論民生保障的國家義務

龔向和

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

一、引言

中共十七大將民生保障作為黨和國家依法執(zhí)政和國家依法治國的重要理念，中共十八大更進一步，將理念轉化為具體的行動措施，把民生保障作為社會建設的重點而放在更加突出的位置。與此同時，民生保障成為社會學、政治學、法學、經(jīng)濟學等社會科學的熱點研究課題。社會學從社會政策角度，政治學從政治目標、任務層面，經(jīng)濟學從經(jīng)濟發(fā)展視角，討論民生保障的內(nèi)容、依據(jù)和途徑。民生保障的研究成果集中在社會學和政治學領域，法學界對民生保障的多數(shù)研究主要表現(xiàn)為兩個方面:一是從理論方面論證國家民生保障的法理基礎，提出樹立以人為本的法治理念，以公民權利或人權的意識處理民生問題;①例如，張文顯:《民生呼喚良法善治——法治視野內(nèi)的民生》，載《中國黨政干部論壇》2010年第9 期;王太高:《民生問題解決機制研究》，載《江蘇社會科學》2008年第4 期。二是從制度方面提出了民生法治化，認為民生必需通過法治方能獲得保障。②例如，付子堂、常安:《民生法治論》，載《中國法學》2009年第6 期;何士青:《保障和改善民生的法治向度》，載《法學評論》2009年第3期。相對于社會學、政治學等其他社會科學對民生保障的研究成果，法學界為破解民生難題達成了兩點重要共識:一是民生保障必須法治化;二是民生實質是公民權利(主要屬于社會權)。這兩點共識使社會學與政治學上的民生話語轉換為法學上的權利話語，極大地推進了民生保障的實現(xiàn)。

筆者贊同法學界兩點重要共識，認為民生是維持人的生存所需的社會經(jīng)濟生活，涉及與人的社會經(jīng)濟生活密切相關的利益問題，包括教育、就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生、社會保障、收入分配、住房、社會安全等。從憲法視角觀之，民生是公民依憲享有維持基本生存所需的有尊嚴的生活，是公民憲法生活的重要組成部分。具體來說，民生在憲法上主要體現(xiàn)為公民在社會經(jīng)濟生活中享有各種社會權利，如生存權、勞動權、受教育權等，目標指向為共享、平等、和諧的美好社會。［1］對民生保障來說，論證民生是法律上的公民權利雖然重要，但只是民生保障的第一步，找到進一步的實現(xiàn)途徑才是民生保障的關鍵。中國人權開禁20 多年來(1991年國務院新聞辦公室發(fā)表第一份中國人權白皮書《中國的人權狀況》)，人權觀念的樹立、普及，以及市場經(jīng)濟與法治國家的逐漸建立與完善，中國也走向了一個權利的時代。然而，權利的爆炸增長，也導致了權利泛化現(xiàn)象，中國的權利話語有可能像美國出現(xiàn)的窘?jīng)r一樣，美國的權利話語“正在使美國的政治言論演變成為一場拙劣的權利話語模仿秀”;［2］法學界對權利的熱情論證，或源自于對神圣權利的膜拜、或者追隨于權利話語的時髦，“熱情淹沒了理性，口號淹沒了具體研究”，［3］淡化了權利的實現(xiàn)研究。法學界偏重于單純對權利本身的論證，對權利保障則寄希望于國家權力(實際上國家權力是公民權利最大的潛在侵害者)，忽視了權利得以實現(xiàn)相對應的國家義務研究。實際上，國家義務才是公民權利的根本保障。［4］由于民生是地道的中國語匯，而權利卻是原味的西方發(fā)明，民生保障的國家義務對民生保障的最終實現(xiàn)來說更加直接、更加有效。從觀念變革意義上看，以國家義務視角看待民生，不僅表明民生是公民的基本權利，而且明確民生保障不是政府的恩惠而是其法定義務。

人類生活中，也許義務是一種令人不快的話語，對國家來說更是一個需要成本的棘手問題。然而，沒有義務就沒有權利，如果權利是我們美好生活的一部分，那么義務同樣是生活的價值和現(xiàn)實，古羅馬政治家西塞羅甚至認為，“生活的全部高尚寓于對義務的重視，生活的恥辱在于對義務的疏忽?！保?］也許意識到國家義務對民生保障的意義，極少數(shù)學者嘗試從國家義務角度探討民生保障問題，主要從理論淵源論證國家負有民生保障的義務，①例如，蔣銀華:《論國家義務的理論淵源:現(xiàn)代公共性理論》，載《法學評論》2010年第2 期;蔣銀華:《論國家義務的理論淵源:福利國理論》，載《河北法學》2010年第10 期。但如何在法治框架下配置、細化、實現(xiàn)民生保障國家義務的基本理論尚未出現(xiàn)，當前研究的主要缺陷是:(1)觀念上還沒有真正自覺地把民生提升到人權高度來認識，即使意識到民生的人權本質，也沒能充分理解國家義務保障公民權利的工具性價值，因而只是論證了國家負有民生保障的義務，卻未能指出國家義務對民生保障的重要工具性價值;(2)民生保障國家義務內(nèi)容宏觀粗糙，尚未細化形成體系，更未形成共識的國家義務構造理論;(3)民生保障國家義務的司法救濟方面基本空白。

在當代中國社會轉型期建設民生法治背景下研究民生保障的國家義務，將政治上的民生話語轉化為法律上的公民權利和國家義務議題，理論與實踐意義重大。國家義務是與公民權利相對應的憲法學基本范疇，相比之下國家義務理論貧乏。將民生問題納入憲法學視野探討民生保障的國家義務，開辟了憲法學研究新領域，這將使憲法學回應當代民生法治訴求而發(fā)展到一個新的階段。本文將針對當前我國民生保障的國家義務研究存在的主要問題，嘗試從理念、制度與運作方面構建民生保障的國家義務理論輪廓，在法學界已達成的民生法治與民生權利共識基礎上，促成民生國家義務共識，為民生問題的法律解決提供具體、有效、操作性強的理論指導。

二、民生保障國家義務之工具價值

全國上下、社會各界對民生保障高度重視，使法學界從法治范疇和人權視角來看待民生保障問題，提出并論證了國家負有民生保障的法律義務。例如，張文顯教授指出，在法治范疇內(nèi)，民生問題本質上屬于人權問題，以法治和人權的意識處理民生問題，就要把民生問題真正作為人權問題對待，保障民生不是誰的仁慈恩惠，而是執(zhí)政黨和政府的憲法責任，是全社會的法律義務。［6］鄧成明教授和蔣銀華博士認為，民生就是人在其所生活的社會特別是國家中所應當享受并得到充分保障與實現(xiàn)的各種權益，其最終應歸屬于基本人權，作為客觀價值秩序，人權對國家產(chǎn)生法律上的效力，由此產(chǎn)生了國家保障民生之義務。［7］在法律上宣示確認民生保障的國家義務，是民生保障理念從政府恩惠到公民權利再到國家義務的重大轉變。然而，要使民生保障國家義務新理念被人們廣泛接受，要使民生保障得以有效實現(xiàn)，還必須認識到國家義務對民生保障的重要工具性價值，即國家義務是民生的根本保障。

根據(jù)前文所述，法學界為破解民生難題達成了兩點重要共識，表現(xiàn)在國家通過什么途徑保障民生的問題上，法學界從宏觀到微觀的兩條思路是:首先，必須使民生法治化，通過法治保障民生;其次，在民生法治化進程中將民生具體化為公民權利，通過法律手段對公民權利的保護達到民生保障的目的。絕大部分關于民生保障的研究到此為止，其前提假設是，民生轉化為法律上的公民權利后就能自動無障礙地實現(xiàn)了。然而，民生終究不是法律明確規(guī)定的公民權利類型，即使被提升到公民權利的認識高度，與法律明確規(guī)定的權利類型相比，其保障效果也必然會大打折扣。更重要的是，當前公民權利保障理論與實踐將國家與公民關系限定在權力與權利之間，逐漸遠離了現(xiàn)代民主法治國家中國家與公民關系的發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代民主法治國家中主導國家與公民關系的主軸應是國家義務與公民權利的關系，而不是國家權力與公民權利的關系，公民權利的保障不能寄希望于國家權力，而應仰仗于國家義務。［4］公民權利得以保障進而民生保障得以實現(xiàn)的適當路徑是通過國家義務而非國家權力，國家對公民權利保障的直接有效手段正是國家義務而非國家權力，國家義務是民生的根本保障。

首先，國家義務直接淵源于并以公民權利為唯一目的，而國家權力需要通過國家義務的中介才能服務于公民權利。關于公民權利、國家義務與國家權力三者之間的關系，主流理論認為公民權利產(chǎn)生國家權力、國家權力產(chǎn)生國家義務的觀點是不夠準確甚至是錯誤的。近代個人主義國家理論把國家的目的設定為保障公民權利，并強調(diào)以公民權利限制國家權力，但公民權利并不直接產(chǎn)生國家權力。該理論確實認為國家存在的目的在于最大限度地保護個人的權利，但同時也指出，正是個人權利為國家創(chuàng)設了義務，國家因此有義務最大可能地保護個人權利，為履行保護個人權利的義務，還有義務創(chuàng)立軍隊、警察和司法機構等相應的組織。因而，近代個人主義國家觀主張公民權利首先產(chǎn)生了國家義務，國家義務的唯一目的是保護個人權利。而社會連帶主義法學創(chuàng)始人狄驥則明確表示，是國家義務產(chǎn)生了國家權力，“我們承認統(tǒng)治階級仍然保有著一定的權力;但是，他們?nèi)缃癖Ｓ袡嗔Φ母鶕?jù)不再是它們所享有的權利，而是他們所必須履行的義務?！保?］“那些統(tǒng)治者們只有出于實施他們的義務的目的，并且只有在實施其義務的范圍之內(nèi)，才能夠擁有權力?！保?］很明顯，國家義務直接源自于公民權利，公民權利直接產(chǎn)生國家義務，國家義務產(chǎn)生國家權力，而國家權力只有通過國家義務的中介才能與公民權利發(fā)生關系。

其次，從保障技術看，法律作為控制、規(guī)范社會的手段，要想達到法律的權利保障目的，主要通過義務性規(guī)范，而非權力性規(guī)范。因為，義務指向行為人應該或禁止的行為，具有明確、具體的特征，而權力指向可以作為某些行為的力量，具有相當大的自由裁量空間。“從某種程度上講，確定義務的內(nèi)容比宣示權利更為重要。一是因為沒有義務相對應的基本權利只是綱領性的道德宣教，中看不中用;二是基本權利在司法中的適用需要以明確的義務作為前提和基礎?！保?0］而且“對于傾向于任意行為的人來說，其行為的可能性有無數(shù)種。法律不可能正面地一一列舉其可能的行為并加以授權，而只能在承認人們可以只有選擇行為的前提下，指明人們的必為或禁為的義務”。［11］

再次，從保障效果看，國家權力運用不當極易侵害公民權利，而國家義務尤其是授益性的給付義務，不僅限定國家權力，而且直接保障公民權利。與國家權力對公民權利的保障相比，國家義務是根本保障。國家權力雖是公民權利的保障者但同時也是公民權利潛在的最危險的侵害者。①一方面國家權力是保障公民權利不可或缺的力量而對其進行保障，另一方面又要防止國家權力對公民權利的侵害而對其進行限制，這是政治哲學與權利學說歷來面臨的一個不可回避的二律背反。當然，就如伯恩斯所言:20 世紀的理論家“很少有人把國家設想為自由的敵人。最大多數(shù)人的理論出發(fā)點是，國家至少在一定程度上既是自由的淵源又是自由的保護者?！眳⒁姡勖溃輴邸湣げ魉?《當代世界政治理論》，商務印書館1983年版，第51頁。國家權力運用不當極易侵害公民權利，而國家義務則不僅不會侵害公民權利，而且能迫使國家權力服務于公民，因而只能保障公民權利。

最后，從觀念變革來看，從國家義務視角看公民權利的保障，能凸顯和強化國家的任務、目的和理念，淡化國家權力，突出公民權利，有助于改變?nèi)藗冴P于國家的慣性思維，變革過去對國家權力保障公民權利的陳舊觀念，從而使公民權利成為法律的真正目的和追求，更新為以國家義務保障公民權利的新觀念。

三、民生保障國家義務之內(nèi)容構造

既然國家義務對于民生保障具有重要的工具性價值，那么國家到底負有哪些民生保障的法律義務，這些法律義務又以何種方式排列?法學界對此問題還少有關注，尚未出現(xiàn)關于民生保障國家義務的內(nèi)容組成和排列方式的科研成果，法學界整體上還沒有形成對民生保障的國家義務意識。這在一定程度上反映了關于民生保障的國家義務內(nèi)容模糊，揭示其結構難度更大。但是，民生在法學范疇內(nèi)本質上是公民基本權利，我們可以借助公民基本權利的國家義務理論來展開民生保障的國家義務研究，因為在基本權利的國家義務理論研究方面，法學界已經(jīng)完成基本的理論架構。因而梳理并完善現(xiàn)有的國家義務理論，并使之與我國民生保障的具體實踐相結合，完全可以嘗試剖析民生保障國家義務的內(nèi)容構造。

(一)國家義務的類型化分析

法學界對基本權利的國家義務進行了類型化的努力。根據(jù)現(xiàn)有成果，國家義務類型化方法主要有“二分法”、“三分法”和“四分法”。

1、“二分法”是最簡單的國家義務分類法，只是把所有義務一分為二，也顯得很周延。根據(jù)不同的標準或側面，二分法又可以將國家義務分為7 對相應的義務。

(1)消極與積極義務或作為與不作為義務。這是根據(jù)義務人履行義務行為的消極或積極、作為或不作為對國家義務的分類。這種分類方法使用最為普遍并獲得學界普遍認同，消極義務與積極義務對應于消極權利與積極權利?！耙缆男辛x務形式的不同而定，前者是承擔義務人應對享有權利人積極地作出特定行為，后者是承擔義務人應對享有權利人消極地不作出特定行為。”［12］(2)行為義務與結果義務。根據(jù)履行義務與否的標準是采取一定行為還是進一步要求達到某種結果，國家義務分為行為義務與結果義務。聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權利委員會在關于締約國義務性質的一般性評論中，明確提出這一劃分。行動的義務主要是指《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》中“采取步驟”的義務。①《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》第2條第1 款規(guī)定:“每一締約國家承擔盡最大能力個別采取步驟或經(jīng)由國際援助和合作，特別是經(jīng)濟和技術方面的援助和合作，采取步驟，以便用一切適當方法，尤其包括用立法方法，逐漸達到本公約中所承認的權利的充分實現(xiàn)?！苯Y果的義務是指權利實現(xiàn)的義務。(3)即刻義務與漸進義務。這是根據(jù)履行義務時間為標準的分類法，即刻義務是指當下立即履行的義務，不能拖延，而漸進義務是在一定時間內(nèi)逐步履行的義務。這種分類主要表現(xiàn)在國際人權法學中，學界一般認為，公民的政治權利是無需國家積極作為而免費的消極權利，國家承擔立即實現(xiàn)的即刻義務;而公民的經(jīng)濟、社會和文化權利則是因需要國家積極作為而昂貴的積極權利，國家受其現(xiàn)有資源限制而承擔采取步驟逐步實現(xiàn)的漸進義務。(4)尊重義務與保障義務。根據(jù)我國《憲法》第33條第3 款“國家尊重與保障人權”，有學者把國家義務分為“尊重義務”與“保障義務”。［13］(5)實質性義務和程序性義務。國家義務是跟法律聯(lián)系在一起的，與實體法和程序法分別對應的便是實質性義務和程序性義務。實質性義務指國家承擔的采取適當方式具體實現(xiàn)公民基本權利的義務，程序義務指國家在行使權力的過程中必須遵循的時間、秩序和方式。(6)一般義務與核心義務。核心義務指國家為維護人的尊嚴利用可得的一切資源作為優(yōu)先事項履行最起碼的義務，可即刻履行而不受資源的匱乏程度限制的義務?！疤角髾嗬暮诵膬?nèi)容與相應的核心義務的全部目的在于增強經(jīng)濟社會權利的法律特征?！保?4］一般義務則是國家可以采取漸進措施努力充分實現(xiàn)的義務。(7)確認義務與保障義務?；救藱鄰膽蛔兂蓪嵢?，必然經(jīng)過法律權利和現(xiàn)實權利兩個階段，依此可將國家對基本權利的義務劃分為確認義務和保障義務?！皣覍σ环N權利體系所承擔的基本義務，主要有兩個方面:一是通過法律形式對這種權利體系予以確認;二是保障法律化的權利充分而有序地實現(xiàn)?！保?5］

2、“三分法”主要有以下三種。(1)美國學者亨利·舒較早對“二分法”提出質疑，認為將消極義務與消極權利對應、積極義務與積極權利對應太簡單了，他將任何一種權利對應的義務分為三類:避免剝奪的義務、保護個人不受剝奪的義務和幫助被剝奪者的義務。［16］(2)挪威人權專家艾德提出義務層次理論認為:國家的義務首先是尊重的義務，即要求國家及其所有機關和代表，不做任何侵犯人格完整性或者有損于她或他的自由的事情。其次是保護的義務，要求國家及其代表采取必要措施防止其他個人或團體侵犯人格完整性、行動自由或者其他人人權。最后是實現(xiàn)的義務，要求國家采取必要的措施保障其管轄下的每一個人有機會獲得這些在人權文件中獲得承認的、憑借個人努力不能保證的要求的滿足。①參見1987年艾德作為食物權的特別調(diào)查員向聯(lián)合國人權促進和保護小組委員會提交的《關于食物權的最后報告》。(3)張翔博士從德國基本權利功能導出國家義務分為消極義務、給付義務和保護義務三種，基本權利防御權功能對應國家的消極義務，受益權功能對應國家的給付義務，而客觀價值秩序功能對應國家的保護義務。［17］

3、“四分法”是“三分法”的拓展。(1)1984年荷蘭人權研究所在題為“食物權:從弱法到強法”的研討會上，達成國家義務“四分法”的共識:尊重(respect)的義務，保護(protect)的義務，實現(xiàn)(fulfill)或者保障(ensure)的義務，以及促進(promote)的義務。［18］(2)孫世彥教授根據(jù)國際人權法規(guī)定，認為國家對人權負有承認、尊重、促進與保障、保護四個方面的義務。［19］

(二)“尊重、保護與給付”遞進式國家義務內(nèi)容構造

上述類型化分析中，消極與積極義務二分法、艾德義務層次理論以及基本權功能理論三種分析方法之間存在相互對應和轉換關系，［10］并且“兩分法”倍受質疑，而“四分法”又多是在“三分法”基礎上的進一步劃分。因此，筆者主要結合“三分法”學說，根據(jù)國家義務賴以產(chǎn)生的公民權利發(fā)展的歷史進程、以及國家義務履行的難易程度，將國家義務構造概括為尊重、保護和給付三個依次遞進層次。②參見龔向和:《理想與現(xiàn)實:基本權利可訴性程度研究》，載《法商研究》2009年第4 期;龔向和，劉耀輝:《基本權利的國家義務體系》，載《云南師范大學學報(哲學社會科學版)》2010年第1 期。

西方憲法歷史發(fā)展中，17 世紀第一代人權即自由權的誕生，使國家承擔對公民權利的消極不得侵犯與針對第三人侵害的積極保護的雙重任務，從而產(chǎn)生了國家對公民權利的尊重義務和保護義務;19 世紀末、20 世紀初社會權的出現(xiàn)，側重于保護在社會中受到自然條件、勞動條件和其他經(jīng)濟條件制約而成為社會弱者的公民，不但要求國家對公民的社會權承擔不得侵犯的消極尊重義務和針對第三人侵害的保護義務，而且更要求國家對公民的社會權承擔給付義務。按照國家義務從尊重、保護到給付的產(chǎn)生時間先后順序構建的國家義務體系，展示了國家義務履行難易程度的三個依次遞進層次。尊重義務最先產(chǎn)生，對國家的要求最低，只要國家堅持自由權的價值理念，嚴格遵守法律的規(guī)定，不干預、不妨礙人民正當行使其權利便能實現(xiàn)。保護義務比尊重義務更進一步，需要國家在現(xiàn)有社會經(jīng)濟資源條件下采取適當?shù)淖鳛榉绞剑A防、制止和救濟第三人對公民權利的侵害，因而受到一定條件的限制而比尊重義務實現(xiàn)難度要大。給付義務是在尊重義務和保護義務層次之上的更高層次的國家義務，它對國家的要求更加苛刻，也是國家義務履行的難點和重點所在。因為給付義務的履行不僅受一國經(jīng)濟發(fā)展水平的限制，還受政治體制、文化傳統(tǒng)等政治、文化條件的影響，比尊重義務和保護義務的實現(xiàn)受到更多的主客觀因素制約。

將國家義務構造概括為尊重、保護和給付三個依次遞進層次，在內(nèi)容上清晰地顯示了國家針對不同情況承擔的不同義務。將該理論模型分析國家在民生保障中的法律義務，將形成民生保障具體而完整的國家義務體系。

尊重義務是民生保障的第一層次國家義務，也是是國家義務中首要的、最根本的、最主要的義務，來源于基本權利的防御權功能和抑制國家的理念，主要體現(xiàn)在兩個方面:第一，充分尊重公民的民生利益，不侵害、不干涉公民的福利以及創(chuàng)造福利的自由。第二，抑制國家權力，將國家權力的行使嚴格控制在保障民生需要的法定范圍和法定程序之內(nèi)。

保護義務是民生保障的第二層次國家義務，是在國家以外的第三人侵害民生時產(chǎn)生的國家義務。根據(jù)第三人侵害的可能性、實在性和破壞性，可以將第三人侵害劃分為事先、事中和事后三個階段，從而國家的保護義務可細化為預防、排除和救濟的保護義務。因而民生保障的國家保護義務應從三個方面確定:第一，事先預防，主要表現(xiàn)為立法的義務;第二，事中排除，主要表現(xiàn)為執(zhí)法的義務;第三，事后救濟，主要表現(xiàn)為司法的義務。

給付義務是民生保障的第三層次國家義務，是公民享有維持人性尊嚴基本的物質或經(jīng)濟利益，通過再分配以財政轉移支付的方式實現(xiàn)，在形式上表現(xiàn)為產(chǎn)品性給付義務和程序性給付義務，在效果上表現(xiàn)為保障基本生存、均衡生存負擔。給付義務的內(nèi)容確定應根據(jù)我國民生問題的特點堅持以下原則:(1)建立普遍性的民生保障機制，分別與中國歷史上基于身份的社會保障和福利國家由普遍性轉向補殘性的保障對應;(2)基于大國國情協(xié)調(diào)中央與地方的給付義務，與福利國家給付地方化以變相削減福利對應;(3)加強公共給付產(chǎn)品的市場化以提高給付效率，與福利國家旨在削減福利的福利市場化改革對應。

四、民生保障國家義務之司法救濟

國家負有民生保障的國家義務，而相應的國家義務的履行不僅是民生得到保障的表現(xiàn)，而且是促進民生保障的重要手段。僅僅作為政治任務、社會政策或經(jīng)濟發(fā)展目標的民生保障因沒有法律效力很難獲得強制性實現(xiàn)，作為國家義務的民生保障雖然具有法律上的約束力，但是如果國家不履行或不完全履行其義務時沒有相應的矯正、救濟機制，民生保障很可能將成為政府的“民生形象工程”。因此，國家義務是否具有可訴性及其程度是民生保障能否獲得最終實現(xiàn)的關鍵。分析民生保障各層次國家義務的可訴性是民生保障司法救濟的嶄新視角，它有助于避免和彌補直接從民生保障本身探討其可訴性存在的一些固有的不足。

“國家義務的可訴性是指有權司法機關對國家義務行為的司法審查，亦即對國家義務正當行使的司法強制的可能性，實質上是對國家義務的一種司法監(jiān)督?！保?0］國家義務的可訴性及其程度受到以下五個因素的制約:

第一，該國家義務是憲法義務還是法律義務。在沒有建立違憲司法審查制度的國家，憲法上的國家義務即使被違反也不能由司法機關來救濟，而法律上的國家義務就有可能受到司法機關的審查。

第二，該國家義務是抽象法律義務還是具體法律義務。抽象法律義務和具體法律義務分別指向抽象國家行為和具體國家行為。抽象法律義務由于其內(nèi)容概括性、原則性強，或者指向含糊、實施機構不明確，雖然為法律明確規(guī)定，其司法的強制性低，不具或只具有一定程度的可訴性。因而一些國家的法律將抽象國家行為排除在訴訟范圍之外，如我國行政訴訟法就將受案范圍限制為具體行政行為，抽象行政行為不受司法審查。而具體法律義務則不存在這方面的限制。

第三，該國家義務是積極義務還是消極義務。一般認為，積極義務需要國家利用現(xiàn)有資源采取積極作為措施，受到資源有限制約而不具或只具有一定程度的可訴性;消極義務只需國家不作為即可實現(xiàn)，因而是可訴性的。

第四，該國家義務履行的難易程度。國家義務內(nèi)容構造顯示，在尊重、保護和給付遞進式國家義務中，尊重義務最易履行，而給付義務履行難度最大。與此相對應，尊重義務的可訴性程度最高，給付義務的可訴性程度最低。

第五，司法機關對該國家義務的裁決能力大小。民生保障的國家義務是否可由法院受理并裁決，除了法律規(guī)定外，還取決于法院自身審查該國家義務的能力。如著名人權學者克萊格·斯高特(Craig Scott)和派崔克·麥克萊姆(Patrick Macklem)在針對南非新憲法中的社會經(jīng)濟權利的可訴性的論辯中指出，可訴性亦指司法機關裁決國家是否履行憲法規(guī)定的尊重、保護或實現(xiàn)個人權利的義務的能力。［21］他們明確地將國家義務的可訴性問題與司法機關的本質與特征、司法機關是否擁有裁決的能力和權能聯(lián)系在一起。

因此，國家義務的可訴性及其可訴程度，由該國家義務本身的性質、內(nèi)容、履行難易程度以及司法機關的裁決能力大小決定。

具體到民生保障的國家義務，每種義務因其性質、內(nèi)容以及履行難易程度不同，對義務主體的要求不一樣，在可訴性方面也存在差別。在我國，由于違憲司法審查制度闕如，憲法上的國家義務不具有可訴性，因而這里只討論法律上的民生保障國家義務的可訴性。

尊重義務，即義務主體不干涉權利主體享受權利的消極義務，反映了基本權利的防御權功能。這種消極義務是直接的、立即生效的，也是自動執(zhí)行的而不需要國家的積極措施，因而其受到侵害后可由司法進行裁決而具有完全的可訴性。

保護義務是“當公民基本權利遭到私法主體(私人)的侵害時，國家有義務采取積極有效的保護措施……由于國家保護義務功能主旨在保障公民的自由不受侵犯，因此它同防御權功能一樣，首先體現(xiàn)了法治國家中的自由權理念，而不是社會國家中的社會權理念?！保?2］保護義務是一種積極義務，但它又與防御權一樣體現(xiàn)了自由法治國家中的自由權理念，加之其內(nèi)容比較復雜，因而其可訴性應做具體分析。保護義務包括預防、排除和救濟義務，其中，預防的保護義務是指國家的制度保障義務、組織和程序保障義務，是指向不確定主體的抽象義務，也是積極義務，因而一般是不可訴的。而排除和救濟的保護義務，因為針對的是特定的權利主體和具體的國家行為，因此是可訴的。

問題的重心和難點是給付義務的可訴性。給付義務要求國家采取措施以創(chuàng)造條件使每個人都能夠采取必要行動來滿足自己的需求，在缺乏其他可能性的前提下，直接提供諸如食品等基本需要。國家民生保障給付義務的履行，不僅取決于國家在民生保障方面積極與否的態(tài)度，而且取決于一定時期的國民生產(chǎn)總值，即國家可利用的資源數(shù)量。給付義務依賴于國家可以獲得的資源，資源的稀缺性不可能使所有民生內(nèi)容全部得到實現(xiàn)，但也不能因此否定給付義務的可訴性。給付義務包括抽象義務與具體義務，雖然抽象義務即民生保障的制度性保障義務、組織與程序保障義務一般不具有可訴性，但具體義務是對具體民生事項的提供和幫助義務，應當受到司法救濟。國家至少在某種程度上應承擔直接的、立即生效的給付義務即可由司法裁決的法律義務。準確地說，國家應承擔維持人的尊嚴的最低限度的核心義務，確保每個人的生活至少達到一個最基本符合人的尊嚴的水平，如基本公共教育、基本醫(yī)療保險、最低生活保障，等等。

五、結語

民生保障研究受到政治學、社會學、經(jīng)濟學、法學等社會科學的青睞，表明了民生保障是一項重要復雜的社會工程，需要從不同側面去探尋其實現(xiàn)路徑。法學界的努力已然把民生保障設計為一座以法建構的法治大廈，并采用法學范疇的磚瓦——公民權利從大廈的“大門”鋪設了一條通向民生大廈的大道。然而公民權利要想兌換為民生利益，還需要國家履行相應的法律義務。民生保障的國家義務研究打開了民生保障大廈的另一扇門，與民生公民權利的大廈“大門”相比，民生國家義務是大廈里面的、不易被發(fā)現(xiàn)的“小門”。然而，正是這扇“小門”與民生直接相連，只有進入這扇“小門”才能享受到民生利益。至此，我們來到法學界建構的民生法治大廈，經(jīng)由民生公民權利的“大門”，跨越民生國家義務的“小門”，享用實在而非“形象工程”的民生大餐。國家義務是民生的根本保障。

［1］龔向和.民生之路的憲法分析［J］.學習與探索，2008，(5) .

［2］［美］瑪麗·格倫頓.權利話語——窮途末路的政治言辭［M］.周威，譯.北京：北京大學出版社，2006：226.

［3］［美］斯蒂芬·霍爾姆斯，凱斯·R·桑斯坦.權利的成本——為什么自由依賴于稅［M］.畢競悅，譯.北京：北京大學出版社，2004：譯者前言.

［4］龔向和.國家義務是公民權利的根本保障——國家與公民關系新視角［J］.法律科學，2010，(4) .

［5］［古羅馬］西塞羅.論義務［M］.王煥生，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：9.

［6］張文顯.民生呼喚良法善治——法治視野內(nèi)的民生［J］.中國黨政干部論壇，2010，(9) .

［7］鄧成明、蔣銀華.論國家保障民生之義務的憲法哲學基礎——以客觀價值秩序理論為導向［J］.法學雜志，2009，(2) .

［8］［法］萊昂·狄驥.公法的變遷·法律與國家［M］.鄭戈，冷靜，譯.沈陽：遼海出版社，春風文藝出版社，1999：13.

［9］［法］萊昂·狄驥.公法的變遷·法律與國家［M］.鄭戈，冷靜，譯.沈陽：遼海出版社，春風文藝出版社，1999：444.

［10］徐鋼.論憲法上國家義務的序列與范圍——以勞動權為例的規(guī)范分析［J］.浙江社會科學，2009，(3) .

［11］張恒山.義務先定論［M］.濟南：山東人民出版社，1999：14.

［12］沈宗靈.權利、義務、權力［J］.法學研究，1998，(3) .

［13］韓大元.憲法文本中“人權條款”的規(guī)范分析［J］.法學家，2004，(4) .

［14］Fon Coomans，In Search of the Core Content of the Right to Education，In Audrey R.Chapman and Sage Russell (Eds)，Core Obligations：Building a Framework for Economic，Social and Cultural Rights［M］.Intersentia，2002：245.

［15］程燎原，王人博.贏得神圣——權利及其救濟通論［M］.濟南：山東人民出版社，1993：182-183.

［16］Henry Shue，Basic Right：Subsistence，Affluence and U.S.Foreign Policy(Second Edition)［M］.Princeton：Princeton University Press，1996：52-53.

［17］張翔.基本權利的規(guī)范建構［M］.北京：高等教育出版社，2008：43-45.

［18］柳文華.論國家在《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》義務的不對稱［M］.北京：北京大學出版社，2005：17.

［19］孫世彥.論國際人權法下國家的義務［J］.法學評論，2001，(2) .

［20］劉耀輝.國家義務的可訴性［J］.法學論壇，2010，(5) .

［21］See Craig Scott ＆ Patrick Macklem，Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees?Social Rights in a New South African Constitution，141 U.Pa.L.Rev.1，17 (1992) .

［22］陳征.基本權利的國家保護義務功能［J］.法學研究，2008，(1) .