共識難題：法律商談的經(jīng)驗之維

陳洪杰

一、共識匱乏與爭議案件

就瀘州遺贈案引發(fā)的巨大爭議，〔1〕四川瀘州成年男性公民黃永彬生前立下遺囑，將其遺產(chǎn)贈與婚外同居者張學(xué)英。該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃去世后，張學(xué)英向黃的妻子蔣倫芳主張根據(jù)遺囑的內(nèi)容分配財產(chǎn)，遭到拒絕后，張學(xué)英以蔣倫芳侵害其財產(chǎn)權(quán)為由訴至瀘州市納溪區(qū)人民法院。納溪區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了《民法通則》第7條“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”的法律原則和精神，應(yīng)屬無效行為。張學(xué)英不服一審判決，向瀘州市中級法院提起上訴。二審法院以與一審法院同樣的理由維持原判。參見四川省瀘州市納溪區(qū)法院民事判決書，（2001）納溪民初字第561號；瀘州市中級法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。何海波博士曾作如是評論：“遺產(chǎn)給誰不給誰的爭論，反映了兩種生活方式的差異，兩個生活世界的不同聲音，兩種法律解釋話語——大眾話語和精英話語——的沖撞。在這個問題上，至今沒有明確到不容置疑的法律規(guī)定。當(dāng)事人以法律的名義爭奪她們想要的財產(chǎn)，法律家們以法律的名義論證他們想要的生活方式。然而，法律是沉默的，它的所有含義是被人夾塞的。這兩種生活方式是如此的迥異，在法律訴訟的特定時空中幾乎無法協(xié)調(diào)。不但訴訟當(dāng)事人并非互相合作、尋求真理，就是意見對立的民眾也很難心平氣和地溝通。所以，希望通過商談?wù)撟C（legal discourse）獲得合法性，使公眾在理性驅(qū)使下能夠獲得普遍的同意，至少在本案情況下有些鏡花水月。不管法官最后如何宣布它的立場，法律終究是‘偽裝的權(quán)力’，是一群人強(qiáng)加給另一群人的生活方式……”〔2〕何海波：《何以合法？——對“二奶繼承案”的追問》，載《中外法學(xué)》2009年第3期。一言以蔽之——共識無法達(dá)成！

無獨有偶，在同樣有爭議的王斌余案中，桑本謙博士在《法律論證：一個關(guān)于司法過程的理論神話——以王斌余案檢驗阿列克西法律論證理論》（以下簡稱“桑文”）一文中亦對哈貝馬斯基于“理想的論辯情境”而達(dá)成共識的“理性重建”工作，以及將此推及法律實踐領(lǐng)域的阿列克西之法律論證理論表示了懷疑，其結(jié)論同樣是——共識無法達(dá)成！下文試簡要介紹“桑文”的論證結(jié)構(gòu)。

2005年9月4日，新華社發(fā)表的一篇題為《死囚王斌余心酸告白》的報道向公眾披露了一起故意殺人案。王斌余（男，27歲）“數(shù)次討要工錢無果，他憤怒之下連殺4人，重傷1人，后到當(dāng)?shù)毓簿滞栋缸允住?月29日，寧夏石嘴山市中級人民法院判處王斌余死刑”。但這篇報道的重心不是介紹案情，而是讓王斌余“袒露他的內(nèi)心世界”：17歲背井離鄉(xiāng)進(jìn)城打工，低廉的工錢，繁重的工作，隨處可見的歧視，包工頭的頤指氣使，以及討要工錢時遭受的挫折和侮辱。顯然，記者企圖通過報道一個死囚犯的悲慘生活經(jīng)歷來引起社會各界對農(nóng)民工生活境遇和權(quán)利保障等問題的關(guān)注。

這篇報道激起了公眾對王斌余的強(qiáng)烈同情，也隨之引發(fā)了“放王斌余一條生路”的熱切呼吁。圍繞著是否應(yīng)當(dāng)判處王斌余死刑，平面媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體的爭論文章迅速涌現(xiàn)、絡(luò)繹不絕且相互轉(zhuǎn)載?！懊馔醣笥嘁凰馈钡闹鲝堈咭泊_實提供了許多理由：高一飛援引了“期待可能性”的概念，〔3〕高一飛：《有必要判王斌余死刑嗎？》，載《新京報》2005年9月7日。季衛(wèi)東提出了“自救理論”，〔4〕季衛(wèi)東：《王斌余的罪與罰》，載《財經(jīng)》2005年9月總第142期。陳興良則認(rèn)為法院可以開創(chuàng)“激憤殺人免死”的先例?！?〕趙繼成：《王斌余殺人案：底層群體罪與罰的正義之辯》，載《新京報》2005年9月19日。然而，“桑文”指出：“即使將主張‘免死’的理由綜合在一起，也不見得能夠徹底壓倒一個反對性見解——即‘免死’的判決會給人們在生活瀕臨絕望的時候使用暴力創(chuàng)造一個危險的激勵。在王斌余案中，我們無法獲得（實際上是沒有理由期待獲得）阿列克西所說的共識。更會讓阿列克西沮喪的是，交流和辯論不但不能消除分歧，反而會使分歧加深。關(guān)于王斌余案的爭論范圍從法律依據(jù)延伸到法理依據(jù)，又?jǐn)U展到道德依據(jù)，在短時間內(nèi)迅速升級，但我們沒有發(fā)現(xiàn)分歧緩解的任何跡象。正如一位評論者指出的，伴隨著爭論的升級，‘王斌余案將我們撕裂成了兩半’?！薄?〕顧昀：《王斌余案將我們撕裂成了兩半》，載《中國經(jīng)濟(jì)時報》2005年9月15日。

“桑文”認(rèn)為，交流不足以消除道德分歧這一事實不僅質(zhì)疑了阿列克西的法律論證理論，還對作為其基礎(chǔ)的理性交流理論構(gòu)成了挑戰(zhàn)。當(dāng)辯論雙方無法取得共識時，哈貝馬斯曾寄希望于雙方通過談判能夠達(dá)成利益上的妥協(xié)。而“桑文”則進(jìn)一步否定了這一可能性，它提出，在王斌余案中，對立雙方不可能達(dá)成有意義的妥協(xié)，因為法院不可能把王斌余置于生死之間的過渡狀態(tài)?！?〕桑本謙：《法律論證：一個關(guān)于司法過程的理論神話——以王斌余案檢驗阿列克西法律論證理論》，載《中國法學(xué)》2007年第3期。

在利益分化、價值多元的社會中，因為共識匱乏而產(chǎn)生爭議的案件并不鮮見。“桑文”認(rèn)為：“在尖銳的利益沖突中，由于各種各樣的原因（成本約束、信息阻礙、時間限制、利益的不可分割性以及糾紛當(dāng)事人的心理作祟），往往難以達(dá)成妥協(xié)，博弈理論家把這種狀況稱為‘非合作博弈均衡’。在共識和妥協(xié)雙雙落空的情況下，解決糾紛的唯一途徑就是權(quán)力的干預(yù)，司法就是權(quán)力介入糾紛解決的結(jié)果。社會需要一個強(qiáng)有力的權(quán)威對各種是是非非做出最后的了斷，否則，在既無法取得共識又不能達(dá)成妥協(xié)的地方，面對涉及利益沖突和價值沖突的復(fù)雜社會問題，人們就被拋進(jìn)了一片黑暗的‘沙漠’?！薄?〕見前注〔7〕，桑本謙文。

按照“桑文”，司法的首要目標(biāo)不是尋求正義，而在于解決糾紛和追求社會總成本的最小化，因此與法律論證相比，對于司法過程更重要的是權(quán)力決斷?！?〕雷磊：《法律論證何以可能？——與桑本謙先生商榷法律論證理論的基本問題》，載《政法論壇》2008年第4期。這樣一來，在共識無法達(dá)成的背景下，糾紛只能仰賴于法院發(fā)布一個以強(qiáng)制為后盾的具體命令的方式加以解決。“桑文”提出：“顯然，權(quán)力的強(qiáng)制性是司法滿足這一現(xiàn)實目標(biāo)的可靠保障。判決如果不能‘說服’當(dāng)事人，司法就要被迫采取‘壓服’的手段。別忘了，正義女神除了擁有一架天平外，手里還握著一把劍。”〔10〕見前注〔7〕，桑本謙文。但是，本文認(rèn)為，手握利劍之“正義女神”面向個案糾紛發(fā)布的強(qiáng)制性命令顯然不同于持槍強(qiáng)盜發(fā)布的“命令”，而此兩者之所以不同，按照哈特的觀點，是因為前者“是典型地對人們運用權(quán)威而不是運用施加傷害的權(quán)力，雖然它也可能與傷害的威脅相聯(lián)系，但是一個命令主要不是訴諸畏懼，而是訴諸對權(quán)威的尊重”?！?1〕［英］哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第21頁。如果哈特是正確的，那么，我們的問題是，一個社會何以會普遍承認(rèn)并尊重正義女神“仗劍行令”之權(quán)威？而持槍強(qiáng)盜卻永遠(yuǎn)無法獲得任何一個正常社會的認(rèn)同？這在本質(zhì)上只能是一個道德哲學(xué)層面的“合法性”問題。而我們顯然不可想象，“權(quán)力之劍”能夠完全不訴諸在道德哲學(xué)層面取得相關(guān)一致性的共同體意識而確立其合法性，并且還能在面向社會共同體一遍又一遍的強(qiáng)制過程中完成合法性之再生產(chǎn)。而“桑文”卻恰恰試圖在這一點上另辟蹊徑，認(rèn)為權(quán)力決斷或權(quán)力強(qiáng)制之合法性論證可以撇開“傳統(tǒng)道德哲學(xué)進(jìn)路”（不是共識，或可以不是共識），“解決問題的恰當(dāng)進(jìn)路只可能來自社會科學(xué)”。而他所謂的社會科學(xué)的進(jìn)路亦只不過是極為模糊寬泛的“回到問題本身，研究問題本身的經(jīng)驗要素，并在各種備選方案之間權(quán)衡利弊得失”?！?2〕見前注〔7〕，桑本謙文。所以下文首先將嘗試順著“桑文”開啟的進(jìn)路，以法人類學(xué)的視角來觀察人類各社會文明階段處理糾紛問題的歷史經(jīng)驗，以及“共識、權(quán)力、強(qiáng)制”等各要素是如何“經(jīng)驗地”參與到糾紛解決過程中來，并通過呈現(xiàn)作為人類社會文明內(nèi)在完整性之經(jīng)驗體驗而提供的“各種備選方案”來權(quán)衡利弊得失，反思“傳統(tǒng)道德哲學(xué)進(jìn)路”究竟是否必要并且可欲。

二、“尋求共識”與“訴諸強(qiáng)制”的二元命題——以沖突的社會控制為分析線索

沖突作為與人類社會組織運作相伴而生的產(chǎn)物，若無法施以控制，必將會導(dǎo)致社會組織體的內(nèi)耗、動蕩乃至于衰亡。因此，沖突的社會控制可以說是處在任何社會發(fā)展階段的人類文明體系必須應(yīng)對的重大挑戰(zhàn)。與此同時，“共識難題”想必也一定會是人類社會試圖進(jìn)行沖突控制的實踐史所無法繞開的一大癥結(jié)。有鑒于此，本文的重要出發(fā)點即是依托人類學(xué)田野調(diào)查所獲取的處在各文明階段的人類生活經(jīng)驗，圍繞沖突的社會控制這一問題線索，嘗試建立一個關(guān)于“共識難題／命題”的初步分析框架。我們首先從初民社會的沖突控制機(jī)制著手。

（一）愛斯基摩人的例子

約兩萬左右的愛斯基摩人呈狹長形地散布在北美北部沿海的極地荒涼地帶、格陵蘭島的東部和西部。凌駕于幾個地方群體之上，將他們凝聚在一起的社會組織結(jié)構(gòu)從來沒有出現(xiàn)過。其社區(qū)人數(shù)很少超過100人，并且缺乏依據(jù)父系或母系血統(tǒng)形成擴(kuò)大了的家庭制度的存在。僅就社會組織而言，這種情況使得愛斯基摩人成為人類學(xué)家所知的真正最原始的群體之一?！?3〕參見［美］E．A．霍貝爾：《初民的法律：法的動態(tài)比較硏究》，周勇譯，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第71頁。

在這樣一種文明的初級階段，由于不存在有效的公共權(quán)力，〔14〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第88～89頁。在發(fā)生沖突的場合，體現(xiàn)私力救濟(jì)的同態(tài)復(fù)仇以及血族復(fù)仇相當(dāng)盛行。但愛斯基摩人仍然清楚地界分了“為了私利的殺人”與“為了公益的殺人”，并且通過一套“同意機(jī)制”的運作，使得后一種情況的殺人者避免了被死者親族復(fù)仇的困擾。

博厄斯曾經(jīng)描述過一個古老的案例：在帕得利（Padli）有一個叫派得魯（Padlu）的當(dāng)?shù)厝艘T了坎伯蘭海峽一位土著人的妻子，并連續(xù)殺害了前來尋仇的丈夫及其朋友等三人。當(dāng)?shù)厝藳Q定除去這個禍根，阿庫德密爾繆特人（Akudmirmuit）的頭人向南方出發(fā)，詢問了帕得利的每一個男子，眾人一致贊成處死派得魯，于是他就同派得魯一起去獵鹿，并從背后將其射殺。霍貝爾評論道，除了東格陵蘭島以外，在我們已做過報告的一切愛斯基摩人社會中，都存在著類似的情況。“行刑者”事先征求整個社區(qū)對他這一行為的意見，一旦他獲得了大家一致的贊同，就不會有對“行刑者”進(jìn)行血親復(fù)仇的事情發(fā)生。原因之一在于他是“為了公益的殺人”；而或許更重要的原因則在于，如果被行刑者的親屬也在該社區(qū)之中的話，這種事先的一致贊同也包括他們的贊同在內(nèi)。作為防止對“行刑者”進(jìn)行血親復(fù)仇的另一種控制機(jī)制，就是由被行刑者的近親屬自己來執(zhí)行社區(qū)公眾的意志。〔15〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第96～97頁。

我們可以由愛斯基摩人社會的“同意機(jī)制”引出本文的第一個判斷：在恰當(dāng)?shù)墓餐繕?biāo)引導(dǎo)下，理性的社會成員是具有共識能力的，哪怕按照現(xiàn)代文明眼光曾有的偏見，這些初級社會的成員們被認(rèn)為是“未開化的野蠻人”。當(dāng)然，這里提到的“共識”仍然是以事實層面實體判斷的一致性為方法論基礎(chǔ)——即“某人是否該殺”，或“某種主張是否成立”等等諸如此類——的“意見一致”。但當(dāng)我們以此作為“共識”的衡量標(biāo)準(zhǔn)來檢視愛斯基摩人的社會實踐時，卻又發(fā)現(xiàn)他們尚還存在另一向度，并不以前述標(biāo)準(zhǔn)之共識為目標(biāo)追求的“無共識”的糾紛解決機(jī)制：斗歌。

尼斯（Nith）西部和東部愛斯基摩人的斗歌頗享盛譽，斗歌可以用來解決除殺人以外的一切正常秩序中所發(fā)生的怨恨和糾紛。歌唱的風(fēng)格是高度規(guī)范化了的，成功的歌手運用傳統(tǒng)的曲調(diào)格式，以贏得觀眾的熱烈喝彩。被衷心鼓掌喝彩的就是勝利者。贏得斗歌的勝利，其結(jié)果并不帶來任何經(jīng)濟(jì)上的補償，唯一的得益是個人社會威望的增長。但在任何情況下，輸贏兩家都得重歸于好，他們相互交換禮物，作為解決紛爭的紀(jì)念。〔16〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第101～107頁。

霍貝爾評論道，斗歌在其用來解決紛爭和恢復(fù)該社區(qū)內(nèi)沖突雙方的正常關(guān)系時，是一種司法的手段。爭執(zhí)一方接受了一項有利于自己的“判決”，但它不能依據(jù)實體法所規(guī)定的權(quán)利來評判正義與否。訴訟當(dāng)事人（斗歌雙方）發(fā)泄了怨恨之情——怨屈的包袱卸了下來——心理上得到了滿足，心理平衡重新恢復(fù)，這一切就足夠了。如同愛斯基摩人所認(rèn)為的，這就是愛斯基摩社會所需要的足夠的正義?！?7〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第108頁。

可以看出，在斗歌的文化機(jī)制中，“誰更有理”這樣的實體法層面的“共識”自始至終是付之闕如的，也是不必要的，在這個向度上我們確實可以將斗歌稱作是一種“無共識”的糾紛解決機(jī)制。但是，當(dāng)沖突雙方當(dāng)事人選擇斗歌的形式來尋求正義時，他們實際上已經(jīng)達(dá)成了另一層面的共識。按照現(xiàn)在的眼光來看，這是一種僅僅關(guān)乎程序以及程序運作結(jié)果的有限共識，但卻又是切實有效的：雙方當(dāng)事人內(nèi)在的爭議不再外化為對抗性的行動，他們“重歸于好，相互交換禮物，作為解決紛爭的紀(jì)念”。一個有限但卻有效的共識！沒有什么能比這樣的結(jié)局更讓人欣慰的了。因此，在這里我們將做出本文的第二個判斷：一個有效的共識可以是有限的，甚至必定是有限的。

但是，我們也意識到，“具有共識能力”以及能夠就正義問題達(dá)成“有限共識”實際上并不足以保證在所有的沖突事件中均能“達(dá)成共識”，哪怕只是一個“有限共識”?！肮沧R能否達(dá)成？”這樣的問題仍然在很大程度上受制于事件本身的實體因素、當(dāng)事人的交涉能力、沖突的博弈結(jié)構(gòu)、社會的控制能力等等。有鑒于此，本文嘗試進(jìn)行這樣的觀察，當(dāng)不一而足的沖突事件無可避免地陷入“共識無法達(dá)成”的境地時，社會是如何做出應(yīng)對的？社會做此反應(yīng)的各種形態(tài)（由初級到高級）又是如何以類型化的方式固定在具體的制度結(jié)構(gòu)中的？就此觀察視角而言，愛斯基摩人的簡單社會已經(jīng)不能提供有價值的線索了，這個社會尚不發(fā)達(dá)的制度體系只能允許——事實上是縱容——殺戮，造成了悲劇性的社會內(nèi)耗。

（二）伊富高人的例子

從已掌握的材料來看，我們并沒有在愛斯基摩人的社會實踐中觀察到這樣的顯著事實：存在一種常設(shè)的沖突應(yīng)對機(jī)制，由成機(jī)制性運作的社會第三方力量將沖突當(dāng)事人系統(tǒng)性地納入到一個謀求共識的博弈結(jié)構(gòu)中來。在愛斯基摩人的例子中，社會第三方力量的介入或在場多半是零星、自發(fā)的，并未充分形成一個系統(tǒng)、成熟的模式。而菲律賓呂宋島北部的伊富高人則在這一點上展示出了更高的成熟度。

在菲律賓崎嶇的山區(qū)深處，伊富高人是經(jīng)濟(jì)上以精耕細(xì)作、灌溉耕鋤的農(nóng)業(yè)文化為中心的園耕民。作為一個民族的伊富高人約有7萬，但在管理上，沒有人被視為首領(lǐng)，也沒有部落的、地區(qū)的或村落的議事會。在伊富高人的社會結(jié)構(gòu)中，罕見集中的權(quán)威和權(quán)威的代表，這使得為了整個社區(qū)的利益而行使強(qiáng)制性制裁的行為沒有明確的社會基礎(chǔ)。〔18〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第111頁。

在伊富高人的社會中，除了殺人案件會導(dǎo)致直接的血親復(fù)仇外，程序要求一切家族之間的糾紛須由中間人從中斡旋。在爭訟程序中的這個中間人被稱為蒙卡盧，但他既不是法官，也不是仲裁員，他不做任何判決或裁決，他僅僅是一位享有有限權(quán)威的勸誡者。蒙卡盧總是屬于卡達(dá)揚階層的一員（伊富高人社會階層中的最上層），通常他也是一位享有聲譽的獵頭者（即他曾有獵取敵人首級的經(jīng)歷）。在爭訟中，蒙卡盧都是由原告來選擇，如果被告人不聽其講理而退避三舍，或者當(dāng)他找上門時向其“示威”，蒙卡盧便會等到該被告人走進(jìn)他房屋后，尾隨入內(nèi)，手持戰(zhàn)刀，在被告的面前坐下，強(qiáng)迫他聽其勸誡。但蒙卡盧并不是原告的辯護(hù)人，他對維護(hù)被告的相應(yīng)權(quán)利同樣感興趣（如果他能夠設(shè)法將原告的賠償主張削減到同類案件一般的賠償標(biāo)準(zhǔn)之下，他甚至能因此贏得眾望）。他依照普遍確認(rèn)的文化標(biāo)準(zhǔn)，為促成紛爭的解決盡心盡力。他還是溝通爭議雙方之間信息的一個渠道，因為一旦程序開始，原被告雙方便不能謀面或交談，直到問題的最終解決。蒙卡盧在卷入爭訟的各方來回穿梭，恩威兼施，時而威嚇，時而哄騙，渲染對方當(dāng)事人的潛在武力威脅并以此作為每一項重要條件的后盾?！?9〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第125～127頁。

一般來說，蒙卡盧獲得成功的概率是比較高的。雙方親屬都希望紛爭能夠很幸運地得到和平解決，如果這是可能的話。他們并不希望掀起過多的世仇。盡管如此，一旦蒙卡盧的努力受到固執(zhí)己見的雙方當(dāng)事人的一致阻礙時，他便要考慮將自己置身事外了。這時，他便正式宣告調(diào)解無效，并且要求爭訟雙方保持從兩個星期到一個月時間不等的一段休戰(zhàn)期。如果任何一方在這段期間侵襲對方，就會被視為是與蒙卡盧為敵。

等休戰(zhàn)期結(jié)束之后，原告可以有兩個選擇：另找一位蒙卡盧，繼續(xù)嘗試使被告答應(yīng)其所提的條件；或者，如果他的親屬支持他，他們便舉行一個宣戰(zhàn)儀式并準(zhǔn)備攻擊被告。巴頓認(rèn)為：“如果一方家族在紛爭事件中無任何過錯，特別是蒙卡盧業(yè)已從中調(diào)停，那么即便是一樁僅僅有關(guān)債務(wù)的糾紛，在這段休戰(zhàn)期屆滿時，他們也會殺死不法者。這將會得到公共輿論的支持，并且死者的親屬也不大可能進(jìn)行復(fù)仇。”但霍貝爾認(rèn)為事實并非如此，恰恰相反，復(fù)仇事件屢屢發(fā)生。伊富高人的法正是在這里出了故障，世仇不斷地發(fā)生，成為一代又一代人的社會負(fù)擔(dān)，最后只能依靠政治聯(lián)姻才有可能終結(jié)往復(fù)殺戮的惡性循環(huán)?！?0〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第133～134頁。

“蒙卡盧”這樣一種已經(jīng)明確類型化了的固定社會角色的出現(xiàn)，代表了社會文明在沖突內(nèi)控機(jī)制層面的一大進(jìn)步。我們清楚地看到在伊富高人的社會里已經(jīng)高度發(fā)展了一種常設(shè)的沖突應(yīng)對機(jī)制，由成機(jī)制性運作的社會第三方力量將沖突當(dāng)事人系統(tǒng)性地納入到一個謀求共識、和平解決糾紛的博弈結(jié)構(gòu)中來。在蒙卡盧彪悍戰(zhàn)刀的震懾之下，即便是不情愿的當(dāng)事人也不能輕易逃避或抗拒來自社會的干預(yù)。但盡管承擔(dān)了相當(dāng)?shù)墓彩姑煽ūR的行為邏輯或驅(qū)動力本質(zhì)上仍是自利的（社會威望、心理的自我滿足以及豐厚的酬金），這就導(dǎo)致雖然他的那把戰(zhàn)刀構(gòu)成其權(quán)威的一個象征，但這權(quán)威卻并不足以保證其可以不顧任何一方當(dāng)事人的意愿而就爭訟做出一個有強(qiáng)制約束力的“判決”。否則的話，一旦當(dāng)事人置之不理他的“判決”，蒙卡盧就必須憑著他的戰(zhàn)刀將之付諸執(zhí)行。我們已經(jīng)了解，作為個體的蒙卡盧及其背后的家族力量盡管強(qiáng)大，但其身處的社會卻并不能夠給其持續(xù)提供足夠強(qiáng)有力的支持。如果蒙卡盧每調(diào)停一次爭訟，就要陷入一場不得已而為之的征戰(zhàn)，他的勢力將會很快消耗殆盡。這樣一來，“蒙卡盧”這樣的社會角色也就失去了其所產(chǎn)生的土壤。所以，這就解釋了為什么蒙卡盧只負(fù)責(zé)調(diào)停，而不做“判決”?！芭袥Q”的權(quán)力是需要一個社會提供結(jié)構(gòu)性支持的，而這恰恰是伊富高人的社會所欠缺的。其結(jié)果是，一旦沖突雙方陷入“共識無法達(dá)成”的僵局，伊富高人在很多時候就仍會身不由己地重蹈愛斯基摩人的覆轍。

（三）基奧瓦人的例子

基奧瓦人是生活在北美西部大草原上眾多印第安游牧部落的一支，相較于伊富高人，其在如何引導(dǎo)沖突當(dāng)事人訴諸一個“適當(dāng)”的渠道來解決糾紛這個問題層面上，更富有技巧。基奧瓦人擁有確定的首領(lǐng)制度；擁有一系列依參加者的社會威望而組織起來的軍事會社，這些會社承載著許多維持治安、整頓秩序的工作；以及初級的宗教，他們舉行拜日舞并有一個稱為“祖母”（The Grandmothers）的部落圣物：十束神奇的藥包（ten special medicine bundles）。

在基奧瓦人的社會里，暴力行為同樣是社會內(nèi)部關(guān)系的一大威脅，因此也是社會干預(yù)的主要對象。在理查森報告的9個案件中，用信息提供者的話來說，是“旁觀者制止了爭執(zhí)的雙方”。在各個例子中，每當(dāng)構(gòu)成暴力沖突的威脅時，十束藥包的掌護(hù)者就會帶著他神奇的煙斗到場調(diào)處，勸說受侵害的一方不要對加害人實行暴力復(fù)仇，并允諾通過賠償金的方式來和平解決。在大多數(shù)案件中，這種勸說是被看重并接受的。再冥頑不化的人，也只能有三次拒絕的權(quán)利。當(dāng)藥包掌護(hù)者帶著煙斗第四次找上門來時，他就必須讓步，否則就會受到超自然力的死亡懲罰。〔21〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第193頁。

即便如此，十束藥包的“神力”也并不足以杜絕在有些騎虎難下的場合中，情緒激動的當(dāng)事人因無法克制而鑄成大錯。因此，在最后的緊要關(guān)頭，真正掌有司法權(quán)的軍事會社會對失控者施加壓力。例如，一位叫吉威伯斯代的武士在其妻子與他人通奸之時將他們當(dāng)場抓獲。后者得空逃之夭夭，吉威伯斯代則揚言要取通奸者的性命。后者的父親隨后牽著4匹馬在3位十束藥包掌護(hù)者的陪同下前來說和，遭到吉威伯斯代的拒絕。第四位帶著煙斗的說客也同樣遭拒，這使得部落的安寧受到了復(fù)仇陰影的威脅，恐怖的氣氛一直持續(xù)到神圣的拜日舞營地建立之后（期間，吉威伯斯代殺死了通奸者父親的許多馬匹）。最后，比格·鮑（阿德爾吐玉威戰(zhàn)友會的頭領(lǐng)）和懷特·比爾提議采取行動，他們訪問了每一個戰(zhàn)友會，大家都表示同意。他們選出了一個代表團(tuán)，通奸者的父親又拿出兩匹馬讓代表團(tuán)帶去送給吉威伯斯代，但他仍然固執(zhí)己見。直到懷特·比爾唱完一只戴姆拜加的軍歌并威脅說要刺死他時，吉威伯斯代才表示愿意悔過自新……兩年之后，吉威伯斯代死于非命，“因為他拒絕了那只煙斗”?！?2〕［美］簡·理查森：《基奧瓦印第安人的法律和社會地位》，美國民族學(xué)會，專題報告1，1940年，第91～92頁，第22～27頁，轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，霍貝爾書，第196～197頁。

基奧瓦人的聰明之處在于巧妙運用了超驗的力量來引導(dǎo)、促成社會成員達(dá)成和平解決紛爭的共識，并且又通過選擇性地建構(gòu)集體記憶來進(jìn)一步強(qiáng)化宗教的力量（吉威伯斯代的死被歸結(jié)為第四次拒絕）。但真正起作用的，卻仍是那支作勢欲刺的矛。由“說服”不成再到武力“壓服”，吉威伯斯代事件清楚地表明，基奧瓦人的社會已經(jīng)基本具備了能夠支撐起“權(quán)力”的關(guān)聯(lián)因素：高度組織化的暴力機(jī)器（軍事會社）；公共意志（動議→征求意見→同意）；執(zhí)行機(jī)構(gòu)（代表團(tuán)，雖然只是臨時的）。這些關(guān)聯(lián)因素的緊密咬合使得基奧瓦人的社會得以產(chǎn)生那種能夠合法正當(dāng)?shù)貙ι鐣蓡T施加強(qiáng)制干預(yù)的權(quán)力雛形，極大增強(qiáng)了社會組織體對內(nèi)部沖突進(jìn)行控制的效率和能力。這與伊富高人的例子形成鮮明對比：蒙卡盧雖然十分敬業(yè)，一趟趟地來回穿梭于沖突各方，但“調(diào)停的行為通常曠日持久，直到其建議經(jīng)過多次反復(fù)修改最終達(dá)成協(xié)議”?！?3〕［美］P．B．波特：《調(diào)?！罚d《社會科學(xué)百科全書》，第10卷，1933年，第272頁；轉(zhuǎn)引自前注〔13〕，霍貝爾書，第138頁。有的時候，還未必能夠達(dá)成協(xié)議。盡管如此，基奧瓦人的社會結(jié)構(gòu)已然催生的這?！皺?quán)力”的種子究竟是會在社會文明的土壤里結(jié)成善果，還是盛開“惡之花”，我們還需做進(jìn)一步觀察。

（四）切依因納人的例子

切依因納人與基奧瓦人是相互鄰近的部落，他們的地理環(huán)境和經(jīng)濟(jì)體系實質(zhì)上完全一致，家庭結(jié)構(gòu)上也十分近似；他們基本的宗教觀念在想象力的運用上也十分類似；在社會的基本組織結(jié)構(gòu)上也有很高的相似度；甚至他們發(fā)生沖突的模式也是相同的。但由于切依因納人的歷史文化傳統(tǒng)更為深厚久遠(yuǎn)，其部落管理機(jī)構(gòu)所起的整合程度和對個人的控制上也相應(yīng)具有更高的成熟度?！?4〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第142～144頁。

切依因納人的最高權(quán)力機(jī)關(guān)是由44位首領(lǐng)組成的議事會，他們不是自然而然產(chǎn)生的領(lǐng)袖，而是明確被指定在一個特定的期限內(nèi)擔(dān)當(dāng)首領(lǐng)這一榮耀職責(zé)的人。并且每十年就要舉行一次盛大的首領(lǐng)改換儀式?！?5〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第153頁。議事會的權(quán)能既有行政的，也有司法的。只有它才享有維持和平的權(quán)威，并且強(qiáng)制執(zhí)行對殺人犯流放的處罰；同時，當(dāng)做出判決時，殺人犯若以財產(chǎn)贖罪，也由它負(fù)責(zé)裁判減輕對他的處罰。〔26〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第165頁。在前幾個初民社會的例子中，我們已經(jīng)充分展示了殺人事件對于一個社會內(nèi)部秩序的沖擊，它是當(dāng)事人間最難達(dá)成共識的最高級別的沖突形式，處理稍有不慎就會引發(fā)無休止的血族復(fù)仇。而切依因納人對殺人事件的應(yīng)對模式則充分展示了其高度成熟發(fā)達(dá)的政治智慧和社會控制能力。

切依因納人部落擁有兩件古老的圣物，一件是藥箭包，一件是圣帽包。四支圣箭象征著部落的整體及其完整，在危及圣箭從而也就是危及部落生存的幾種情況中，切依因納人的自相殘殺是其中的一種。它是對部落“魂靈”的玷污，通過在圣箭的羽飾上奇跡般出現(xiàn)的斑斑血跡而得以顯現(xiàn)，禍害從此降臨到整個部落的頭上。只要羽飾上的血跡仍然遺存，厄運（戰(zhàn)爭失利，出獵捕空，等等）就會永遠(yuǎn)纏繞著全部落。為了部落的長治久安，一條制止殺人行為的禁令依托極富宗教色彩的故事背景在切依因納人的集體記憶中被塑造。自那時起，無論依據(jù)何種理由，只要有人殺死與他同部落的伙伴，他就將被逐出營地1至5年。這條禁令有效地抑制了復(fù)仇的沖動。對殺人事件進(jìn)行裁判是部落議事會成員的權(quán)力，部落議事會所能實施的懲罰措施就是流放殺人犯，但僅僅流放罪犯是不夠的，圣箭及其所象征的部落也因為殺人事件而受到了玷污。洗滌罪孽的程序是必要的，它通過圣箭更新儀式來進(jìn)行。當(dāng)舉行這一活動時，每一個切依因納人都需到場——殺人兇手及其家庭成員除外。圣箭更新儀式進(jìn)行的幾小時內(nèi)，現(xiàn)場需要保持絕對的安靜，戰(zhàn)士在營地里巡邏，以使在棚屋內(nèi)的全部婦女和小孩保持肅靜。一旦聽到任何打破寧靜的犬吠聲，便即刻上前砸碎它的狗頭。由此，對殺人這種可能使整個部落分崩離析的行為而舉行的這一儀式，成了加強(qiáng)其部落整體凝聚力的活動。〔27〕見前注〔13〕，霍貝爾書，第174～176頁。

切依因納人對殺人事件的處置尤為引人注目的一點在于，其明確創(chuàng)制出了“公共”的概念。對殺人事件的認(rèn)知不再被局限在“行為構(gòu)成對死者及其親族的侵害”，而主要是被視為是對公共利益的侵害。這導(dǎo)致在殺人事件的處置上，對公共目的的考量全面地壓倒了個人的復(fù)仇意愿。在其他社會中常見的，因為殺人而引發(fā)的私人集團(tuán)間的劇烈對抗或勉為其難的妥協(xié)，在切依因納人的殺人事件中消失了。取代“以當(dāng)事人間的同意作為糾紛解決方案”的是一套高度規(guī)范化、模式化的公共決策機(jī)制，對事態(tài)發(fā)展的控制權(quán)也由私人轉(zhuǎn)移至議事會這樣的公共機(jī)構(gòu)。對殺人者如何處罰？處罰力度如何？受害人家屬的意愿只能在議事會的權(quán)力支配下以及禁令所許可的范圍內(nèi)進(jìn)行表達(dá)。這意味著，就殺人事件這種特定的沖突類型而言，當(dāng)事人之間有無共識或在多大程度上存在共識，對于最終方案的形成并不是最關(guān)鍵的因素，議事會才是掌握最終標(biāo)準(zhǔn)的決斷者。

在這里，我們清楚地看到，權(quán)力所代表的公共意志凌駕于個人意愿之上，而個人卻也自愿服膺于權(quán)力的安排。毫無疑問，只有建立在當(dāng)事人對議事會的權(quán)力介入以及排他的決策機(jī)制之合法性均無異議的前提下，切依因納人社會對殺人事件的應(yīng)對才能按照前述模式順理成章地發(fā)生。在這里，繼愛斯基摩人的例子之后，我們又識別出一種“有限共識”，而且對于沖突的抑制同樣也是有效的（共識的有限性表現(xiàn)在很多情況下，受害者親族仍然可能會有復(fù)仇的強(qiáng)烈愿望，不愿意就這么便宜了兇手；共識的有效性則表現(xiàn)為在切依因納人的社會里，復(fù)仇不再是一種常態(tài)現(xiàn)象，甚至可以說得到了根治）。在1835至1879年間，這個擁有約8500名成員的部落內(nèi)只發(fā)生了19起殺人事件，如果沒有對復(fù)仇的有效抑制，這樣的統(tǒng)計數(shù)據(jù)是不可想象的。要知道，切依因納人是真正驍勇善戰(zhàn)的民族，每一名男性成員在孩提時代就開始被訓(xùn)練成富有攻擊性的戰(zhàn)士，獵取敵人的首級對他們來說是家常便飯。

通過切依因納人的例子，我們得出本文的第三個判斷：權(quán)力的有效性可以彌補共識的有限性。權(quán)力，一經(jīng)生成便深刻改變了沖突的博弈格局，而它的影響仍在持續(xù)深入。

（五）阿散蒂人的例子

切依因納人的實踐發(fā)端了一種有效卻也潛藏威脅的沖突抑制機(jī)制——以權(quán)力所代表的公共意志代替當(dāng)事人的同意形成糾紛解決的最終方案。關(guān)于它的有效性，我們在切依因納人的例子中有了直觀印象，而在阿散蒂人的實踐中，權(quán)力潛藏的危險一翼已經(jīng)顯露。

在非洲西部的黃金海岸，阿散蒂人的社會從各個分裂的氏族聚集到一起，發(fā)展成為一個擁有20萬人口規(guī)模的聯(lián)合部落國家。其社會的基本組織結(jié)構(gòu)是由家族、世系群、分區(qū)、地區(qū)組織往上，直到頂端由“庫馬西海奈”擔(dān)任“阿散蒂海奈”的金字塔式的軍事王國。主要為軍事原因而存在的國上之國（superstate）是一種權(quán)力機(jī)構(gòu)。其對于一切犯罪行為所使用的制裁措施都是死刑，而且它獨占了這一權(quán)力，聲稱“只有國王才可以掌握刀把子”。阿散蒂人的刑罰看起來十分嚴(yán)厲，實際卻并非如此，因為其允許被判死刑者“贖回他的頭”。死刑減贖的權(quán)限由首領(lǐng)們掌握，具體標(biāo)準(zhǔn)我們不得而知，我們所知道的是法院渴望金錢。訴訟是在為增加皇家國庫收入這一愿望的推動下進(jìn)行的，正義可以為皇室任意出賣。無訟成了首領(lǐng)們痛心惋惜的事，為此，他們還求助于神靈，在訓(xùn)諭首領(lǐng)俄克邁耶的屋外，樹有訴訟圣物。一旦法院的門前過于冷清，俄克邁耶便會舉行一種特殊的禱告。他將棕櫚油澆在圣物上面以為獻(xiàn)祭，并吟誦道：“聽訟石啊，這些天來的饑餓快要我們的命了，給我們一點案子審一審吧?！薄?8〕參見前注〔13〕，霍貝爾書，第261～263頁。

在阿散蒂人這里，權(quán)力已然蛻變?yōu)閳?zhí)掌權(quán)柄之人謀取私利的工具。權(quán)力的運作一旦背離其最初設(shè)定的目的，對于社會而言，反倒成了麻煩制造者。

（六）小結(jié)

作為人類最本能的心理傾向，在無法就沖突之解決達(dá)成有效共識的情況下，就會轉(zhuǎn)而訴諸強(qiáng)制?！吧Ｎ摹钡闹行倪壿嬕嗍侨绱?，以效率為由，從“共識難題”遁入“強(qiáng)制命題”?；谇拔牡挠^察，我們大致可以將其類型化為“私人的強(qiáng)制”、“社會中介力量的強(qiáng)制”及“社會公共機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制”。復(fù)仇是最典型的“私人的強(qiáng)制”，令人詫異的是，社會為了抑制沖突而做的第一種努力竟然是為沖突的擴(kuò)大化提供社會認(rèn)同——血族復(fù)仇即是這樣一種社會文化機(jī)制。在弱肉強(qiáng)食的叢林規(guī)則盛行的初民社會中，在一切人反對一切人的殘酷戰(zhàn)場上，社會個體間強(qiáng)弱態(tài)勢的轉(zhuǎn)化是瞬息萬變的。不存在絕對永恒的強(qiáng)者，此時此地之強(qiáng)者，轉(zhuǎn)瞬間在彼時彼地就成為了弱者?！把鍙?fù)仇”的文化機(jī)制使得再弱小的個體也因為有家族武力的潛在支持而獲得了一定的籌碼來震懾來自外部的威脅，這在一定程度上保證了社會個體之間行為模式的微妙平衡，任何個體都不敢輕率地對他人任意使用武力。因此，波斯納認(rèn)為：“報復(fù)之威脅是維系初民社會公共秩序的基本機(jī)制。”〔29〕［美］波斯納：《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第215頁。

但是，一旦震懾失效，復(fù)仇就勢在必行，來回往復(fù)的家族仇殺對任何一個社會而言都是不堪承受的沉重負(fù)擔(dān)。而尋求建立在一定共識基礎(chǔ)上的沖突解決方案，無疑是在震懾機(jī)制失效之后，社會文明仍未放棄控制內(nèi)部沖突的一種補充方案。此時，那些對于社會內(nèi)部整合負(fù)有責(zé)任的功能角色便自然而然地作為第三方力量介入到?jīng)_突之中并在一定限度內(nèi)對沖突當(dāng)事人實施強(qiáng)制。愛斯基摩人的頭人以及伊富高人的蒙卡盧扮演的均是這樣的角色，當(dāng)然，無論是愛斯基摩人的“同意機(jī)制”還是蒙卡盧的行事模式都清楚地表明在此種社會文明階段，由社會中介力量實施的有限度的強(qiáng)制并不足以構(gòu)成沖突解決的決定性因素，在沖突事件中能否達(dá)成有效共識仍然是事件最終解決至關(guān)重要的因素。

隨著社會公共權(quán)力的逐漸成型，作為一種社會內(nèi)生的沖突控制機(jī)制，權(quán)力的生成和對糾紛的介入，有很多顯在的優(yōu)勢。當(dāng)訴諸強(qiáng)制的“權(quán)利”從個體手中移交到社會公共機(jī)構(gòu)成為其壟斷行使的“權(quán)力”，原本充分體現(xiàn)沖突當(dāng)事人間自主意志的尋求妥協(xié)及共識的過程就開始逐步讓位于介入沖突的權(quán)力意志。當(dāng)社會沖突以“訴訟”的方式進(jìn)入權(quán)力的強(qiáng)制領(lǐng)域時，至少在理論上而言，以法院為代表的公權(quán)力機(jī)構(gòu)完全可以強(qiáng)制提供自己的最終方案并無需過多顧及當(dāng)事人或社會的感受，只要這個方案是“合法”的，成本是適宜的。但這是否意味著“共識”或者“運用制度渠道來尋求共識”變得不再必要？

答案是否定的。雖然我們確實從前文切依因納人的例子中導(dǎo)出推論承認(rèn)權(quán)力的有效性可以在相當(dāng)程度上彌補共識的有限性。然而，“權(quán)力的強(qiáng)制”卻也并不是可以無限透支的公共資源，其始終需要面對“何以合法”的追問。一旦其合法性再生產(chǎn)遭遇危機(jī)，再嚴(yán)厲的“權(quán)力強(qiáng)制”也并不足以保證沖突的最終解決。在現(xiàn)代文明社會，由龐大官僚科層體系所支撐的分工明確的權(quán)力建制已經(jīng)在前所未有的深度和廣度上獲得了對社會的廣泛支配，從這個角度來看，我們所達(dá)到的文明高度是那些小打小鬧的初民社會難望其項背的。但是，這是否意味著我們的法院一定比前者更加權(quán)威，更為有效，更能贏得社會成員的自發(fā)遵從？恐怕未必。請見以下幾組數(shù)據(jù)：2008年4月至2010年11月，全國各級人民法院共新收民事申請再審案件158 845件，審結(jié)135 618件，結(jié)案率為85．4%。其中，裁定提審9 855件，指令再審15 335件，提起再審率為18．6%；裁定駁回97 191件，占71．7%；調(diào)撤案件10 203件，占7．5%，其他方式結(jié)案3 034件，占2．2%。在裁定再審的案件中，被再審改判、調(diào)解以及發(fā)回重審的案件，占64．8%?！?0〕羅書臻：《積極探索審判規(guī)律：依法保障當(dāng)事人訴權(quán)——全國民事再審審查工作綜述》，載《人民法院報》2011年2月16日。2010年最高人民法院工作報告統(tǒng)計，各級法院共接待群眾涉訴來訪105．5萬人次，同比下降9．4%?！?1〕周斌：《解讀最高人民法院工作報告：140個數(shù)據(jù)凸顯司法公正為民》，載《法制日報》2010年3月12日第5版。這些官方數(shù)據(jù)足以表明在“申請再審→駁回→涉訴信訪”，“申請再審→提審或指令再審→改判或維持→涉訴信訪”的惡性循環(huán)中，司法已經(jīng)遭遇了嚴(yán)重的認(rèn)同危機(jī)?！?2〕具體的問題闡述，參見陳洪杰：《方向性錯誤：司法改革的圍城之惑》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2009年第4期；陳洪杰：《從程序正義到擺平“正義”：法官的多重角色分析》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第2期。這時，我們再回過頭來看切依因納人的“法院”，其不僅能夠有效治愈“復(fù)仇”這樣的遠(yuǎn)古難題，更能成為整合社會內(nèi)部凝聚力的重要載體。在這樣的“法院”同行面前，我們是否還能保持足夠的文化自負(fù)？

至此，本文從初民社會的沖突控制機(jī)制著手，嘗試建立一個關(guān)于“共識難題／命題”初步分析框架的努力已經(jīng)可以告一段落。我們試圖通過一系列法人類學(xué)案例來描述諸如社會文化、共同體意識、制度結(jié)構(gòu)、公共權(quán)力、個體利益等因素是如何在引導(dǎo)沖突當(dāng)事人形成共識層面起作用的，并且也形成具有一定“普適”意味的結(jié)論：“理性的社會成員是具有共識能力的”；“一個有效的共識可以是有限的，甚至必定是有限的”；“權(quán)力的有效性可以彌補共識的有限性”，等等。這趟時空之旅的初衷實際上就是想印證一個簡單的想法——共識是可欲的。然而，基于簡單社會的觀察所獲得的結(jié)論，能否直接適用于當(dāng)代復(fù)雜社會卻是不無疑問的，也并不足以反駁“共識無法達(dá)成”的論點，因為我描述的是文化的他者，而無論是何海波還是桑本謙論述的都是文化自我的當(dāng)下，一旦將共識達(dá)成的制度文化語境加以剝離，共識將旋即變?yōu)椴豢赡堋?/p>

實際上，無論哪種論點（“共識是可欲的”抑或“共識無法達(dá)成”）都是可以找到大量的案例材料來組織論證的。只不過，選擇何者作為自己的認(rèn)識論基礎(chǔ)將會決定選擇什么樣的制度路徑來面對關(guān)于共識的困境。因此，在“桑文”那里，“權(quán)力的強(qiáng)制”成了終極方案，而這始終是本文試圖反思之處。雖然，對簡單社會下的人類學(xué)案例的分析，并不能直接回應(yīng)在當(dāng)代中國極其復(fù)雜的社會轉(zhuǎn)型進(jìn)程中如何進(jìn)行具體的糾紛解決機(jī)制取向選擇和方案設(shè)計，但畢竟人類的基礎(chǔ)行為模式是具有共通性的，通過分析評估社會文化、共同體意識、制度結(jié)構(gòu)、公共權(quán)力、個體利益等不同因素的排列組合對社會成員行為模式的影響及其各自生產(chǎn)的意義符號（“簡單”另一方面意味著更純粹，更能觸及人類心理驅(qū)動機(jī)制的本質(zhì)），對我們當(dāng)下社會能夠產(chǎn)生的啟示作用，是不容低估的。

霍貝爾認(rèn)為，那些幸存下來能夠讓我們考察的正在擴(kuò)展中的各個初民社會，都成功地抓住了問題的關(guān)鍵，它們都從各自的發(fā)展水平出發(fā)，通過擴(kuò)大法律的范圍、創(chuàng)立有效的訴訟程序以及分配權(quán)力并同時予以限制的方法，使得在危急情況下社會的權(quán)威一直占據(jù)主導(dǎo)的地位（這恰恰是我們當(dāng)下社會面臨的緊迫問題）。因此，他甚至認(rèn)為從研究初民社會糾紛解決機(jī)制中獲得的認(rèn)知可以為合理規(guī)制主權(quán)國家之間的各種利益沖突（乃至于戰(zhàn)爭）提供借鑒和啟示，因為“所謂國際法也只是在世界范圍內(nèi)的原始法”?！?3〕參見前注〔13〕，霍貝爾書，第371～372頁。

當(dāng)然，本文沒有走得那么遠(yuǎn)，但至少在本文的主旨范圍內(nèi)，由分析初民社會的法人類學(xué)素材而獲取的認(rèn)知對于我們尋找并確立自己的認(rèn)識論基礎(chǔ)是有幫助的，尤其是當(dāng)我們已經(jīng)開始思考如何限定“權(quán)力的強(qiáng)制”，使之獲得更廣泛、更有效的認(rèn)同基礎(chǔ)，這也正是“裁判可接受性命題”傳遞的理念。接下來，讓我們將目光拉回到自己的生活世界中來。

三、何種共識？何者之共識？——裁判可接受性命題在當(dāng)代中國之展開

（一）裁判可接受性命題的公眾之維

陳景輝認(rèn)為：“由于個案裁判兼具解決特定糾紛與指明行為標(biāo)準(zhǔn)的雙重功能，所以當(dāng)今的社會公眾越來越多地關(guān)注案件裁判，因為每個人都存在成為類似案件當(dāng)事人的可能。這種身臨其境、感同身受的自我代入，使得他們有意愿針對司法裁判發(fā)表意見。并且，如果案件裁判結(jié)果與公眾的（道德或經(jīng)驗）直覺產(chǎn)生劇烈的沖突，那么批評性意見的匯集就成為裁判機(jī)關(guān)的無形壓力，這甚至在事實上構(gòu)成了案件裁判或改判的主要動力和根本原因。”〔34〕陳景輝：《裁判可接受性概念之反省》，載《法學(xué)研究》2009年第4期。因此，裁判可接受性命題在我國發(fā)生的一個自然走向是，公眾對于判決結(jié)果之認(rèn)可成為判決正當(dāng)化的當(dāng)然背書，裁判可接受性命題自然而然地演化成了公眾可接受性命題。

但隨之而來的問題是，誰能代表公眾？在價值多元的今天，公眾全體是否還能達(dá)成有效共識？張千帆教授曾指出，“人民”，或我們此處所說的“公眾”作為一個虛構(gòu)的集體是無法表達(dá)自己的聲音的。幾乎在所有情況下，我們所面臨的其實不是真正的“人民”或“大眾”，而只是他們當(dāng)中聲音被不成比例放大的一小部分人?！?5〕參見張千帆：《司法大眾化是一個偽命題》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報》2008年7月26日。比如，在瀘州遺贈案宣判時，1 500余名旁聽群眾對判決爆發(fā)出“雷鳴般的掌聲”?！?6〕據(jù)報道：“納溪區(qū)法院特意將審判庭選在了瀘天化公司的職工俱樂部，開庭審理此案。這一天，有1 500多名瀘州市民從不同的地方趕來，旁聽這次非同尋常的庭審?！眳⒁姟抖嗍碌倪z囑》，中央電視臺《社會經(jīng)緯》欄目2002年3月7日節(jié)目內(nèi)容，見http：∥www．cctv．com／lm／240／22／38812．html，最后訪問時間2012－06－15。但這是否能夠代表公眾全體的一致意見，仍然是不無疑問的。何海波博士即認(rèn)為：“瀘州當(dāng)?shù)氐摹褚狻荒艽砘橐龅赖碌娜浚还苁窍彩前?，事實的情況是，許多人（尤其在城市、在年青人中間）早已對婚外同居見怪不怪、漠然處之，或者僅僅把它看成一個人的‘私生活’而予寬容（特別是發(fā)生在自己朋友身上），甚至表示理解和同情（尤其當(dāng)婚姻生活遭遇‘不幸’）?！薄?7〕見前注〔2〕，何海波文。尤其是，在這個價值多元的社會里，財產(chǎn)處分自由同樣是獲得廣泛認(rèn)同的價值取向。因此，在該案判決后，報紙和網(wǎng)上同樣出現(xiàn)不少批評法院的聲音；〔38〕比如，蕭瀚：《被架空的繼承法：張學(xué)英訴蔣倫芳繼承案的程序與實體評述》，載易繼明主編：《私法》第2輯第1卷，北京大學(xué)出版社2002年版；何兵：《冥河對岸怨屈的目光：析“二奶”繼承案》，載《法制日報》2002年4月7日；喻敏：《文義解釋：民法解釋的基礎(chǔ)與極限——評張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案的一、二審判決》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2002年第11期；鄧子濱：《不道德者的權(quán)利》，載《南方周末》2001年11月15日；劉江：《別以道德的名義》，載《南方周末》2001年11月15日；邱仁宗：《法律道德主義的殘酷與虛偽》，載李銀河、馬憶南主編：《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社1999年版；林猛：《把道德的東西還給道德》，載李銀河、馬憶南主編：《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社1999年版；王建勛：《法律道德主義立法觀批判》，載李銀河、馬憶南主編：《婚姻法修改論爭》，光明日報出版社1999年版；劉菊（整理）：《二奶狀告原配索要遺贈敗訴：婚姻法、繼承法該聽誰的？》，載《北京晚報》2001年10月24日；以及中法網(wǎng)、中評網(wǎng)組織的網(wǎng)上討論。這些網(wǎng)上發(fā)言，幾乎都是質(zhì)疑和反對法院判決的。就在該案的發(fā)生地，“也有一些人（對判決）不以為然”。〔39〕王甘霖：《“第三者”為何不能繼承遺產(chǎn)》，載《南方周末》2001年11月1日。何海波博士也認(rèn)為，希望通過商談?wù)撟C（legal discourse）獲得合法性，使公眾在理性驅(qū)使下能夠獲得普遍的同意，至少在本案情況下有些鏡花水月。面對分裂的公眾，所謂的“公眾可接受性”恐怕難免會讓法院陷入進(jìn)退失據(jù)的困境。

那么，當(dāng)面對因為價值取向不同等諸多原因而發(fā)生立場分裂的公眾之維時，法院判決有無可能獲得一個共識性的認(rèn)同和接受呢？

桑本謙博士曾就王斌余案做過一個測試，其將新華社的報道提供給11位從事刑事審判的法官，并向他們提出一個問題：“假如由你來審理王斌余案，你是否會判處王斌余死刑？”結(jié)果11位法官全部做出了肯定的答復(fù)。之后，又將問題轉(zhuǎn)換為，“假如你不是法官，并且你處理這個案件可以不受法律的約束，你是否還會判處王斌余死刑？”結(jié)果就有3位法官改變了主意。〔40〕見前注〔7〕，桑本謙文。這個測試提供了一種基于身份轉(zhuǎn)換而發(fā)生的視角切換，同樣的認(rèn)知主體，僅僅因為預(yù)設(shè)的主體身份和判斷基準(zhǔn)發(fā)生轉(zhuǎn)換，進(jìn)而發(fā)生了立場選擇的轉(zhuǎn)換。桑本謙博士沒有意識到的是，在這個過程中實際上已經(jīng)蘊含了基于“交往視角”的理性商談進(jìn)而達(dá)成共識的可能性：對于在測試中發(fā)生立場轉(zhuǎn)化的3位認(rèn)知主體，如果我們要求他們以普通公眾的立場去審視“作為法官的自己”所做的死刑判決，想必“以普通公眾之視角為出發(fā)點”的他們也會同意“作為法官的自己”必須為如此判決。這樣的換位思考實際上正是商談理論所設(shè)想的“反思的交往形式”，即要求每個參與者采納每個其他人之視角的論辯實踐?！?1〕［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第274頁?；谶@種交往視角，我們所欲求的共識論基礎(chǔ)已經(jīng)呼之欲出——我們并不要求公眾全體一致同意法院的實體判決結(jié)果，具體到王斌余案，我們并不要求公眾全體一致同意王斌余該殺，我們只是希望通過合理建構(gòu)的論辯結(jié)構(gòu)盡可能地推動公眾在諸如“法院的職業(yè)倫理要求其需為如此判決”或“如果我是法官我也該或我也會這么判”這類問題層面上能夠在最大范圍內(nèi)達(dá)成共識。當(dāng)然，這只能是一種退而求其次的有限共識，但卻也是在相當(dāng)程度上可以欲求的有效共識，也正是這樣有限卻有效的共識為裁判可接受性命題提供了社會認(rèn)同的基礎(chǔ)，并且使得權(quán)力的合法性再生產(chǎn)成為可能。

（二）裁判可接受性命題的當(dāng)事人之維

2000年美國總統(tǒng)大選上演的布什訴戈爾案堪稱是在公眾與當(dāng)事人的雙重維度上對裁判可接受性命題的一次完美詮釋。對于該案，張千帆教授評論道：“通過探討美國的總統(tǒng)大選及其司法干預(yù)過程，尤其是最高法院內(nèi)部不同意見的激烈爭論，我們看到一個獨立與公正的司法機(jī)構(gòu)對于保證民主選舉的完整與可靠是至關(guān)重要的，而司法公正的重要保障即在于司法程序本身必須是一個自由、平等與公開的說理過程，其中每個法官（不論是幾‘品’、有沒有官銜）都可以不受壓制、毫無顧忌地表達(dá)自己對憲法與法律的觀點，而他（她）的任何法律意見——無論是多么智慧或荒謬——也都將受到法學(xué)界同行、學(xué)者乃至整個社會與歷史的無情檢驗。對于2000年美國總統(tǒng)大選的司法決定，人們可能對這個具體案例的多數(shù)意見不滿意。然而，在自由與公開說明理由的司法制度保障下，人們?nèi)杂欣碛上嘈牛瑥目傮w上說，法院仍然是一個可以被信任的政府機(jī)構(gòu)，法官們的判決也應(yīng)該受到整個社會——包括那些不同意多數(shù)意見的那部分公民或官員——的普遍尊重。透明度使法院這個神秘與威嚴(yán)的殿堂充滿著理性的陽光，并最終把它和法律的權(quán)威牢固樹立在每一位公民的心中?！薄?2〕張千帆：《美國總統(tǒng)大選的憲政問題》，載《中外法學(xué)》2001年第4期。本案當(dāng)事人戈爾的表態(tài)頗令人稱道：“現(xiàn)在最高法院已經(jīng)說話。盡管我不同意法院的判決，但我接受它?！备ダ锏侣u論道：“判決的失敗者接受法治以及法治背后的制度為最終的、合法的原則?！薄?3〕參見任東來等：《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社2005年版，第458頁。

當(dāng)然，盡管戈爾對法院不利判決的淡然接受確實是在現(xiàn)實生活世界中真實發(fā)生的，但至少對中國當(dāng)下而言，它仍只能代表一種對理想情境的真誠追尋。當(dāng)事人（尤其是面臨不利判決的當(dāng)事人），由于其現(xiàn)實利益結(jié)構(gòu)與法院決定之間的直接利害關(guān)系，是很難保持一份超然心態(tài)的。正因為如此，我國當(dāng)前的司法實踐越來越不傾向于就訟爭事實做出一份以純粹合法律性來支撐合法性的非黑即白或全輸全贏式的中立判決，而是更加注重引導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成利益的妥協(xié)。但我們也注意到，在就王斌余案展開的論述中，“桑文”用一種詭辯式的論證對利益妥協(xié)的可能性表示了異議：“在王斌余案中，對立雙方不可能達(dá)成有意義的妥協(xié)，因為法院不可能把王斌余置于生死之間的過渡?！痹谶@里，“桑文”似乎有意混淆了關(guān)涉“正義”的妥協(xié)與關(guān)涉“利益”的妥協(xié)。如果是前者，那“桑文”的立論還能有勉強(qiáng)成立的余地，法院在“殺”還是“不殺”之間只能有一個關(guān)乎“正義”的鮮明選擇，法院不太可能說“殺”是正義的，“不殺”也是正義的。但是，我們這里討論的是關(guān)涉“利益”的妥協(xié)，而“利益”必定是可以妥協(xié)的。

比如，我們有一個切依因納人的例子，一個男子的妻子被人誘拐，誘拐者嘗試?yán)貌柯鋬?nèi)通常采取的化解“奪妻”糾紛的常規(guī)手段均告失敗。最后，丈夫仍堅持宣稱要奪回妻子。在這里，如果按照“桑文”的邏輯，這個沖突也不可能達(dá)成有意義的妥協(xié)，因為一女不能二嫁。但戲劇性的是，在丈夫開始采取行動之際，他的岳父出來干涉說，現(xiàn)在他有另一個已達(dá)婚齡的女兒愿意許配給他為妻。當(dāng)然，在切依因納人的實踐中，“爭妻”糾紛更加常見的利益妥協(xié)方案通常是用一匹馬、一只馬鞍或一些毛氈之類的經(jīng)濟(jì)物品來彌補丈夫的損失?！?4〕參見前注〔13〕，霍貝爾書，第181～184頁。

不過，我們也要看到，利益的妥協(xié)雖然是可欲的，但卻容易受到“弱肉強(qiáng)食”的叢林法則支配：在薩摩亞，如同大多數(shù)其他處于中等發(fā)展水平的部落一樣，其社會的最高權(quán)力尚沒有明確而牢固地掌握在社會的官方機(jī)構(gòu)手里，在對付固執(zhí)己見的社會次級團(tuán)體時尚不能得心應(yīng)手。作為一個整體的社會必須做出妥協(xié)，無論這一妥協(xié)與它的宗旨是多么的格格不入。例如，一位來自實力強(qiáng)大家庭的薩摩亞青年有一次偷了整整一船屬于另一村落的物資，他所在村落的議事會判定他有罪，將他像捆豬一樣地捆綁起來，準(zhǔn)備送交給受害者一方，任由其發(fā)落。青年所在的家庭對議事會的決定表示反對，并說如果他受到傷害，他們將訴諸武力。為了避免這場毆斗，受侵害的村落最后不得已同意用賠償?shù)男问搅私Y(jié)此事；在另一個例子中，一位首領(lǐng)實施了通奸行為，議事會決定要將其流放。但遭到首領(lǐng)家族成員及其擁護(hù)者的反對，在事情尚在討論中時，該首領(lǐng)在其心腹隨從的陪伴下已經(jīng)大搖大擺地返回了住地。由于議事會害怕與之正式開戰(zhàn)，只得對他的返回予以承認(rèn)?！?5〕參見前注〔13〕，霍貝爾書，第360～361頁。

正是出于對“實力界定權(quán)利”的警覺，哈貝馬斯試圖通過“在公平角度下調(diào)節(jié)談判的程序”來解脫叢林困境。他認(rèn)為，當(dāng)我們就某事相互說服對方時，我們始終已經(jīng)直覺地依賴于一種實踐，在這種實踐中我們假定足夠地逼近一種理想條件，那就是以一種特殊方式免除了壓制和不平等的言語情境。〔46〕見前注〔41〕，哈貝馬斯書，第280頁。在他看來，只要關(guān)于妥協(xié)的談判是根據(jù)確保所有利益相關(guān)者以平等地參加談判的機(jī)會的程序進(jìn)行的，只要這種談判允許有平等的機(jī)會彼此施加影響，并同時為所有有關(guān)的利益創(chuàng)造大致平等的實施機(jī)會，就有根據(jù)做出這樣的假定：所達(dá)成的協(xié)議是公平的?！?7〕見前注〔41〕，哈貝馬斯書，第204頁。而“桑文”對之提出反對的論證思路則是：在司法這樣一種由權(quán)力支撐的論辯場域，權(quán)力必然帶來強(qiáng)制，因此無論是哈貝馬斯之法律商談還是阿列克西之法律論證所設(shè)想的“為達(dá)到論辯之理想情境而盡可能地消除司法過程中的強(qiáng)制因素”是既無效率也不可行的。

在“權(quán)力之強(qiáng)制不可避免”這個問題層面上，“桑文”是正確的。但我們認(rèn)為，按照法律商談的理想情境要求，一個理想的司法論辯結(jié)構(gòu)應(yīng)該是“權(quán)力搭臺，當(dāng)事人唱戲”——“權(quán)力的強(qiáng)制”在論辯過程中的唯一宗旨應(yīng)在于排除外界（當(dāng)事人的家族勢力、社會地位、經(jīng)濟(jì)權(quán)力以及輿論導(dǎo)向等非司法性因素）的強(qiáng)制，從而為關(guān)于利益妥協(xié)的談判提供盡可能公平的博弈平臺。這也是我們的法院相較于薩摩亞的議事會更具優(yōu)勢的地方。因此，我們并不反對強(qiáng)制，我們只是反對導(dǎo)向壓制或?qū)嗟膹?qiáng)制。在這個問題方向上，當(dāng)我們由裁判可接受性命題出發(fā)，將關(guān)注視角由傳統(tǒng)“以合法律性支撐合法性”的判決模式轉(zhuǎn)向權(quán)力主導(dǎo)的“以合意性支撐合法性”的調(diào)解模式時，考慮到在現(xiàn)有調(diào)審合一模式下已成宿疾的“以判促調(diào)、以判壓調(diào)、以判拖調(diào)”現(xiàn)象，我們就有必要注意用更恰當(dāng)?shù)姆绞綄ⅰ皺?quán)力不可避免的強(qiáng)制”導(dǎo)向正確的方向。

四、共識何以可能：方向及路徑

在瀘州遺贈案中，主張遺囑有效抑或無效的各種論者實際上分別處在不同的價值體系，前者預(yù)設(shè)的價值判斷是：法律應(yīng)最大限度地尊重社會成員的意思自治和財產(chǎn)處分自由；后者預(yù)設(shè)的價值判斷是：法律應(yīng)為維系婚姻道德提供正確的社會導(dǎo)向。而當(dāng)這兩種價值取向在同一案件中發(fā)生沖突時，何者能夠成為優(yōu)先保護(hù)的法益，我們的社會遠(yuǎn)未形成有效的共識?！?8〕陳洪杰：《論法律續(xù)造的方法》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2010年第6期。

那么，在價值共識并不存在的前提下，裁判可接受性命題又是如何轉(zhuǎn)化為可欲求的制度目標(biāo)的呢？一個在本文的論證脈絡(luò)中已經(jīng)清晰顯現(xiàn)的解題思路是我們必須求助于有關(guān)權(quán)力合法性以及程序正當(dāng)性的有限共識。何海波博士認(rèn)為，在一定程度上，人們接受司法判決的結(jié)果，不是因為認(rèn)同法院對判決結(jié)果的選擇，而是因為這個判決是一個權(quán)威機(jī)構(gòu)按照正當(dāng)程序做出的決定。美國法院對辛普森案件、布什訴戈爾等充滿爭議案件的處理后果表明，法院所享有的機(jī)構(gòu)合法性（institutional legitimacy），在一定情況下可以轉(zhuǎn)化為具體判決的合法性（policy legitimacy）?！?9〕見前注〔2〕，何海波文。

在切依因納人的例子中，本文的第三個判斷表明，權(quán)力的有效性可以彌補共識的有限性。權(quán)力的有效性當(dāng)然是由權(quán)力的合法性來加以支持的。但是，我們卻很快在阿散蒂人的例子中發(fā)現(xiàn)，權(quán)力的合法性被權(quán)力的事實性取代了。權(quán)力的事實性表現(xiàn)在，權(quán)力對孕育它的生活世界產(chǎn)生現(xiàn)實支配，但這種支配并不是因為權(quán)力代表其應(yīng)予代表的公共意志或是為了公共目的而運作，而僅僅是因為執(zhí)掌權(quán)柄者經(jīng)由權(quán)力的渠道輸出某種個人意志。這種在生活世界內(nèi)極為常見的權(quán)力異化現(xiàn)象充分表明，即便僅僅是關(guān)涉權(quán)力合法性的有限共識，也并不是不言自明的。在我國現(xiàn)階段，涉訴信訪等不正常現(xiàn)象的大量涌現(xiàn)，足以表明司法權(quán)力的合法性再生產(chǎn)已經(jīng)遇到障礙。在此背景下，如果仍然片面地以司法效率或成本考慮為托詞，迷信于權(quán)力的事實性，“說服”不成即行“壓服”，無疑會使司法陷入嚴(yán)重的合法性危機(jī)。事實上，從權(quán)力的事實性出發(fā)，既然“壓服”如此輕而易舉，又何必勞神進(jìn)行“說服”呢！

“桑文”為“壓服”一說提出的辯解是，法官必須做出判斷，司法需要的是關(guān)于決策的理論。而這卻是那些所謂關(guān)于“商談”或“論辯”的理論力所不能逮的?！?0〕見前注〔7〕，桑本謙文。但“決策需要論”實際上又是一個偽命題，在現(xiàn)代司法運作機(jī)制中，無論一個案件如何陷入爭議的巨大漩渦，無論存在怎么樣尖銳的意見分歧，“決策”早已不是一個問題，合議制度的“多數(shù)決”機(jī)制已經(jīng)一勞永逸地解決了“決策”難題。換言之，“少數(shù)服從多數(shù)”的程序設(shè)計足以保證一個正常運作的合議庭總是能及時有效地做出判決。真正的問題是，這樣一種可以“流水線作業(yè)”方式運作的公共決策機(jī)制如何保證能夠自我維系的合法性再生產(chǎn)。在這個問題層面上，我們一直以來都是在法律解釋學(xué)的向度內(nèi)挖掘潛力，當(dāng)然有時候我們也會在更為廣義的社會科學(xué)領(lǐng)域為司法判決之合法性尋找論據(jù)支撐。然而正是在“法律及其解釋”這個論域里，由“規(guī)則之治”的法治理念提供合法性支持的現(xiàn)代司法遭遇了法律現(xiàn)實主義的狙擊，從而陷入一種整體性的合法性危機(jī)：

首先是法律詮釋學(xué)復(fù)活了這樣一個亞里士多德主義式的洞見：任何規(guī)則都不能規(guī)定它自己的運用。在事實與規(guī)則應(yīng)用之間建立關(guān)聯(lián)的是法官個人的“前理解”或“理解的前結(jié)構(gòu)”?！?1〕陳偉：《司法確定性的尋求——析哈貝馬斯的“程序確定性”理論》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2011年第1期。緊隨其后的法律現(xiàn)實主義牢牢抓住“前理解”的主觀色彩，并加以發(fā)揮，認(rèn)為“在司法判決的選擇性結(jié)果中，法律之外的背景發(fā)生了作用，對這種作用，只有用經(jīng)驗分析才能加以澄清。這些外在因素（包括法官的利益狀況、社會化過程、階級隸屬關(guān)系、政治態(tài)度、人格結(jié)構(gòu)以及意識形態(tài)傳統(tǒng)、權(quán)力格局、法律體系內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)因素等其他諸多因素）解釋了法官是如何填補他們在判決中所享受的自由裁量余地的”。〔52〕見前注〔40〕，哈貝馬斯書，第248頁。激進(jìn)的法律現(xiàn)實主義者認(rèn)為，傳統(tǒng)的法律規(guī)則作用有限，它們在法院的判決過程中未曾扮演重要角色，也無助于結(jié)果的預(yù)測，因而規(guī)則并非法律，唯有具體的判決才是法律。即便是持相對溫和立場的現(xiàn)實主義者，雖然仍然認(rèn)為規(guī)則確實存在并對判決結(jié)果施加了一定影響，法官在某種程度上也曾注意到紙面規(guī)則，但他們受其它因素的影響則更為強(qiáng)烈，簡而言之，規(guī)則并非法官判決時參照的中心。〔53〕劉翀：《現(xiàn)實主義法學(xué)的批判與建構(gòu)》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2009年第5期。

另一種形式的法律懷疑論隱含在霍德利主教（Bishop Hoadly）的名言之中：“正是那些有絕對權(quán)力去解釋任何成文的或口述的法律的人，而不是首先寫就或口述法律的人，才是法律之目的和意圖的給予者?！币粋€可觀測的基本事實是，最高法庭有權(quán)決定法律是什么，并且一旦它做出這種決定，有關(guān)法院是“錯誤”的說法在該體系內(nèi)就沒有任何效應(yīng)：沒有常規(guī)辦法能夠去糾正這“錯誤”。這導(dǎo)致人們以另一種方式否認(rèn)正在做出判決的法院是受法律規(guī)則約束的，即“法律（或憲法）就是法院所說的”?！?4〕見前注〔11〕，哈特書，第140頁。

法律現(xiàn)實主義的釜底抽薪使得對于嚴(yán)重依賴需要經(jīng)由合法律性的言說和自我表白來維系合法性再生產(chǎn)的司法“決策”體系來說，已經(jīng)無法在法律解釋學(xué)的單一向度內(nèi)自足地解決“流水線作業(yè)”生產(chǎn)體系下判決整體的合法性問題。而哈貝馬斯的貢獻(xiàn)則恰恰在于這樣一個理論洞見：司法判決的合理可接受性不僅同論據(jù)的質(zhì)量相連接，而且同論辯過程的結(jié)構(gòu)相連接?！?5〕見前注〔40〕，哈貝馬斯書，第279頁。程序權(quán)利保證每個法權(quán)人對于公平程序的主張，而這種公平程序進(jìn)一步保證的不是結(jié)果的確定性，而是對有關(guān)事實問題和法律問題的商談式澄清。因此，有關(guān)各方可以確信，在產(chǎn)生司法判決的程序中，舉足輕重的不是任意的理由，而只是相關(guān)的理由?！?6〕見前注〔40〕，哈貝馬斯書，第271頁。在這里，合理的論辯結(jié)構(gòu)要求的是建立在信息充分基礎(chǔ)上的多元視角間的溝通、調(diào)和以及相互制約，而不是憑借在法律解釋層面的天然優(yōu)勢而獲取的話語特權(quán)。由此，排除權(quán)力主體主觀任意性（法律現(xiàn)實主義的解構(gòu)正是于此處發(fā)端的）的判決理由之相關(guān)性，實際上就是由法庭程序所提供的“理性論辯結(jié)構(gòu)下的交往視角”而保證的。

盡管如此，嚴(yán)格按照“理想論辯情境”（無盡的時間、不受限制的參與、完美的信息、徹底的真誠、平等的發(fā)言權(quán)以及百分之百的無強(qiáng)制性）去組織一個需進(jìn)行實際操作的法庭論辯規(guī)則實際上既不可能也不必要，在這一點上本文贊同“桑文”的觀點：“司法程序因此必須發(fā)揮過濾器的功能，它強(qiáng)制性地規(guī)定了辯論參與人的資格、可辯論事項的條件、啟動辯論程序的條件、辯論的時間限度以及起點和終點。”〔57〕見前注〔7〕，桑本謙文。從現(xiàn)實路徑來看，法庭程序設(shè)置了法官、陪審員、原告、被告、辯護(hù)人、公訴人、旁聽的社會公眾甚至媒體等等不同的角色，讓這些角色在承擔(dān)自己責(zé)任的同時保證所有角色的行為綜合起來可以為法官的判決確定一個近似但卻是現(xiàn)實的“交往視角”。〔58〕見前注〔50〕，陳偉文。

在阿列克西看來，盡管無法按照“理性論辯規(guī)則”去組織一個現(xiàn)實的法庭辯論過程，但“理性論辯規(guī)則”仍可以為衡量司法程序的正當(dāng)性提供一個評價標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕［德］阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第362頁。由此，我們也得以獲取一個新的視角來重新審視諸如瀘州遺贈案這樣的爭議案件：如果單純在法律解釋學(xué)的向度內(nèi)進(jìn)行理解，瀘州遺贈案與著名的帕爾默案具有一定的相似性。在此二案中，按照大、小前提三段論的邏輯模式本應(yīng)適用的具體法律規(guī)則均在道德視角的逼視下無法建立起應(yīng)有的情境相關(guān)性，其面向個案具體情境之“規(guī)范性”或“有效性”受到否定，法院訴諸更為抽象的“原則”將道德立場轉(zhuǎn)譯成法律代碼后作為最后斷案的依據(jù)。由于在現(xiàn)有認(rèn)知結(jié)構(gòu)中，基于帕爾默案的巨大存在而形成的“前見”，使得我們無法在法律解釋學(xué)的向度內(nèi)有效反對瀘州案所采用的原則解釋論路徑。只有當(dāng)我們把理論視角轉(zhuǎn)向法律的商談理論時，瀘州遺贈案的合法性局限才得以清晰浮現(xiàn)。根據(jù)后者，司法判決的合理可接受性不僅同論據(jù)的質(zhì)量相連接，而且同論辯過程的結(jié)構(gòu)相連接。一些細(xì)節(jié)表明，本案的論辯結(jié)構(gòu)是存在問題的：無論是法官在案件審理上的故意安排（在蔣倫芳所在單位瀘天化公司公開開庭審理），還是事實認(rèn)定和理由說明的一邊倒，乃至事后討論中鄙夷不屑的話語（“那些為‘第三者’吶喊的人的出發(fā)點真叫人摸不著頭腦”），〔60〕趙興軍：《誰在為“第三者”吶喊？》，載《法制日報》2002年4月22日。都暴露出法官沒有保持應(yīng)有的中立?！?1〕見前注〔2〕，何海波文。宣判時，1 500余名旁聽群眾對判決爆發(fā)出“雷鳴般的掌聲”。〔62〕參見前注〔35〕，《多事的遺囑》。

而理性論辯所要求的“反思的交往形式”，則要求每個參與者采納每個其他人之視角的論辯實踐?！?3〕見前注〔41〕，哈貝馬斯書，第274頁。并且，當(dāng)我們就某事相互說服對方時，我們始終已經(jīng)直覺地依賴于一種實踐，在這種實踐中我們假定足夠地逼近一種理想條件，那就是以一種特殊方式免除了壓制和不平等的言語情境?！?4〕見前注〔41〕，哈貝馬斯書，第280頁。但這些，在瀘州遺贈案的庭審實踐中，恐怕都是付之闕如的。在法院精心安排的劇場化的庭審現(xiàn)場，在1 500余名道德感高漲觀眾的集體注視下，法律商談“換位思考”的視域融合以及精巧復(fù)雜的思辨理性必定會讓位于粗線條道德勾勒的“在二奶與發(fā)妻的遺產(chǎn)爭奪戰(zhàn)中”如何保證“政治正確”之立場選擇。

但何海波教授認(rèn)為：“如果對事實的了解不是停留在‘丈夫?qū)⑦z產(chǎn)給了情婦不給發(fā)妻’這樣一個公式上，更不是帶著‘奸夫’、‘二奶’這樣鄙夷的眼光去看待黃永彬與張學(xué)英的關(guān)系，而是具體了解一下黃永彬為什么要把財產(chǎn)遺贈給張學(xué)英，即使一般公眾的看法，也許會有一些不同。且不說蔣倫芳如何‘逼走黃永彬’（黃永彬姨媽語）、黃永彬與張學(xué)英又是怎么好上的，且不說黃永彬與張學(xué)英長達(dá)5年的同居期間基本上斷絕了與蔣倫芳的關(guān)系；在黃永彬即將離開人世的這段日子里，蔣倫芳對黃永彬惡行惡語，而張學(xué)英不但承擔(dān)了最初近萬元的治療費，還‘面對旁人的嘲笑，面對蔣倫芳的諷刺和挖苦，儼然以一個妻子的身份守候在他的病床前’。”〔65〕見前注〔2〕，何海波文。所有這些傳遞豐富內(nèi)涵的信息，卻都被遮蔽在法律解釋學(xué)向度內(nèi)的法院獨白視角中了。這也是我國現(xiàn)階段一種較獨特的司法現(xiàn)象：當(dāng)一個案件被公共事件化以后，法院的獨白視角就會有意無意地去發(fā)現(xiàn)、迎合、乃至于制造其所欲求的公眾視角，而當(dāng)此二者因為“事件”的觸媒而發(fā)生諧振時，就會極富默契地迅速結(jié)合成為“交往視角”中的“壓制性視角”。而“交往視角”中的其他重要組成部分，比如媒體（官方）、陪審員等，則要么只是提供一種同質(zhì)化視角，要么在體制的“規(guī)訓(xùn)”下淪為“空視角”。〔66〕陳洪杰：《論法律解釋學(xué)視角內(nèi)外的確定性命題》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2012年第2期。

一旦我們能夠跳出“二奶與發(fā)妻爭奪遺產(chǎn)”或者“以個人財產(chǎn)處分自由之權(quán)利價值觀來消解陳腐婚姻道德觀”這樣臉譜式的極化視角，真誠面對道德、權(quán)利面相的多元性和復(fù)雜性，不以“自己占據(jù)了道德高地”或是“發(fā)出了權(quán)利時代的先聲”而進(jìn)行話語壓制，我們或許就有可能從預(yù)設(shè)立場的固執(zhí)己見中掙脫開來，進(jìn)而為建立在妥協(xié)基礎(chǔ)上的有限共識之達(dá)成開放出可能的道路。比如，鄭永流教授即認(rèn)為：“在存有明顯爭議且無法判定誰全對誰全錯時，必須反對非此即彼的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)兼顧當(dāng)事人雙方和社會對立的道德立場。由于遺產(chǎn)的可分割性，可以讓道德騎墻并變成兼容的判決。”〔67〕鄭永流：《道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。實際上，即便是在更加極端的死刑案件中，我們在司法實踐中通過被告人一方真誠悔罪、積極賠償并取得被害人一方諒解進(jìn)而獲得減刑的刑事和解模式，也已在極大程度上消解了“桑文”經(jīng)由王斌余案之個例而展開的關(guān)于“達(dá)成共識”或“利益妥協(xié)”之不可能性的論證。

因此，“理想論辯情境”的理論建構(gòu)至少提供了一個有力的分析工具和參照系，讓我們在“理想照進(jìn)現(xiàn)實”之際可以獲取更有效的問題意識：如何在庭審程序中恰當(dāng)安放公眾視角？傳媒與司法之間的良性互動機(jī)制如何生成？陪審員與法官間對話情境之建構(gòu)如何可欲？而且，我們也有了一個明確的問題方向，只有當(dāng)法庭的論辯結(jié)構(gòu)恰當(dāng)?shù)乇苊饬藟褐坪筒黄降?，所有參與主體視角之有效性均得到保證，以交往視角下之理性商談為理論預(yù)設(shè)的裁判可接受性命題，才足以保證法院的命令能夠獲得“主要不是訴諸畏懼，而是訴諸對權(quán)威的尊重”的共識基礎(chǔ)。

五、余論

“桑文”提出：“在司法程序努力接近‘理性辯論規(guī)則’的過程中存在一個最佳點，在這個最佳點上，追求程序正義的邊際成本與邊際收益恰好相等。但如果越過了這個最佳點，由于追求程序正義的邊際成本會大于邊際收益，司法過程繼續(xù)接近‘理性辯論規(guī)則’就是得不償失了……所以，判決如果不能‘說服’當(dāng)事人，司法就要被迫采取‘壓服’的手段……當(dāng)幾種不同的判決方案相互對峙的時候，‘司法專斷’可以通過終結(jié)辯論而節(jié)省交易成本?！薄?8〕見前注〔7〕，桑本謙文。在這層因果關(guān)系的鋪設(shè)中，始終強(qiáng)調(diào)以權(quán)力之強(qiáng)制性服務(wù)于“有效率的決策”這一終極目標(biāo)。本文則認(rèn)為，這樣的因果陳述實際上并不是真正從我國現(xiàn)階段實存的問題背景出發(fā)導(dǎo)出具有現(xiàn)實指向的問題意識，反而是要把問題引向錯誤的方向。

舉例來說，在伊富高人的例子中，蒙卡盧的局限性在于其缺乏有效的權(quán)力手段對沖突當(dāng)事人施加強(qiáng)制，所以只好一趟趟地來回穿梭于沖突各方，直到其建議經(jīng)過多次反復(fù)修改最終達(dá)成協(xié)議，這不僅造成調(diào)停的行為通常曠日持久，甚至還有可能因為共識匱乏而導(dǎo)致沖突失控升級。在這樣的社會結(jié)構(gòu)中，如何在沖突的社會控制體系中形塑、引導(dǎo)權(quán)力的強(qiáng)制性來服務(wù)于有效率的決策，或許才是真正有針對性的問題方向。而在我們這里，由強(qiáng)有力的國家暴力機(jī)器以及龐大的官僚科層架構(gòu)所支撐的分工明確的權(quán)力建制已經(jīng)在前所未有的深度和廣度上獲得了對社會的廣泛支配，權(quán)力的事實性深刻侵襲了我們身處的生活世界。在這樣的社會里，安身立命之所被一紙公文強(qiáng)令拆除的人們屢屢以自我毀滅的極端方式表達(dá)對權(quán)力合法性的絕望反抗，司法作為社會沖突控制至關(guān)重要的一道防線正面臨現(xiàn)實如此嚴(yán)厲的拷問，我們卻答非所問地把問題導(dǎo)向“如何保證強(qiáng)有力的權(quán)力強(qiáng)制能夠服務(wù)于有效率的司法決策”，這不能不說是理論的失察。