式，都值得嘗試。

（一）根據(jù)股東人數(shù)規(guī)模，采取不同的決策模式

為了保護中小股東，提高決策的科學(xué)性，建議根據(jù)公司股東規(guī)模，采取不同的決策模式。

對于股東人數(shù)眾多的上市公司和股份有限公司，頻繁召集股東會并不現(xiàn)實，適當(dāng)?shù)叵蚨聲跈?quán)，發(fā)揮董事會決策中心地位，是值得嘗試的方法。近年來，越來越多的上市公司股東大會以決議的形式或修訂章程的形式，向董事會、甚至經(jīng)營管理層適當(dāng)授權(quán)，提高了決策效率。至于中小股東的利益代表問題，可以考慮獨立董事由中小股東提名，讓獨立董事成為中小股東的代言人。

對于股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司和股份有限公司（如限定股東人數(shù)不超過50人），可以嘗試將股東會（股東會）和董事會合二為一。為保障經(jīng)營管理層的合法權(quán)益并實現(xiàn)專家決策，可以允許經(jīng)營管理層在股東會具有一定比例的投票權(quán)（如三分之一），由經(jīng)營管理層、大股東（或主要股東）和中小股東各推選三分之一的高級管理人員，對公司的重大事項共同決策。

（二）賦予監(jiān)事會相關(guān)權(quán)力

現(xiàn)行監(jiān)事會的工作，缺少抓手和相關(guān)權(quán)力。現(xiàn)在不少公司的稽核（或?qū)徲嫞┎块T由董事會審計委員會直接領(lǐng)導(dǎo)，較好地解決了董事會對高級管理層的督察。但是，畢竟監(jiān)事會形成對董事、高級管理層及其成員的最終評價，因此可以考慮稽核（或?qū)徲嫞┎块T負(fù)責(zé)由監(jiān)事會提名、聘任和決定報酬。股東會每年撥出專項費用，作為稽核（或?qū)徲嫞┎块T的人員費用和工作費用，使監(jiān)事會的工作有切實可行的抓手。監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)董事或高級管理人員損害公司利益，可報備股東會后予以罷免。

公司治理在我國仍屬新興領(lǐng)域，應(yīng)該鼓勵各種規(guī)模的公司根據(jù)自身特點，大膽創(chuàng)新，闖出適合中國國情的公司治理之路。

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