內(nèi)地與香港婚姻法律沖突問題研究

(青海民族大學(xué) 法學(xué)院，西寧810000)

一、婚姻法律制度概述

(一)內(nèi)地婚姻法律制度概述

我國內(nèi)地婚姻法的制定與修改大致經(jīng)歷了三個(gè)階段:第一部是于1950年5月1日實(shí)施的《婚姻法》。這部婚姻法明確了一夫一妻制、保護(hù)婦女兒童權(quán)益的最基本的婚姻家庭制度;第二部是1980年的9月10日出臺的《婚姻法》修訂案，即內(nèi)陸現(xiàn)行的《中華人民共和國婚姻法》。這部婚姻法明確了計(jì)劃生育制度等一系列政策性規(guī)定;2001年4月28日，第九屆全國人大常委會通過了1980年婚姻法修訂草案，使得修改后的婚姻法增加到了51條。修訂后的婚姻法，加大了婚姻法對于重婚行為的打擊力度，與刑事責(zé)任共同進(jìn)行違法制裁。

(二)香港婚姻法律制度概述

1971年10月7日是香港婚姻法歷史上的一道分水嶺，這一年，香港通過并實(shí)施了《婚姻制度改革條例》，在1971年以前，香港在對于婚姻家庭關(guān)系的法律適用上采取選擇適用模式，即香港居民既可以適用自清朝時(shí)期《大清民律》中流傳下來的中國傳統(tǒng)的習(xí)俗，也可以適用英國婚姻家庭法和判例的基本原則與香港立法局制定的婚姻家庭法例。直到20世紀(jì)30年代，民國南京臨時(shí)政府頒布了第一個(gè)近代史意義上的民法典，才將婚姻作為一種新的法律概念范疇列入規(guī)定中。當(dāng)時(shí)的人們普遍稱為文明婚姻或者是新式婚姻。

《婚姻制度改革條例》是以英美法系傳統(tǒng)的判例法為基礎(chǔ)，并以香港立法局制定的單行法規(guī)為輔，構(gòu)成了香港特有的婚姻家庭制度模式。根據(jù)《婚姻制度改革條例》，凡是在1971年10月7日以前以中國傳統(tǒng)儀式進(jìn)行過婚姻締結(jié)的夫妻，法律仍然承認(rèn)其效力，其本人和子女的合法權(quán)利仍然會受到法律的保護(hù)，該條例也容許這些人在改革條例頒布后補(bǔ)辦婚姻登記，從而明確其合法的婚姻地位。

二、兩地婚姻法律制度沖突比較分析

(一)結(jié)婚方面的法律比較分析

第一，在結(jié)婚條件方面，我國內(nèi)地《婚姻法》第6條規(guī)定:“結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲?！毕愀鄣摹痘橐鰲l例》第13條規(guī)定，男女在結(jié)婚時(shí)必須年滿16周歲以上，并且最為不同的是已滿16周歲不滿21周歲的人結(jié)婚，須獲得其父母或合法監(jiān)護(hù)人的同意，而在內(nèi)地?zé)o須監(jiān)護(hù)人的同意。第二，在結(jié)婚禁止條件上，給合的男女之間不存在禁止的近親屬的范圍，在結(jié)婚的禁止條件上二者也有所不同，主要表現(xiàn)在親屬和疾病方面，內(nèi)地的結(jié)婚禁止條件是:(1)直系血親和三代以內(nèi)旁系血親;(2)患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，而香港沒有這方面的規(guī)定。第三，在結(jié)婚程序方面，兩地都有對結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定，但是相對來說，內(nèi)地的結(jié)婚程序相對簡單，《婚姻法》規(guī)定男女雙方須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，取得中華人民共和國結(jié)婚證就可以確立夫妻關(guān)系;而香港的規(guī)定則相對復(fù)雜，其不僅規(guī)定要進(jìn)行結(jié)婚登記，并且還得舉行法定的婚禮，才可以成為合法的夫妻關(guān)系。

兩地在對無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定不盡相同，其共同點(diǎn)是立法目的在于制裁和減少違法婚姻[1]。根據(jù)內(nèi)地的《婚姻法》和香港的《婚姻條例》規(guī)定，兩地?zé)o效婚姻的共同情形是:未達(dá)到法定婚齡的、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的、重婚的，不同之處在于香港規(guī)定了未按照法定結(jié)婚程序和同性結(jié)婚無效，內(nèi)地規(guī)定了患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病為無效婚姻。內(nèi)地規(guī)定因脅迫的婚姻可撤銷;香港婚姻訴訟條例規(guī)定婚后拒絕同房、一方無能力同房、一方有精神疾病和傳染病等為可撤銷婚姻，這些條件在內(nèi)地只能作為夫妻感情破裂的條件，而在香港則是撤銷婚姻的條件。兩者在法律后果方面的規(guī)定也有所不同，內(nèi)地規(guī)定無效、可撤銷的婚姻自始無效;而香港法律規(guī)定無效的婚姻原則上自始無效，而可撤銷的婚姻規(guī)定則不是如此，它是在法庭撤銷前為有效的婚姻，自撤銷之日起才為無效婚姻。

(二)夫妻財(cái)產(chǎn)制方面的法律分析比較

婚姻法里規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制在規(guī)范婚姻效力方面具有重要意義。在內(nèi)地婚姻法里對夫妻財(cái)產(chǎn)制實(shí)行法定財(cái)產(chǎn)和約定財(cái)產(chǎn)相結(jié)合的制度，關(guān)于婚后財(cái)產(chǎn)有約定的，按照雙方的約定處理夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，沒有規(guī)定的，婚后所得應(yīng)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。而香港有關(guān)法律規(guī)定，已婚女性享有和未婚女性一樣獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和財(cái)產(chǎn)義務(wù)。二者最大的不同之處就在于內(nèi)地實(shí)行婚后夫妻財(cái)產(chǎn)共有，而香港則規(guī)定夫妻婚后各自財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，責(zé)任獨(dú)立。

(三)在離婚方面的法律比較分析

在內(nèi)地主要體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治和公權(quán)力的結(jié)合，有協(xié)議登記離婚和法庭訴訟離婚兩種方式;而在香港具有明顯的公權(quán)力性質(zhì)，訴訟離婚是夫妻結(jié)束婚姻關(guān)系的唯一方式。二者在離婚程序方面的規(guī)定有所不同，香港的離婚程序較具特色，離婚程序分為兩個(gè)步驟:臨時(shí)離婚判決和正式離婚判決兩個(gè)判決，只有在臨時(shí)的離婚判決在經(jīng)過三個(gè)月后經(jīng)當(dāng)事人的再申請，法院才能發(fā)出具有正式的法律效力的正式的離婚判決。

(四)在法律救助制度方面的法律比較分析

根據(jù)我國內(nèi)地的婚姻法的有關(guān)規(guī)定，夫妻婚姻關(guān)系的受害方可以選擇的有和解、行政力量和司法判決。在香港，有一部專門針對婚姻家庭暴力的法律條例已經(jīng)實(shí)施，受害人可以向法院申請禁止對方對申請人進(jìn)行騷擾、禁止對方進(jìn)入或者留宿申請人的住所的強(qiáng)制令，同時(shí)又規(guī)定，對于違反強(qiáng)制令，并且施加暴力的，或者進(jìn)入或者留在強(qiáng)制令明文指出的申請人的住宿的一方，法院可以直接附上逮捕申請書，并且由警方對違反強(qiáng)制令的一方進(jìn)行逮捕。

相較于香港的專門條例的規(guī)定，內(nèi)地的法律規(guī)定過于原則性，實(shí)施操作性較弱，救助措施不夠明確和完善，而香港的專門條例不僅明確，而且救助措施和實(shí)施救助的部門明確、切實(shí)可行，更加的直接有力。

三、解決兩地婚姻法律沖突的途徑

(一)區(qū)際法律沖突解決途徑的模式選擇

關(guān)于化解我國內(nèi)地與香港特區(qū)的區(qū)際法律沖突，學(xué)術(shù)界曾經(jīng)提出過許多觀點(diǎn)和建議。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前中國應(yīng)當(dāng)制定一部統(tǒng)一區(qū)際沖突法律[2]。因?yàn)楫?dāng)前一國兩制的特色政治體制僅僅在中國存在，二者法律制度存在著極大的差異。因此，在解決內(nèi)地與特區(qū)法律沖突的思路上，求同存異的指導(dǎo)思想是不能變的。應(yīng)當(dāng)在對內(nèi)地與特區(qū)的制度尊重的基礎(chǔ)上，制定具有中國特色的區(qū)際沖突準(zhǔn)據(jù)法，不失為解決當(dāng)前中國內(nèi)地與香港特區(qū)婚姻法律沖突問題的一條捷徑。另一種觀點(diǎn)將類推原則引用到區(qū)際法律沖突的解決中來，而所謂的類推適用國際私法，顧名思義就是對于內(nèi)地與特區(qū)的法律沖突的解決，應(yīng)當(dāng)參照國際法律沖突的解決辦法是適應(yīng)中國國情的[3]。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，中國內(nèi)地與特區(qū)間不存在統(tǒng)一的區(qū)際法律沖突解決規(guī)范的立法基礎(chǔ)。但不可否認(rèn)，機(jī)械地照搬國際法律沖突解決規(guī)范對于解決當(dāng)前的法律沖突也是十分不便的，這也與“一個(gè)中國”的主體思想是不符的，因此這種方法目前只能是一種緩兵之策，因?yàn)閺姆芍贫葘用鎭砜?，?nèi)地與特區(qū)間都有自己的沖突法規(guī)則，因此，在沒有更好更便捷的解決辦法的時(shí)候，這種觀點(diǎn)確實(shí)是具有可操作性的。

以上的兩種觀點(diǎn)中，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)前內(nèi)地和特區(qū)的差異性導(dǎo)致了我們并沒有制定一部統(tǒng)一的區(qū)際沖突法律規(guī)則，統(tǒng)一的區(qū)際法律沖突規(guī)范看起來很美，但是對于中國的國情確實(shí)是不適用的。而類推適用國際法律沖突解決辦法的觀點(diǎn)，因?yàn)楫?dāng)下我國的民法體系并不夠成熟和完善，必然會存在諸多的問題，這顯然對于解決內(nèi)地與特區(qū)的區(qū)際法律沖突而言，是弊大于利的。另外，這一觀點(diǎn)也和我國的“一個(gè)中國”的主體思想也是格格不入的。所以，在解決中國區(qū)際法律沖突的困境的問題上，立法者應(yīng)當(dāng)秉持尊重法域差異，平等互惠的原則，參照以上兩種觀點(diǎn)中可取的地方，進(jìn)行針對性的機(jī)制構(gòu)建。

(二)解決內(nèi)地與香港婚姻法律沖突的對策

我國應(yīng)當(dāng)首先由內(nèi)地制定一部中國區(qū)際法律適用暫行條例，作為解決內(nèi)地與特區(qū)間的法律沖突的基本法。一國兩制的思想的精髓就是保持著兩個(gè)地區(qū)的制度在一個(gè)中國前提下的差異性，香港當(dāng)下的法律體系受到英美法系影響十分深遠(yuǎn)，因此在民事法領(lǐng)域尤其是婚姻法領(lǐng)域與以大陸法系為本源的中國特色社會主義法律體系是具有較大的差異性的，為此，這種差異性在未來的中國區(qū)際法律沖突暫行條例中應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)，立法者也應(yīng)當(dāng)在婚姻法方面的區(qū)際法律沖突做出翔實(shí)、切實(shí)可行的法律規(guī)定。

首先，在內(nèi)地居民和香港居民的結(jié)婚的法律適用方面。我國民政部在1983年3月10日發(fā)布了《關(guān)于華僑同國內(nèi)公民、港澳同胞同內(nèi)地公民之間辦理婚姻登記的若干規(guī)定》。從司法層面來看，這條規(guī)定實(shí)質(zhì)上是處理我國內(nèi)陸與香港間居民結(jié)婚條件適用的唯一法律依據(jù)，起到了統(tǒng)一實(shí)體法的初步作用。在對于申請結(jié)婚登記的男女雙方均符合我國內(nèi)地婚姻法規(guī)定的結(jié)婚條件的，在提交有關(guān)證件后，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以登記，雙方的婚姻關(guān)系自此成立。而在香港方面，香港的無遺囑遺產(chǎn)條例和遺囑生活費(fèi)條例也規(guī)定:在香港以外的其他地方舉行結(jié)婚儀式或者是締結(jié)婚姻的，如果香港以外其他婚姻締結(jié)地的法律認(rèn)為其有效的，則香港法律承認(rèn)該婚姻的合法效力[4]。因此，在對于內(nèi)地與香港婚姻法律沖突的處理方面，兩地的法律處理態(tài)度是十分相像的，這樣，在中國區(qū)際法律適用暫行條例中對于兩地的結(jié)婚適用的法律的規(guī)定也會變得十分輕松，統(tǒng)一規(guī)定為:適用婚姻締結(jié)地的法律。

其次，在內(nèi)陸居民與香港居民在離婚上適用的法律方面。內(nèi)地婚姻法在離婚的程序上給予了夫妻雙方兩種模式的選擇，即登記離婚與訴訟離婚。而香港的婚姻法對于夫妻雙方的訴訟離婚的離婚條件與離婚的程序具有諸多的規(guī)定與限制，其離婚的適用門檻明顯高于內(nèi)地離婚條件。對于訴訟離婚的內(nèi)地與香港的夫妻，在不違背公序良俗的大原則下，可以在離婚法律的選擇上，拋去婚姻締結(jié)地的限制，允許夫妻雙方自愿選擇離婚法律適用地[5]。因此，在中國區(qū)際法律適用暫行條例中對于內(nèi)地與香港的離婚的適用可以作如下規(guī)定:離婚案件適用受理案件的法院地的法律，在不違背兩個(gè)法域的公序良俗的情況下，可以適用當(dāng)事人選擇地的法律。

最后，在內(nèi)地居民與香港居民夫妻關(guān)系的法律適用問題方面。內(nèi)陸的民法通則并沒有明確具體的條文對內(nèi)地與香港夫妻關(guān)系的法律適用作出規(guī)定。在這一個(gè)問題上，中國區(qū)際法律適用暫行條例可以適當(dāng)考慮類推適用國際法律沖突的一些技術(shù)性規(guī)則[6]。夫妻關(guān)系是一種身份關(guān)系，這種身份關(guān)系涉及到了婚姻締結(jié)地或者住所地的習(xí)慣與風(fēng)俗問題，為此，國際民商事法律對于此領(lǐng)域通常采用最密切聯(lián)系原則，適用夫妻雙方的共同居所地法。因此，中國區(qū)際法律適用暫行條例可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆梢浦?。在處理夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，應(yīng)當(dāng)按照國際慣例，允許夫妻雙方根據(jù)意思自治原則對雙方的共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行協(xié)議選擇[7]。而在雙方未做明示選擇或者無法協(xié)商出一個(gè)適用地法律的時(shí)候，可以適用夫妻雙方的共同居所地法律。

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