“這一次并不一樣”：特集導(dǎo)讀

沈 偉

關(guān)于最近這一次橫掃全球的金融危機以及危機對全球經(jīng)濟和金融體系帶來的慘痛創(chuàng)傷和危害的論述汗牛充棟，舉不勝數(shù)?！?〕這方面的著作和論文以美國學(xué)者居多，知名度最高也是危機之后首先從法律角度反思經(jīng)濟危機的是波斯納。見Richard A．Posner，A Failure of Capitalism：The Crisis of’08and the Descent into Depression（Cambridge，MA and London，England：Harvard University Press 2010）and Richard A．Posner，The Crisis of Capitalist Democracy（Cambridge，MA and London，England：Harvard University Press 2010）．金融危機之后隨之而來的是制度反思和修復(fù)。這樣的循環(huán)出現(xiàn)在最近八百年間的每一次經(jīng)濟危機和金融危機的前前后后，構(gòu)成了周而復(fù)始的危機和后危機圖景。但是這樣的循環(huán)從來沒有造就危機的終結(jié)，但成就了一次勝過一次的新的危機。20世紀80年代以來，經(jīng)濟危機發(fā)生的頻率和規(guī)模有愈演愈速和愈演愈烈之勢。是次的金融危機還催生了歐元區(qū)主權(quán)債務(wù)危機，也有了“兩次觸底”之類的新危機名詞。

每次金融危機對國家經(jīng)濟制度、法律制度和全球經(jīng)濟治理秩序都會產(chǎn)生相當(dāng)甚至是深刻的影響。20世紀20年代的經(jīng)濟蕭條和席卷資本主義世界的經(jīng)濟危機徹底推動了證券市場監(jiān)管和證券法的變革。以此為契機，證券法和資本市場的管制得到了完全重構(gòu)，吸收了全新的監(jiān)管和立法理念，采用了與以往完全不同的信息披露制度。此后，全球主要的證券和資本市場都沿用了以披露制度為核心的證券監(jiān)管模式。20世紀90年代的亞洲金融危機，直接推動了區(qū)內(nèi)相關(guān)國家更新本國的商法體系。以美國和世界銀行為首的西方國家和國際金融組織利用亞洲部分國家對貸款的迫切需要，推動了這些國家以美國商法為藍本對本國的破產(chǎn)法等商法進行修訂和改革。盡管移植效果強差人意，美國依此為契機，直接擴展了美國法的國際勢力和影響。這些國家的商法體系也獲得一次重造的機遇。亞洲的金融危機也整合了香港同中國大陸的經(jīng)濟和金融聯(lián)系，調(diào)整了香港金融市場發(fā)展的方向，為兩地在21世紀的更高層次和更緊密經(jīng)濟聯(lián)系提供了難得的機遇和實戰(zhàn)的機會。

21世紀的第一個十年已經(jīng)見證了兩次規(guī)模不等的金融危機。盡管兩次危機起源、規(guī)模和性質(zhì)完全不同，但兩次危機的共同點是對國際秩序，特別是國際法制度和體系產(chǎn)生了重大影響。21世紀初的阿根廷金融危機徹底改變了國際投資法的面貌，催生了國際投資仲裁判例法體系。在阿根廷金融危機之前，作為國際投資法基礎(chǔ)的雙邊投資協(xié)定主要停留在條約制定層面。盡管國家之間訂立了許多雙邊投資協(xié)定，這些協(xié)定的實際利用率卻相當(dāng)?shù)?。外國投資者依據(jù)這些雙邊投資協(xié)定為了解決國際投資爭議而將東道國政府帶到仲裁庭的實際案件數(shù)目非常有限。但是，在阿根廷金融危機之后，許多受金融危機影響的跨國公司紛紛以阿根廷為被訴方，將阿根廷訴到了華盛頓中心要求對投資爭議進行仲裁。以阿根廷為被訴方的華盛頓中心仲裁案件到目前已達四十余起。這些仲裁案件就管轄權(quán)和實體問題的裁決極大地改變了國際投資法的面貌，豐富了國際投資仲裁的實踐。以阿根廷為被訴方的仲裁案件為研究國際金融危機中的國家責(zé)任問題提供了極好的素材。這些案件對國際法諸多問題提出了挑戰(zhàn)：外國投資者在東道國享受的國民待遇、最惠國待遇和公平公正待遇的具體內(nèi)容、例外、適用和東道國違反這些待遇原則所承擔(dān)的責(zé)任；這些基本待遇與國際法和國際習(xí)慣法的關(guān)系；國家在金融危機中對外國投資者的投資進行國有化或征收以及征收的補償標(biāo)準(zhǔn)；經(jīng)濟危機對國家主權(quán)的影響；卡爾沃主義的式微；國家在經(jīng)濟危機中可以采取的救濟手段，比如緊急情況和公共秩序等例外原則的應(yīng)用；雙邊投資協(xié)定程序和實體條款的解釋和適用；等等。以2008年9月雷曼兄弟公司破產(chǎn)登記為標(biāo)志的是次金融危機對金融界和金融業(yè)監(jiān)管的影響正在顯現(xiàn)?！?〕沈偉：《復(fù)雜結(jié)構(gòu)金融產(chǎn)品的規(guī)制及其改進路徑——以香港雷曼兄弟迷你債券事件為切入點》，載《中外法學(xué)》2011年第6期。次貸危機隨之波及亞洲和歐洲。巴塞爾協(xié)定的修訂和美國改革華爾街投資銀行業(yè)的金融法的出臺拉開了金融法大變革的序幕。二十國集團已經(jīng)開始顯示出在變革的國際金融市場和國際金融市場重構(gòu)中的重要作用和潛在能量。如同20世紀60年代國際法學(xué)界關(guān)注國際貨幣和金融制度的改革那樣，2008年開始的席卷全球的金融危機以及之后的歐洲主權(quán)債券危機對國際金融體系的重構(gòu)和歐元區(qū)的金融體系的穩(wěn)定提出了嶄新而又迫切的課題。

金融危機暴露的是制度缺陷、結(jié)構(gòu)失衡和體系失調(diào)，顯現(xiàn)的是從微觀到宏觀的規(guī)制漏洞，歸根結(jié)底是治理和規(guī)制的頑疾沒有得到有效治療。在金融危機漸行漸遠的時候，本著拾小遺，察全貌的想法，就金融規(guī)制的某些方面深入分析，提出思路和改革路徑，是集結(jié)本特輯的初始思路。這里匯集的中外學(xué)者的文章更突顯了后危機時代金融規(guī)制所面臨的眾多課題和無數(shù)困難。

《黑暗中的監(jiān)管》一文的標(biāo)題就帶有濃重的隱喻色彩。即使監(jiān)管者、實業(yè)界和理論界手里有許多研究工具和分析范式，就如何更好更有效地進行監(jiān)管從而避免金融危機的發(fā)生或擴大仍然是一頭霧水?！逗诎抵械谋O(jiān)管》揭示了危機與監(jiān)管之間形影不離的關(guān)系，以及類似中了魔咒而不能自拔的“危機——后危機——改進監(jiān)管——危機”的往復(fù)循環(huán)。金融監(jiān)管面臨的難題是，金融機構(gòu)在不斷變化且相當(dāng)不確定的環(huán)境中運作，以至于即使是在最好狀態(tài)下頒布的法律也可能存在始料未及的不良效果；同時由于經(jīng)濟和技術(shù)環(huán)境因素的變化，根據(jù)一系列初始條件做出的法律規(guī)定也會變得不合時宜。文章在分析了這種內(nèi)生的監(jiān)管矛盾性的同時，提出了在危機驅(qū)動下的金融立法及其細化規(guī)則中回應(yīng)窘境的最佳方案包括兩個關(guān)鍵的程序性機制：一是要求及時地在未來某個時點自動地對后果進行評估并且重新考慮立法性和制度性的決策；二是，在可行的前提下，賦予制度性豁免或者減免的權(quán)利，鼓勵小規(guī)模的有選擇的實驗并給予行使的靈活性。這兩個程序性的設(shè)計將使監(jiān)管機構(gòu)在更好地了解現(xiàn)況的同時對自身進行調(diào)整，在一定程度上減輕源于危機，并長期伴隨著金融立法和規(guī)則制定的始料未及的錯誤?？紤]到金融機構(gòu)、市場對經(jīng)濟增長和社會福祉的中心地位，對立法者和監(jiān)管者而言，正確的意圖、合理的制度設(shè)計以及同所處的政治制度正面的呼應(yīng)對回應(yīng)金融危機并且避免加劇危機而言是非常重要的。

金融危機暴露的銀行業(yè)的系統(tǒng)性風(fēng)險不僅直接導(dǎo)致了巴塞爾協(xié)議三的出臺，而且得到二十國集團高層的高度重視，形成了加強對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)進行監(jiān)管的國際共識。由于各國對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的處置工具與目標(biāo)以及破產(chǎn)法規(guī)則存在極大的差異，所以系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)跨境處置合作法律框架在整個系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的處置中、乃至金融危機應(yīng)對中處于關(guān)鍵地位。但是我國學(xué)界對跨境處置合作的關(guān)注不足，金融自由化與全球化、金融機構(gòu)市場化背景下我國對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)的跨境處置將是一個必須面對的重要問題，因為這既涉及國家利益，又涉及機構(gòu)本身利益，更涉及本國債權(quán)人的利益?！断到y(tǒng)重要性金融機構(gòu)跨境處置合作法律框架研究》一文對這一監(jiān)管共識和國際努力進行了深入的階段性分析?？缇程幹煤献魇强鐕鹑跈C構(gòu)的母國與相關(guān)東道國之間，基于互惠、平等的原則，通過合意選擇法律，并按照一定的程序?qū)栴}金融機構(gòu)進行合作處置的法律制度。如何在系統(tǒng)重要性機構(gòu)的跨境處置實踐中構(gòu)建合理的合作法律框架，不僅具有國際性，而且具有地方性，應(yīng)成為我國金融法律制度研究的重要領(lǐng)域，為我國培育具有國際競爭力的大型金融機構(gòu)提供制度保障。

據(jù)估算，2012年以來，影子銀行系統(tǒng)的全球規(guī)模已增至67萬億美元。影子銀行的實質(zhì)是銀行業(yè)進行表外業(yè)務(wù)，以規(guī)避金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管。影子銀行具有一系列的殺傷力：侵蝕了正規(guī)的銀行業(yè)，形成了監(jiān)管套利，弱化了銀行業(yè)監(jiān)管效果，等等?！侗O(jiān)管影子銀行系統(tǒng)》比較了影子銀行系統(tǒng)和傳統(tǒng)銀行系統(tǒng)，考察了影子銀行系統(tǒng)的效率和風(fēng)險，并且探究如何監(jiān)管影子銀行系統(tǒng)進而使其效率最大化并使其風(fēng)險最小化。對影子銀行進行深入考察不僅僅是個比較法或域外金融法的問題，這樣的討論對中國也具有非常強的相關(guān)性。據(jù)估計，在中國，影子銀行系統(tǒng)目前達到了20萬億元左右，這一數(shù)值大約是銀行貸款市場規(guī)模的三分之一。中國與美國在影子銀行活動的某些細節(jié)方面很不相同。與美國影子銀行體系相比，中國的影子銀行體系欠缺復(fù)雜性，但是正是這個“簡單性”增加了監(jiān)管的復(fù)雜性。〔3〕Shen Wei，“Shadow Banking System in China—Origin，Uniqueness and Governmental Responses”，28 Journal of International Banking Law and Regulations 1（2013），20－26；and Shen Wei，“Wealth Management Products in China：Recent Scandals and Regulatory Loopholes”，28Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 5（2013），303－05．本文概括性和普適性的分析總體上能夠適用于任何非銀行中介融資網(wǎng)絡(luò)，所以對討論中國影子銀行網(wǎng)絡(luò)和體系以及相關(guān)的監(jiān)管也具有很強的關(guān)聯(lián)性。

問題銀行并購是銀行危機處置的重要手段之一，亟需相關(guān)的法律制度保障其及時有效的實施。國際貨幣基金組織在金融危機以后加強監(jiān)管的一個方面就是加強對問題金融機構(gòu)危機后的處置?！段C處置視角下問題銀行并購的法律分析》一文以問題銀行并購制度為中心，提出了若干規(guī)制思路：以保障和補充流動性為重點、以金融穩(wěn)定為目標(biāo)、以存款人利益保護為價值追求，明確界定并購主體范圍，有效落實監(jiān)管促導(dǎo)機制，正確選擇并購方式，合理要求信息披露，并建立存款轉(zhuǎn)移、強制擔(dān)保、并表監(jiān)管和并購后評估等一系列有針對性的特殊制度。問題銀行并購?fù)瑫r還應(yīng)妥善處理問題銀行并購與證券法、反壟斷法的銜接與調(diào)和。處置問題銀行是個宏大的規(guī)制課題，這方面的研究仍然可以繼續(xù)。

《對日本金融監(jiān)管改革的再檢討》是獨樹一幟的“國別研究”論文，對讀者進一步認識金融規(guī)制和改革的復(fù)雜性以及地方性極具幫助。最近二十年來，日本推行了金融自由化的政策，并進行了金融監(jiān)管大改革，核心目標(biāo)是將一個高度管制的、以銀行業(yè)為中心的金融體系，轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€高度透明并以資本市場為中心的金融體系，并由此為日本經(jīng)濟及其老齡化的社會注入新的增長活力。學(xué)界對日本的金融改革的評價為此次改革因日本低迷的經(jīng)濟增長而未能成功。作者卻認為，由政府主導(dǎo)的金融自由化與行政體制改革在去除法律與行政體制障礙、構(gòu)建一個市場化金融體系方面，取得了相當(dāng)意義上的成功。但是，市場參與者根深蒂固的傳統(tǒng)交易習(xí)慣以及包括宏觀經(jīng)濟增長緩慢、金融市場表現(xiàn)不佳等內(nèi)在的強大不利因素，都成為了雄心勃勃的金融大改革目標(biāo)最終實現(xiàn)的障礙。這樣一篇“逆勢而為”的論文為探究金融規(guī)制奧秘的讀者給出了這樣的提示：通過放松金融管制這一措施所能達到的目標(biāo)終究有限，而采用結(jié)果導(dǎo)向型的評估標(biāo)準(zhǔn)對日本改革的成效進行評價的合理性似乎存有疑問。

信托素來是金融法和金融規(guī)制中的核心問題，對培育金融市場和金融市場所必須的市場信任有制度引領(lǐng)作用。許多復(fù)雜的金融交易和證券化業(yè)務(wù)的開展都是以信托為基礎(chǔ)的?！?〕Alastair Hudson，The Law of Finance（London：Sweet ＆Maxwell，2009）．《美國信托法的新方向》為這個特集提供了完美的理論化的腳注。信托制度存在于民事活動和商事活動兩個場景之中。這篇論文探討的主要是民事信托。但是，信托的核心要素在商事信托中具有共通性。此外，考慮到信托在經(jīng)濟發(fā)展和財富凝聚之間的依托關(guān)系，盡管論文探討的是美國的信托制度發(fā)展，對中國而言也具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r值。信托在金融活動中的重要性和復(fù)雜性也需要法學(xué)界對信托理論的核心內(nèi)核和發(fā)展走向加以梳理和優(yōu)化。

盡管特集的論文覆蓋了金融規(guī)制的許多方面，但沒有涵蓋后金融危機時代金融規(guī)制的某些重要方面。例如，特集沒有涵蓋國際金融治理體系的改革。目前的國際貨幣制度和全球金融體系是第二次世界大戰(zhàn)之后確立的以國際貨幣基金組織為核心的布雷頓森林體系。當(dāng)代國際貨幣體系的基礎(chǔ)就是國際貨幣基金組織，而該組織的核心制度就是加權(quán)投票制度。目前，關(guān)于建立國際金融和貨幣新秩序的努力才剛剛開始。國際社會對國際貨幣基金組織和世界銀行的資源重新分配的呼聲很高。因此，國際貨幣基金組織和世界銀行的權(quán)限和使命在不斷地進行調(diào)整。這樣調(diào)整的方向是什么？調(diào)整的機制是什么？調(diào)整的目標(biāo)是什么？這些問題學(xué)界還沒有系統(tǒng)的研究和具有說服力的定論。

再如，發(fā)端于1975年的巴塞爾協(xié)定被國際銀行界稱為“神圣公約”。作為應(yīng)對國際金融危機的一部分，巴塞爾協(xié)定三有了新的變化。巴塞爾協(xié)定歷來只提出一些指導(dǎo)性的要求，而缺乏有效的國際監(jiān)管。但是，作為“軟法”的巴塞爾協(xié)議為從事國際金融業(yè)務(wù)的銀行提供了國際協(xié)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)。在國際金融危機之后如何增加“軟法”的執(zhí)行效果，增加巴塞爾協(xié)議的國際性和有效性，從而建立起更加普世的金融業(yè)標(biāo)準(zhǔn)就是一個不得不研究的問題。

此外，全球金融體系治理中的結(jié)構(gòu)性問題也沒有得到涉及，特別是二十國集團在金融治理結(jié)構(gòu)中同原有的國際性組織，特別是國際貨幣基金組織和世界銀行的銜接和補充沒有得到說明。二十國集團的地位和作用是建構(gòu)新的國際金融秩序的最具有不確定性，同時又最具有可能性的機制和平臺。這樣的非正式的和松散的結(jié)構(gòu)集團正在競爭取得更多的管理全球化經(jīng)濟的為數(shù)甚少的有限權(quán)限和資源。發(fā)達國家之間、發(fā)達國家和新興經(jīng)濟體之間的糾纏和復(fù)雜的矛盾和斗爭已經(jīng)在二十國集團的歷次會議中展示無疑。美國和法國（代表歐洲的利益）都在利用各自的優(yōu)勢和地位爭奪建立國際貨幣和金融新體系的話語權(quán)。金磚五國和其他發(fā)展中國家也利用二十國集團的平臺爭取在重構(gòu)（如果不是重建）國際貨幣和金融制度中獲得有利的同它們?nèi)找嫔仙慕?jīng)濟地位相適應(yīng)的制度優(yōu)勢。在法國擔(dān)任二十國集團輪值主席國之際，法國提出把人民幣納入國際貨幣基金組織的特別提款權(quán)的貨幣籃，前提是人民幣應(yīng)當(dāng)首先可自由兌換。這一提議對中國形成了相當(dāng)?shù)膲毫?。這些新的提議既向我們提出了制度設(shè)計的問題，也提出了話語權(quán)的問題。這就需要法學(xué)界研究國際金融秩序和體系，以及建立或重構(gòu)國際金融體系和制度的可能性及路徑。

放在更加廣闊的全球化的背景下，目前關(guān)于國際金融和貨幣制度的重構(gòu)是全球制度變遷中的必然要素和組成部分。全球制度變遷討論的是國家主權(quán)的萎縮和商事主體自主性的此消彼長。傳統(tǒng)國際法強調(diào)的是民族國家在國際體系中的基礎(chǔ)角色和功能。但是全球化加速了市場主體的流動性，使得國家作為主要國際法主體的功能正在萎縮。是次金融危機正在復(fù)活一種古典主義意義上的國家主義，這可能是學(xué)界始料未及的。同時，全球制度變遷也正在推動一種高水平的全球范圍的協(xié)商民主。這種民主模式的發(fā)展為中國的參與和崛起提供了契機?！靶陆鹑隗w系”恰恰是全球制度變遷中最為基礎(chǔ)和最具挑戰(zhàn)的要件。

應(yīng)對后經(jīng)濟危機時代無盡挑戰(zhàn)最需要的是指向性和針對性強、路徑明晰、具有一定深度和廣度的改革路線圖，進而避免整個社會處于后危機時代的混沌、迷茫、束手無策的境地。借用丘吉爾的這句話作為這個“導(dǎo)讀”的結(jié)束是再恰當(dāng)不過了：這不是結(jié)束。這甚至不是結(jié)束的開始。但，這可能是開始的結(jié)束。