論公司實(shí)際控制人變更的認(rèn)定

包存康

摘 要 實(shí)際控制人，法律層面給予明確的界定主要以實(shí)際控制力為標(biāo)準(zhǔn)。筆者擬從實(shí)際控制人的概念、如何認(rèn)定實(shí)際控制人以及如何理解實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更三方面進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞 實(shí)際控制人 控股股東

在處理公司上市的法律事務(wù)過程中，會經(jīng)常遇到實(shí)際控制人這一概念。筆者擬從實(shí)際控制人的概念、如何認(rèn)定實(shí)際控制人以及如何理解實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更三方面進(jìn)行分析。

一、實(shí)際控制人的概念

要準(zhǔn)確理解實(shí)際控制人的概念，必須先了解實(shí)際控制人和控股股東的區(qū)別。

控股股東，根據(jù)《公司法》第217條的規(guī)定，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東?？梢钥闯隹毓晒蓶|分以上兩種。

實(shí)際控制人，法律層面給予明確的界定主要以實(shí)際控制力為標(biāo)準(zhǔn)，《公司法》第217條規(guī)定“實(shí)際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！睆亩x中，我們可以得出實(shí)際控制應(yīng)具備以下三個(gè)特征：首先，實(shí)際控制人不是公司的股東；其次，實(shí)際控制人是能實(shí)際支配公司行為的人；再次，實(shí)際控制人是通過投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排來支配公司的。

實(shí)際控制人不能是公司的股東，所以只能是間接持股，因此，將間接股權(quán)控制視為實(shí)際控制人的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為客觀。同時(shí)，判斷公司的實(shí)際控制權(quán)時(shí)，持股數(shù)量的多少是重要而非唯一因素。股權(quán)控制方式并不能將實(shí)踐中所有實(shí)際控制公司的機(jī)制包括在內(nèi)，實(shí)際控制人還可以通過協(xié)議或者其他安排來實(shí)際控制公司，例如實(shí)際控制人通過一致行動、多重塔式持股等方式。

二、如何認(rèn)定實(shí)際控制人

根據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》中，“發(fā)行人最近3年內(nèi)實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更，旨在以公司控制權(quán)的穩(wěn)定為標(biāo)準(zhǔn)?！币虼?，實(shí)踐中也以擁有公司控制權(quán)的人來認(rèn)定實(shí)際控制人。

公司控制權(quán)是指投資者能夠?qū)緵Q策產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力。擁有公司控制權(quán)的人是指通過直接持有公司的股份或者通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，或者同時(shí)通過上述兩種方式，足以對股東大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

可見，擁有公司控制權(quán)的人主要是指控股股東和實(shí)際控制人。公司控股股不等于實(shí)際控制人，公司存在控股股東并非一定存在實(shí)際控制人，實(shí)際控制人如存在，可以通過控制公司控股股東而實(shí)際控制公司。

公司不存在實(shí)際控制人主要有兩種情況：其一，股東為純自然人股東組成的公司，只要不存在委托持股、信托持股、表決權(quán)委托協(xié)議、經(jīng)營管理委托協(xié)議等可能導(dǎo)致公司控制權(quán)不歸屬控股股東的情形；其二，公司股權(quán)高度分散，無法通過控股股東來控制公司。

另外，認(rèn)定實(shí)際控制人是否擁有公司的控制權(quán)，除分析投資者對公司間接的股權(quán)投資關(guān)系外，還應(yīng)根據(jù)具體情況，綜合以下因素進(jìn)行分析判斷：①其對股東大會的影響情況；②其對董事會的影響情況；③其對董事和高級管理人員的提名及任免情況；④公司股東持股及其變動情況；⑤公司董事、高級管理人員的變動情況；⑥公司主營業(yè)務(wù)或者主要資產(chǎn)的變動情況；⑦發(fā)行審核部門認(rèn)定的其他有關(guān)情況。

三、如何理解實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更

針對《首發(fā)辦法》中 “實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用，中國證券監(jiān)督管理委員會（下稱“證監(jiān)會”）專門出了解釋。

首先，了解不允許發(fā)行人的實(shí)際控制人發(fā)生變更的立法意圖?！妒装l(fā)辦法》的這一規(guī)定旨在判斷公司是否具有持續(xù)發(fā)展、持續(xù)盈利的能力，以便投資者在對公司的持續(xù)發(fā)展和盈利能力擁有較為明確預(yù)期的情況下做出投資決策。

其次，依據(jù)立法意圖，發(fā)行人可以主張多人擁有公司控制權(quán)。主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）每人都必須直接持有公司的股份，或者通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排實(shí)際支配公司股份表決權(quán)，或者同時(shí)采取上述兩種方式持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)；（2）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多個(gè)投資者共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；（3）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰，責(zé)任明確，該情況在最近三年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的投資者沒有出現(xiàn)重大變更；（4）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。

第三，發(fā)行人主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，必須提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明。沒有充分、有說服力的事實(shí)和證據(jù)證明多個(gè)投資者共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性的，其主張將得不到認(rèn)可。

綜上，筆者認(rèn)為可以從廣義上圍繞公司的控制權(quán)對實(shí)際控制人沒有變更的作出解釋。因?yàn)閾碛泄究刂茩?quán)的既包括有直接股權(quán)投資關(guān)系產(chǎn)生的控股股東，又包括有間接股權(quán)投資關(guān)系產(chǎn)生的實(shí)際控制人。我們既要理解在一般情況下，實(shí)際控制人是通過控股股東間接控制公司；也應(yīng)理解在公司股東均為自然人股東時(shí)，只有控股股東不存在實(shí)際控制人的情況；更要理解公司無實(shí)際控制人，如何認(rèn)定公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更的情況。

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