民族習慣法的雙向困境及其程序破解——基于博弈論的分析

涂少彬

(中南民族大學法學院，湖北武漢430074)

在法制統(tǒng)一原則下，我國民族習慣法面臨著兩難困境:進①一些民族地區(qū)的習慣法，在改革開放后國家權力相對收縮的條件下，出現(xiàn)了所謂“大規(guī)模回潮”的現(xiàn)象，以民族習慣法為重要內容的傳統(tǒng)文化力圖對社會生活中的糾紛實現(xiàn)重整。正是在這種意義上，民族習慣法欲重新“進”到民族地區(qū)的社會糾紛之中(參見楊方泉.民族習慣法回潮的困境及其出路——以青海藏區(qū)“賠命價”為例［J］.中山大學學報(社會科學版)，2004(4):54－58)，但它遇到了國家法在價值、規(guī)范與運行機制上的擠壓。，它面臨著國家法在價值、規(guī)范與運行機制上的擠壓;退，它又遭到民族地區(qū)多層次與多元社會均衡或軟或硬的抵抗。對于如何破解民族習慣法的這種兩難困境，目前學界并未提出太多規(guī)范層面的制度化措施。本文試圖通過引入博弈論的分析工具，重新解釋法制統(tǒng)一原則，同時對我國既有的法律程序框架進行微調，進而從規(guī)范與技術層面破解這一難題。

一、民族習慣法及其屬性分析

(一)民族習慣法是民族地區(qū)社會生活中的均衡

在日常話語乃至一些學術文章中，人們常常將均衡與平衡等同使用?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對均衡與平衡也未作基本區(qū)分，均衡被解釋為平衡，而平衡被界定為“對立的各方面在數(shù)量或質量上相等或相抵……幾個力同時作用一個物體上，各個力互相抵消……”［1］。博弈論中的均衡顯然不是這個含義。博弈論中的均衡被解釋為博弈參與人(player)優(yōu)勢策略(dominant strategy)的集合，而優(yōu)勢策略就是這樣一些行為規(guī)則:在博弈中，如果博弈參與人遵守這些規(guī)則，他的收益將會最大化;如果偏離這些規(guī)則，他將無法獲得額外的收益。例如，在中國內地，機動車輛的“右行”是一種均衡，而在香港地區(qū)，“左行”則是一種均衡。個別人若偏離這種均衡，不僅面臨公權力的制裁，也更容易招致車禍。因此，偏離機動車輛均衡行駛的優(yōu)勢策略是不明智的。

由博弈論的基本觀點可知，民族習慣法就是民族地區(qū)人們社會生活中的均衡，博弈參與人就是民族地區(qū)的公民，優(yōu)勢策略則是民族習慣法中的規(guī)則，民族地區(qū)的公民在社會生活中往往會根據(jù)民族習慣法這一歷史與社會現(xiàn)實生活中演化的均衡來行事，偏離這種均衡不僅不會另有收益，反而可能會喪失利益。民族習慣法實際上是民族地區(qū)的公民在社會生活中經(jīng)反復博弈而產生的均衡。認識這一點非常重要，因為可以借助對均衡類型與屬性的認識來深刻理解民族習慣法的相關屬性，進而減少人們對民族習慣法的誤讀與偏見。

(二)幾個重要均衡及推論

為了奠定解決民族習慣法困境的理論基礎，本文須周延而明晰地展示民族習慣法的基本屬性。鑒于民族習慣法本身就是民族地區(qū)社會生活中的均衡，因此，明確幾個重要均衡模型的屬性就可以推知民族習慣法的重要屬性。

納什均衡(Nash equilibrium)是博弈論中的基礎性均衡。納什均衡的核心思想是:每個參與人選擇的策略是對其他參與人所選策略的最佳反應，其中每一個參與人都不能因單方面改變自己的策略而獲益。從納什均衡可以看出，均衡具有穩(wěn)定性，在納什均衡的條件下，沒有人愿意主動偏離均衡的結果。

囚徒困境均衡是一種特殊的納什均衡。在囚徒困境博弈中，在信息交流存在巨大障礙的情形下①典型的囚徒困境中影響博弈結果的是信息，但在社會生活中影響博弈的遠不僅僅是信息這么簡單，它還包括知識、理念等符號因素。，如果存在這樣一種策略，即無論對方怎么做，一方選擇的策略對其收益來講總是最優(yōu)的，那么，理性的人就一定會這么做;但不幸的是，理性的人這么做的收益可能遠遠小于雙方合作的收益。由囚徒困境可得出兩個重要推論:一是人的理性是有限的，人們往往只能在自己所掌握的信息的基礎上理性地選擇策略或行為;二是信息的成本經(jīng)常是非常高昂的，甚至可能高昂到無法消費，或者不僅僅要花費博弈者的經(jīng)濟成本，還要花費博弈者的時間成本。

由于納什均衡是一種理想化了的均衡，它具有靜態(tài)性與單一性，所以難以解釋現(xiàn)實社會中博弈的多層次、多元與動態(tài)性。針對納什均衡的缺點，西方學界發(fā)展出演化穩(wěn)定策略均衡和隨機穩(wěn)定均衡的模型。

演化穩(wěn)定策略均衡是這樣一種均衡:如果整個群體的每一個成員都采取某一特定策略，那么在無外在強制的條件下，不存在一個突變的策略能夠侵入整個群體所遵循的這個策略，由遵循這個策略形成的均衡即為演化穩(wěn)定策略均衡。［2］10易言之，大群體選擇的策略能夠抵御不同策略的偏離。從演化穩(wěn)定策略均衡可以推論，一些均衡具有慣性，即使有不同的策略侵入，它仍然能夠保持其穩(wěn)定性。［3］而當一個均衡建立在一個大的信息基礎之上并且整體性地交互作用時，演化力量就有可能永遠無法驅逐它。［4］17比如與某種文化密切關聯(lián)的均衡，由于這種均衡建立在這種文化之上，要改變這種均衡就必須改變這種文化，而與文化相關的信息量一般非常大，因而相關的均衡也很難改變，甚至永遠無法改變。

盡管演化穩(wěn)定策略均衡具有能抵抗其他策略侵入的屬性，但它只是一種初始狀態(tài)占優(yōu)策略均衡，當演化穩(wěn)定策略均衡受到連續(xù)隨機的沖擊時，要了解它到底會處于一種什么樣的狀態(tài)，就需要引入隨機穩(wěn)定均衡來分析了。

隨機穩(wěn)定均衡是指當一個均衡受到微小的、連續(xù)的隨機沖擊時，均衡就可能不斷變動，盡管如此，長期而言，某些均衡狀態(tài)也會比其他均衡狀態(tài)更頻繁地出現(xiàn)。美國的經(jīng)濟學家H.Peyton Young教授認為，不同的村莊由于歷史偶然性也可能在不同的慣例下運作，而一些村莊中的慣例會對一些隨機的沖擊作出反應而從一個均衡轉為另一個均衡，因而在某個時期的某個地方的均衡就有時間與空間上的多樣性。［4］188H.Peyton Young教授這里所指的慣例就是均衡。

(三)民族習慣法的屬性與特征

民族習慣法就是民族地區(qū)社會生活中的均衡，我們可以通過參照以上均衡模型的屬性來認識民族習慣法的相關屬性。

第一，人的理性是有限的，均衡“演化力量常常替代很高程度的(且似是而非的)個人理性”［4］5。易言之，個人的理性常常受制于均衡演化的力量。因此，若對人提出超越均衡演化的理性是傲慢而不現(xiàn)實的，對民族地區(qū)的公民提出超越民族習慣法的理性亦然。人們常常只能環(huán)顧四周，收集信息，在多數(shù)時間里，他們在所掌握的信息基礎上相當理智地行動。［4］5對于民族地區(qū)的公民來講，基于對過去處理糾紛的經(jīng)驗與習慣來提出主張，并要求根據(jù)民族習慣法來解決糾紛就是理性的。要求他們超脫這種經(jīng)驗與習慣來所謂理性地處理糾紛的主張，可能是一種夾雜著偏見的強人所難。

第二，民族習慣法的變化是建立在知識、信息與理念上的，而知識、信息與理念的改變是有成本的，很多時候成本還非常巨大。如果一個均衡建立在“一個大的信息基礎上并且整體性地交互作用時，它的惰性就可能很大……演化力量就有可能永遠無法驅逐它”［4］17。由于一些民族習慣法是建立在本民族的宗教信仰、傳統(tǒng)、習俗等文化信息之上的，所以除非是改變后者，否則，這種均衡可能在很長時間內都難以完全與現(xiàn)代法治文化實現(xiàn)交融;不僅如此，由于保有后者文化內容是現(xiàn)代法治的應有之義，建立在其上的均衡更難改變。

第三，民族習慣法作為一種均衡，它向國家法均衡的改變常常需要花費漫長的時間。一般而言，一種均衡轉變?yōu)榱硗庖环N均衡需要大量隨機突變在瞬間同時發(fā)生才能做到。［5］118雖然我們能夠和其他人溝通，并且通過讓大家都同意改變自己的行事方式［5］118來改變均衡，但溝通關涉到溝通的成本及有效性問題，當溝通的成本非常大時②語言、文化、宗教、經(jīng)濟發(fā)展水平、民族認同等的差異往往使得民族間的溝通成本巨大。這種巨大的成本使得一種均衡向另外一種均衡(比如國家法均衡)的改變成本巨大，這其中時間可能是非常難以支付又不得不支付的成本——民族習慣法向國家法轉變可能需要好幾代人的時間，甚至更長的時間。，溝通就相當困難，因而相關均衡的改變也相當困難。例如，在歐洲大陸，法國大革命之前，車輛是靠左行的，而在大革命之后，車輛左行的規(guī)則逐漸改為右行。之所以有此變化，原因是法國大革命期間，靠左行與特權階級相聯(lián)系，而靠右行被視為更加民主。隨著拿破侖軍隊的勝利，他們將這種右行規(guī)則帶往被征服的歐洲各地。［4］(18－19)自此以后，歐洲大陸的車行規(guī)則逐漸改變?yōu)榭坑倚校@種改變仍然緩慢。最后一個堅持靠左行的瑞典，為了解決跨國交通問題，企圖通過全民公決來改變左行習慣，結果在1955年的全民公決中，反對改右行的國民竟然超過80%。最后，瑞典政府不得不強行改變，于1963年立法確定車輛右行，并動用軍隊來維持右行的交通秩序。一個車輛左行改右行的簡單均衡，在歐洲大陸竟然花費了近兩百年的時間，由此可以想象其他均衡改變之難!

第四，民族習慣法存在時間與空間上的多層次、多元且動態(tài)演化性，這些習慣法交互作用，形成了更加穩(wěn)定的習慣法系統(tǒng)。同時，在不同層次、不同領域的民族習慣法交互作用下，民族習慣法仍然可能受到隨機的民族地區(qū)公民偏離其習慣法行為的連續(xù)沖擊，這種沖擊累積起來也會導致民族習慣法的調整，這又形成民族習慣法的變動性。這種均衡的變動性也可以解釋，為什么在同一民族地區(qū)的不同鄉(xiāng)鎮(zhèn)會有不同的民族習慣法。［6］

基于以上對民族習慣法屬性的分析，進而建立對民族習慣法的正確認識并對其困境尋求制度性出路，才更有說服力。

二、法制統(tǒng)一原則的現(xiàn)狀與神話

(一)民族法制實踐中的法制統(tǒng)一悖論

法制統(tǒng)一原則是我國的憲法原則，也是法治的重要原則。可以這樣說，如果沒有法制統(tǒng)一原則的要求，民族習慣法就很難成為法學上的一個問題。正因為憲法與法治要求法制統(tǒng)一，而民族習慣法又常常與國家法不統(tǒng)一，所以民族習慣法就成為問題。

法制統(tǒng)一原則的存在使得民族習慣法的價值、性質、地位與運行都成了問題，所以學界也有人對它未來的命運預期不佳，而且，如果理解不當，法制統(tǒng)一原則就可能成為直接或間接侵蝕民族地區(qū)公民權利的一個原則。從近些年發(fā)表的有關民族習慣法的文章來看，法制統(tǒng)一原則對于民族習慣法的生存空間確實是一種壓力。而法制統(tǒng)一原則又是一個憲法原則，讓法制統(tǒng)一原則在民族習慣法面前讓步的可能性似乎不大，同時也鮮見有文章反思我國的法制統(tǒng)一原則。正如前文所論述，民族習慣法是民族地區(qū)社會生活中的均衡，如果機械地理解法制統(tǒng)一原則并在短時間內通過強行的手段來推行國家法以滿足它，就可能在國家法秩序沒有構建起來之前摧毀民族地區(qū)秩序，社會成本極大。而且，以國家法去壓制民族習慣法，能否在不直接或間接侵蝕民族地區(qū)公民與集體的基本人權的情形下構建起其秩序，還是一個未知數(shù)。

而現(xiàn)實法制實踐中，民族習慣法與國家法之間的關系到底如何呢?筆者在民族地區(qū)的實地調查中發(fā)現(xiàn)，民族地區(qū)司法人員在處理社會糾紛與案件的時候，方式并不統(tǒng)一:有的司法人員以國家法強壓民族習慣法，而有的司法人員則很務實地在國家法與民族習慣法之間選擇性適用，還有一些司法人員則順應民族習慣法以求息事寧人，案結事了。易言之，在民族地區(qū)的司法實踐中，面對民族習慣法與國家法之間的沖突，一些地方處理沖突的方式是權衡方式而非法治方式。這種權衡方式從個案上來看容易引發(fā)不公與更大的糾紛，從社會后果上來看容易引發(fā)民族地區(qū)的不穩(wěn)定。由于這種方式經(jīng)常不具有一致性，所以容易引發(fā)新的隱患。

實際上，在一些民族地區(qū)，在民族習慣法與國家法相沖突時，法制統(tǒng)一原則常常被務實而又隨機地對待。然而，這種看似務實的處理方式并沒有法理與規(guī)范上的堅實依據(jù)，因此，國家法與民族習慣法之間的沖突與處理問題仍然是一個令學界與司法實務界棘手的問題。

(二)博弈論語境下的法制統(tǒng)一難題

越是深刻理解民族習慣法的屬性，我們越是發(fā)現(xiàn)，基于法制統(tǒng)一原則將民族習慣法“糾正”過來，使之與國家法制達成一致，是一種多么膚淺而危險的觀點!

透過博弈論可以看出，若要促使民族習慣法發(fā)生改變，并以國家法均衡代替民族習慣法均衡，人們的知識、信息、理念在其中承載著不可或缺的重要作用。沒有知識、信息、理念的改變，民族習慣法很難發(fā)生根本性的改變，或者發(fā)生的改變不足以使其與國家法均衡形成統(tǒng)一。而知識、信息、理念的改變是有成本的，這其中最大的成本可能并非是物質、資源或金錢成本，而是時間成本。

正如前文所述，近代法國開啟的車輛行使規(guī)則由左行改右行，在歐洲大陸花了近兩百年的時間。如果一個中性的交通規(guī)則的改變都需要花費這么長的時間，那么關涉到民族地區(qū)人們社會生活的重要規(guī)則的民族習慣法的改變，花費的時間豈不是更長?

當然，上述類比存在一個問題，即車行改道是關涉到不同國家之間的問題。在法國大革命時期，法國侵入了一些歐洲國家，在法國的強迫下，被侵國的車改道速度非?？臁３磺謬?，由于涉及其他國家，所以車改道的速度完全依賴于自發(fā)的演化，其時間較長。由此推論，我國民族習慣法本就在中國主權區(qū)域內，如果通過國家強制力來迅速改變，不也是很快嗎?

由于民族習慣法往往是以大量的知識、信息與理念為基礎，這種基礎性的知識、信息與理念經(jīng)常關涉民族地區(qū)的宗教信仰、風俗習慣、家庭倫理等內容，而這些內容常常是一個民族區(qū)別于另外一個民族的基礎性文化特質，而且這些文化特質是受憲法與民族區(qū)域自治法保護的，所以這里就出現(xiàn)了一個矛盾，即一方面法制統(tǒng)一原則要求民族習慣法要與國家法統(tǒng)一，另一方面國家法又在保護支撐民族習慣法存在的基礎性知識、信息與理念。易言之，民族習慣法的改變依賴于民族地區(qū)公民在社會生活中的知識、信息、理念的改變，而這些知識、信息與理念又常常受到憲法典及憲法性法律文件的保護。

(三)實體法制統(tǒng)一的神話

分析到此，我們有必要反思一下法制統(tǒng)一的內涵到底是什么，或者什么樣的法制統(tǒng)一才是合理的。

關于法制統(tǒng)一的內涵，學界的解釋大致可分為兩類:一類解釋相對較為剛性，從法律規(guī)范的層面，將法制統(tǒng)一理解為以憲法為中心，下位法不得抵觸上位法，所有下位法不得與憲法相抵觸。另一類解釋相對較為彈性，是從價值、規(guī)范及法的運行三個層面來立體地解釋法制統(tǒng)一。［7］顯然，這兩類解釋都有其學理基礎，不過后一類解釋更具彈性，前一類剛性解釋雖然表面上更有利于法制統(tǒng)一，但由于中國是一個多民族且區(qū)域發(fā)展很不平衡的國家，不僅漢民族與少數(shù)民族地區(qū)之間發(fā)展不平衡，各少數(shù)民族地區(qū)之間的發(fā)展也不平衡。另外，各少數(shù)民族地區(qū)基于不同宗教與文化構造的社會均衡復雜而多元，因此，剛性的法制統(tǒng)一更難做到。雖然從價值、規(guī)范與法律運行的角度來界定法制統(tǒng)一更具彈性，但其內部仍然可能蘊藏著難以消除的矛盾。例如，在憲法尊重民族自治權與宗教信仰自由權的前提下，民族自治地方的習慣法出現(xiàn)了與國家法不一致的地方該如何處理?是按照價值層面的統(tǒng)一來處理，還是按照規(guī)范層面的統(tǒng)一來處理?如果按照前者來處理，則必然出現(xiàn)民族習慣法與國家法之間的不一致。

由上述分析可見，我國法制難以統(tǒng)一的關鍵在于區(qū)域發(fā)展不平衡與民族間的宗教文化差異，而這種不平衡與差異往往直接影響法制統(tǒng)一，尤其是實體法制上的統(tǒng)一。如果法制統(tǒng)一剛好又強調民族習慣法與國家法在實體法上的統(tǒng)一，那才是真正的法制統(tǒng)一神話——在可見到的近期幾乎是不可能的!

三、程序法制統(tǒng)一的要素與框架

(一)剛柔并濟的程序法制統(tǒng)一

雖然剛性的法制統(tǒng)一非常困難，但我們仍然能從世界法治發(fā)展史中尋求有益的經(jīng)驗。剔除英國殖民統(tǒng)治政治上的不正確，在技術層面，英國普通法確實內含著非常多的可借鑒因素。

英國曾經(jīng)海外殖民地眾多，文化各異，能夠將這些海外殖民地統(tǒng)一到英國法制之內，英國本土程序法治的傳統(tǒng)資源功不可沒。英國憑借其在本土自然生發(fā)的程序法治文化，構造了一種具有程序剛性的法律框架，這種剛性程序法律框架能包容并規(guī)制不同社會文化下的社會均衡。易言之，英國的法律程序能夠在不根本觸動當?shù)厣鐣幕那疤嵯?，在當?shù)厣鐣幕星腥胍环N剛性程序制度，從而在程序法律上達到與英國程序法治統(tǒng)一的目的。①程序法治與程序法制之間的簡要關系是:程序法治是程序法制的目標，而程序法制是程序法治的載體，通過程序法制統(tǒng)一，能夠促進程序法治的實現(xiàn)。這種做法源自英國11世紀以來的法治傳統(tǒng)。11世紀，諾曼征服后，英王既要將司法權收歸己有，又不能過分觸動各地貴族利益，就在尊重英國各地習慣法的基礎上，相對溫和地逐漸切入一種受英王控制的程序法治制度。英王的這一做法使得他既控制了司法主權，在英國各地構建了一種程序法治的統(tǒng)一，又順應了各地習慣法——社會均衡——的存在，這算是法制統(tǒng)一與習慣法之間共存的有效制度創(chuàng)制。

由于程序法治能通過國王的司法主權來確立先例又能推翻先例，故而普通法能夠以程序法治的方式動態(tài)地適應英國各地不同習慣法的自發(fā)演化。這種簡單而又有效的程序機制，使得英國不僅解決了本土的法制統(tǒng)一問題，而且將這種法制文化基因復制到廣大的海外殖民地，進而有效地建構了殖民地的法制統(tǒng)一。

然而，上述分析必然會引發(fā)另外兩個問題:中國是成文法國家，在司法文化與司法模式上怎么向判例法國家學習程序法制統(tǒng)一呢?如果我們從法制統(tǒng)一退卻到程序法制統(tǒng)一，這會不會與我國的憲法原則相違背?基于行文的結構安排，這兩個問題留待下文來回答。

(二)程序法制統(tǒng)一的兩個關鍵問題

為了進一步論證程序法制統(tǒng)一的穩(wěn)妥性與可行性，這里引入第三方社會力量②這里的第三方社會力量主要是指民族地區(qū)中與具體案件沒有利害關系的第三方社會權威人士，由于這些人士在習慣法的查找、認定與識別方面具有特別的經(jīng)驗與能力，并且他們在社會生活中常常具有重要的地位，因而以一定的程序在涉民族習慣法糾紛的案件中引入他們參與司法程序具有重要意義。與準司法淵源這兩個因素，并從理論與司法實務兩個層面就前者進入司法程序和后者的法律定位問題進行分析。

首先，民族地區(qū)與案件沒有利害關系的第三方社會權威人士能否進入司法程序?如果可以進入，那么在司法程序中承擔著什么樣的功能?對這兩個問題的回答，我們可以從2012年最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事申訴案件公開審查程序規(guī)定》得到借鑒。為了保障法律監(jiān)督職能正確行使，有效地實現(xiàn)申訴案件息訴罷訪，最高人民檢察院進行制度創(chuàng)新，邀請與申訴案件沒有利害關系的第三方參與，以便接受監(jiān)督和制約，促進執(zhí)法公正。該規(guī)定第八條規(guī)定:“人民檢察院進行公開審查活動應當根據(jù)案件具體情況，邀請與案件沒有利害關系的人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、特約檢察員、專家咨詢委員、人民調解員或者申訴人所在單位、居住地的居民委員會、村民委員會人員以及專家、學者等其他社會人士參加。”

最高人民檢察院這種引入無利害關系的第三方進入申訴案件的做法可為涉民族習慣法糾紛案件的審判提供有益借鑒。民族地區(qū)的司法實務界也可以選擇性地這么做:在涉及民族習慣法案件時，引入第三方人士進入審判程序。具體程序設計在下文中詳作論述。

其次，在第三方社會力量參與之下所作出的判決的法律地位如何?易言之，如果在涉民族習慣法的案件中引入民族地區(qū)的第三方社會權威人士，那么是不是在每一次涉民族習慣法的案件中都要這樣呢?這就涉及有民族地區(qū)第三方社會權威人士參與審判之下產生的案例的法律地位問題，即這個判例應該具有準法律淵源的性質嗎?①關于判例應被賦予準法律淵源地位的問題，學界已有共識(參見武樹臣.鑄造灰色之法——再談我國發(fā)展判例制度的重要性［J］.法學研究，2000(1):95－99)。最高人民法院也通過編纂判例的方式指導下級法院判決。應該說，一些重要的判例應被賦予準法律淵源的地位在理論與實務界有著相當?shù)墓沧R?；诠?jié)約司法資源和強化判決社會效力的考慮，對涉民族習慣法而又有民族地區(qū)第三方社會權威人士參與判決的案例賦予其準法律淵源的地位，將有助于法制統(tǒng)一、國家主權與司法權威的深入鞏固。

(三)程序法制統(tǒng)一中的三個基本程序構建

整個程序法制統(tǒng)一的基本思路是，將過去籠統(tǒng)解釋的法制統(tǒng)一原則拆分為程序法制統(tǒng)一和實體法制統(tǒng)一。由于當前實體法制完全統(tǒng)一非常困難，所以應通過構建程序法制，將實體法制統(tǒng)一的壓力轉化為程序法制統(tǒng)一的構建。這種轉化實際上就是在民族習慣法與國家法之間構建一個對接與轉化的法制框架，來滿足國家法與民族習慣法的雙重需要。

在上述要求之下，程序法制統(tǒng)一聚焦于三個方面的程序構建:一是民族習慣法規(guī)則的證明與引入程序。在涉民族習慣法糾紛的案件中，當事人有權主動申請啟動一個特別程序，通過這個程序，當事人有權請求結合民族習慣法來進行審判;同時，當事人也有義務證明他的案件與民族習慣法密切相關，且需要把民族習慣法作為審判的依據(jù)。另外，這個程序也賦予法院依職權主動提出特別程序的權力，即依職權主動提出根據(jù)民族習慣法來審理案件，這樣可以防止類似的案件出現(xiàn)以不同的法——國家法或民族習慣法——來審理的可能性。但無論是當事人申請還是法院依職權提出，最后決定權都賦予法院。也就是說，雖然案件可能由民族習慣法作為實體依據(jù)來裁決，但是程序決定權還是在法院手上。二是第三方社會權威人士的引入程序。這一程序仍然分依申請引入與依職權引入。如果第一個程序決定了可能要適用民族習慣法，那么引入第三方社會權威人士就具有一定的必要性:一方面，它可以使得民族習慣法的查找、識別與適用更為準確與穩(wěn)妥;另一方面，它可以使得法院的判決更具有法律與社會的雙重權威性，從而真正做到定紛止爭。三是重要判例是否及如何被賦予準法律淵源的程序。這是法律淵源確定的程序。之所以要確定這一程序，原因有如下兩點:一是為了節(jié)約司法成本，以后遇到類似的涉民族習慣法案件時，一般無需再重復前述兩個程序;二是通過案例來適應民族習慣法的變化。正如前文所述，由于民族習慣法也在不斷的發(fā)展變化之中，一旦民族習慣法發(fā)生了顯著變化，過去的判例明顯落后于民族習慣法自身的發(fā)展，就可以及時通過新的判例來確定民族習慣法的發(fā)展。這種準法律淵源的確立可以用兩種模式來進行:一是提高審級，一般由中級以上的法院來審理，然后報省(自治區(qū)、直轄市)級高院來核定，并報最高人民法院與省(自治區(qū)、直轄市)立法機關備案;二是可以由縣級法院審理，然后層層上報至省(自治區(qū)、直轄市)級高院來核定，并報最高人民法院與省(自治區(qū)、直轄市)立法機關備案。這里之所以降低法院審級，是因為我國有許多民族自治縣，而且多數(shù)民族地區(qū)幅員遼闊，交通不便，很多地方民族習慣法即使是在同一民族聚居區(qū)也可能因地理區(qū)域上的遼闊而大有不同，因此，只要加強核定與備案工作，并不會導致紛亂失控。

上述程序構建用簡圖表示如下:

上述設置的程序有如下幾個特點:一是國家司法機關始終通過法定的程序而非一時一地的權衡，將糾紛的解決權控制在自己的手中，從而從實質上契合了憲法上的法制統(tǒng)一的目的;二是這個程序無需對既有的司法程序進行大的改造，只需要對其進行微觀與局部的調整，涉及改革面小，改革成本低;三是這種改革既能適應民族習慣法的多元、多層次與動態(tài)性的發(fā)展狀態(tài)，又能保障民族習慣法的理性演化并逐漸向國家法靠攏，還能及時通過制定實體法，鞏固這種演化的成果;四是這種判決有法律與社會兩個層面的權威性，能夠真正在民族地區(qū)做到案結事了，定紛止爭。

四、綜述與結論

現(xiàn)代國家法從根本上來講是以國家強制力為后盾構造的均衡，民族習慣法是民族地區(qū)內生的一種社會均衡現(xiàn)象，由于均衡的轉變關涉到知識、信息與理念這類成本巨大、變化緩慢的元素，所以由民族習慣法這種均衡演化至國家法均衡需要漫長的時間，甚至永遠無法實現(xiàn)。強行以國家強制力推行國家法均衡既可能侵犯民族地區(qū)及公民的一系列權利，又可能在沒有構建起國家法均衡之前就摧毀了民族地區(qū)既有的安寧與秩序。因此，重新解釋法制統(tǒng)一原則，對既有的司法程序進行微觀與局部的調整，通過在司法審判中引入民族習慣法、第三方社會權威人士與建立準法律淵源的方式，并以程序法制統(tǒng)一先行的策略，真正做到既能實現(xiàn)法制統(tǒng)一，又給民族習慣法一個理性與適切的發(fā)展空間，進而達到案結事了、定紛止爭的目的。

［1］中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典(第6版)［M］.北京:商務印書館，2012:1000.

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