論自由證明規(guī)則的構(gòu)建

周成泓，廖榮興

（1.廣東商學(xué)院，廣東 廣州 510320；2.江西警察學(xué)院，江西 南昌 330100）

論自由證明規(guī)則的構(gòu)建

周成泓1，廖榮興2

（1.廣東商學(xué)院，廣東 廣州 510320；2.江西警察學(xué)院，江西 南昌 330100）

刑訴法的修正和刑事司法實(shí)踐中訴訟證明的亂象要求完善我國的自由證明規(guī)則。自由證明的核心內(nèi)涵是不受證據(jù)方法和調(diào)查程序的嚴(yán)格制約，其價(jià)值在于緩和嚴(yán)格證明的僵硬性及平衡個人權(quán)利與國家利益。自由證明的適用對象包括程序法事實(shí)、法律法規(guī)與經(jīng)驗(yàn)法則以及量刑事實(shí)，自由證明也廣泛適用于簡易程序和決定程序中。在證據(jù)方法的限制方面，自由證明的證據(jù)關(guān)聯(lián)性可以較為靈活，不要求最佳證據(jù)，容許傳聞證據(jù)，執(zhí)行較為寬松的證據(jù)排除規(guī)則。自由證明程序可以不奉行直接原則和當(dāng)事人公開原則，但也要遵守憲法和刑事訴訟基本原則，注重保障被告人的權(quán)利。自由證明的內(nèi)涵具有發(fā)展性，應(yīng)當(dāng)注重具體證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建。

自由證明；嚴(yán)格證明；適用對象；證據(jù)方法；證據(jù)調(diào)查程序

引言

《刑事訴訟法典修正案》于2012年3月14日經(jīng)由全國人大通過，這次修正共有111點(diǎn)之多，修正案充分汲取了我國近年來刑事訴訟理論研究和司法實(shí)踐的成果和經(jīng)驗(yàn)，新設(shè)置了第五編“特別程序”，它們與普通程序的一個重要不同在于特別程序主要實(shí)行自由證明：未成年人刑事案件訴訟程序要對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查，當(dāng)事人和解的公訴案件程序法院要對和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的違法所得的沒收程序與依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序?qū)儆跊Q定程序，但法律并未就這些案件的證明程序做出特別的規(guī)定。此外，新刑事訴訟法第二百一十三條雖然規(guī)定了簡易程序的自由證明，卻失之于較為原則。而在我國刑事審判實(shí)踐中，普遍存在著“證明方式錯位”的現(xiàn)象，其具體表現(xiàn)就是：制度上強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格證明的普遍適用性，但司法實(shí)踐中自由證明卻大行其道，并且自由證明往往并無一定規(guī)則可循①這一現(xiàn)象在我國臺灣地區(qū)也曾經(jīng)長期存在，參見林鈺雄、楊云驊、賴浩敏.嚴(yán)格證明的映射：自由證明法則及其運(yùn)用[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，（5）.。從證據(jù)法基本原理來說，如果法官的事實(shí)探知不受到一定規(guī)則的約束，其心證就不能為其他訴訟參加人知悉從而受到檢驗(yàn)，由此作出的事實(shí)認(rèn)定就不具有正當(dāng)性。由此可見，發(fā)展、完善自由證明程序是今后我國的一個重要任務(wù)。本文中筆者擬就自由證明規(guī)則的構(gòu)建做一淺探，以求教于同仁。

一、自由證明界說及其價(jià)值

自由證明并非一立法用語，而是一個法解釋學(xué)概念，與嚴(yán)格證明相對應(yīng)，其內(nèi)涵也是在與嚴(yán)格證明相對的意義上被闡釋的。自由證明的概念最初于1926年為德國法官迪茨恩（Ditzen）所使用，根據(jù)其觀點(diǎn)，嚴(yán)格證明是指受法律規(guī)定的調(diào)查程序嚴(yán)格規(guī)制的證明，與之相對，并不要求嚴(yán)格規(guī)制的證明為自由證明。此對概念經(jīng)由時(shí)代變遷，以及學(xué)者貝林氏等的發(fā)展，在意義上已有若干改變，但其公認(rèn)的核心內(nèi)涵是：依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被認(rèn)為具有證據(jù)能力的證據(jù)，在法庭上經(jīng)由合法的調(diào)查程序所進(jìn)行的證明為嚴(yán)格證明；自由證明則指欠缺嚴(yán)格證明條件之全部或一部分所為之證明[1]。就兩種證明方式各自需要達(dá)到的心證程度是否相同，人們觀點(diǎn)不一。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為二者并無區(qū)別，但亦有少數(shù)學(xué)者持否定觀點(diǎn)[2]。就此，筆者以為，傳統(tǒng)觀點(diǎn)之所以認(rèn)為嚴(yán)格證明與自由證明的證明標(biāo)準(zhǔn)一致，乃源于大陸法系奉行的“實(shí)體真實(shí)”理念，從這種理念出發(fā)，無論是嚴(yán)格證明還是自由證明都應(yīng)當(dāng)達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。但隨著大陸法系刑事訴訟當(dāng)事人性的不斷增強(qiáng)，源自英美證據(jù)法理論的優(yōu)越蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)得到一定程度的承認(rèn)，雖然艱難但畢竟當(dāng)事人性正在不斷增強(qiáng)的我國刑事訴訟今后似無必要不分場合地繼續(xù)堅(jiān)持這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)，而是應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。

在歷史上，自由證明是作為填補(bǔ)嚴(yán)格證明與釋明之間空隙的一種證明方式而產(chǎn)生的，其目的在于緩和嚴(yán)格證明的僵硬性，追求訴訟程序的靈活性和迅速性，提高訴訟的效率。面對日趨增多的案件，如何盡可能地降低訴訟成本、加快訴訟流程，是各國共同面對的課題，由此訴訟程序的繁簡分流成為必然的選擇，而嚴(yán)格證明與自由證明的區(qū)分即可視為一種程序分流措施，而且相對于其他程序分流措施來說其適用范圍較為廣泛，能夠較好地實(shí)現(xiàn)訴訟公正與訴訟效率之間的平衡[3]。此外，自由證明的采納也是在個人利益與國家利益之間所做的一個平衡。刑事訴訟屬于上層建筑的組成部分，雖然其直接的救濟(jì)對象是個人，但國家通過保護(hù)個人合法權(quán)益而實(shí)現(xiàn)了社會秩序的有序化，從而刑事訴訟又具有公共性，主要表現(xiàn)為它為社會提供了公正和秩序兩種特殊的公共產(chǎn)品。雖然國家利益與個人利益往往具有一致性，但有時(shí)也會發(fā)生沖突，如適用簡易程序提高了保護(hù)個人權(quán)益的效率，但訴訟公正卻打了折扣。而另一方面，如果對所有案件均實(shí)行嚴(yán)格證明，那么表面上看是提高了訴訟的公正度，但高昂的訴訟成本將是國家所無法承受的，并且訴訟周期的過長也會影響其他案件的處理，從而最終影響到個人權(quán)益的有效保護(hù)。正是出于平衡個人利益與國家利益的考慮，立法或司法對一部分案件或案件的部分環(huán)節(jié)實(shí)行自由證明。

二、自由證明的適用對象

（一）程序法事實(shí)

由于程序法事實(shí)一般僅對訴訟過程中某些程序性問題的解決具有意義，不影響定罪量刑，故實(shí)行自由證明即可。另從證明的難度上講，程序法事實(shí)在訴訟程序內(nèi)即可把握，并且它們是形式上容易把握的事實(shí)，無需當(dāng)事人參與言詞辯論法院即可對其形成完全的判斷，故對其進(jìn)行調(diào)查時(shí)無需進(jìn)行嚴(yán)格證明。不過程序法事實(shí)并非皆為自由證明，當(dāng)某程序法事實(shí)涉及實(shí)體法結(jié)果的“事實(shí)之復(fù)合性”情形時(shí)，就應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格證明，這時(shí)由法官依據(jù)各個事實(shí)的重要性和特性而為考察與判斷。一般而言，有關(guān)訴訟條件存在與否的事實(shí)，因系左右著刑罰權(quán)之有無的重要事實(shí)，應(yīng)經(jīng)嚴(yán)格證明。但證人證言事實(shí)一般屬于程序性事實(shí)，自由證明即可，只有在其“于犯罪事實(shí)之證明具有重大之影響”時(shí)，方依嚴(yán)格證明[4]。自白任意性事實(shí)實(shí)行自由證明還是嚴(yán)格證明，對此存在嚴(yán)格證明說、有條件地嚴(yán)格證明說及自由證明說三種觀點(diǎn)[5]。筆者以為，從保障被告人人權(quán)的角度而言，應(yīng)由檢控機(jī)關(guān)以嚴(yán)格證明方式證明為宜。

（二）法律法規(guī)與經(jīng)驗(yàn)法則

“法官知法”，一般情況下當(dāng)事人只需就事實(shí)進(jìn)行主張，至于怎樣適用法律屬于法官的職責(zé)，當(dāng)事人就此進(jìn)行的陳述并無拘束法官的約束力。但是，法官知曉的法律僅以國內(nèi)成文法為限，對于域外法和國內(nèi)的習(xí)慣法不應(yīng)苛求法官亦能知曉，當(dāng)事人主張適用該法律的，有必要對其予以調(diào)查。在域外法的調(diào)查上，由于它們一般屬于成文法故而其存在及內(nèi)容較為明確，法官直接依職權(quán)調(diào)查即可，當(dāng)事人是否參加調(diào)查程序?qū)τ谡{(diào)查的公正性無甚影響。另外，法官據(jù)以調(diào)查的證據(jù)方法也不拘于法定的證據(jù)方法，而是可以囑托本國外交部門或外國官廳提交書面報(bào)告予以證明。至于習(xí)慣法的證明，當(dāng)事人可以提供證據(jù)，但法官亦得依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查所使用的證據(jù)方法和適用的證明程序不受嚴(yán)格證明的限制。

經(jīng)驗(yàn)法則是指由經(jīng)驗(yàn)歸納而得到的關(guān)于事物的性質(zhì)、狀態(tài)及因果關(guān)系的知識。根據(jù)其內(nèi)容的不同，可以分為一般經(jīng)驗(yàn)法則和特別經(jīng)驗(yàn)法則，前者是指一般人憑常識即可知曉的經(jīng)驗(yàn)性知識，后者是關(guān)于專門領(lǐng)域，如自然科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)等的經(jīng)驗(yàn)性知識。對于一般經(jīng)驗(yàn)法則，作為普通人的法官理應(yīng)知曉，故而無需進(jìn)行證明，但由于特別經(jīng)驗(yàn)法則涉及特別的專業(yè)知識，需要借助專業(yè)人士的幫助法官方能知曉，從而有必要進(jìn)行證明。雖然經(jīng)驗(yàn)法則在法律性質(zhì)上介于規(guī)范和事實(shí)之間，但在司法中通常是作為推理的大前提，類似于法律規(guī)范，故而其證明亦類同于法律，法官可以利用鑒定、查閱相關(guān)文獻(xiàn)及囑托調(diào)查等方法進(jìn)行調(diào)查。

雖不受法定證據(jù)方法和調(diào)查程序的嚴(yán)格限制，但如法律法規(guī)和經(jīng)驗(yàn)法則關(guān)涉到定罪量刑時(shí)，法官不得降低證明標(biāo)準(zhǔn)。

（三）量刑事實(shí)

量刑事實(shí)包括犯情和狹義量刑事實(shí)，前者屬于犯罪事實(shí)的量刑事實(shí)，后者是犯罪事實(shí)之外的量刑事實(shí)。對于犯情應(yīng)當(dāng)采用何種證明方法，人們爭議頗大。德國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對于所有關(guān)涉“刑罰之高度”的事實(shí)均應(yīng)采用嚴(yán)格證明的方式，其所謂影響刑罰高度的事實(shí)包括了犯情和狹義量刑事實(shí)。而我國臺灣地區(qū)的主流學(xué)說與此相反，認(rèn)為情狀采用自由證明即可（臺灣地區(qū)“刑法”第五十七條）。在日本，對于量刑事實(shí)司法實(shí)務(wù)中采自由證明說，但理論觀點(diǎn)有所不同，傳統(tǒng)上認(rèn)為采用自由證明，但也有認(rèn)為應(yīng)采嚴(yán)格證明的，還有持折中說的[6]。就此，筆者以為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體犯情的不同而決定。對于與犯罪事實(shí)本身無法進(jìn)行分離證明的事實(shí)，如行為的方式、結(jié)果的程度等，其等同于對犯罪事實(shí)的證明，故應(yīng)采嚴(yán)格證明。對于與犯罪事實(shí)直接相聯(lián)、并一起構(gòu)成犯罪事實(shí)的整體、但證明時(shí)能夠與定罪事實(shí)相分離的事實(shí)，如行為前的準(zhǔn)備、動機(jī)、實(shí)施行為時(shí)的態(tài)度等，可以進(jìn)行自由證明。不過，對于刑法中規(guī)定為法定刑升格條件的量刑情節(jié)，由于升格法定刑的后果等同于構(gòu)成一種新的罪名，例如搶劫罪與持槍搶劫罪，故而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格證明；但就作為降格法定刑條件的情節(jié)，以實(shí)行自由證明為宜，否則“恐將導(dǎo)致許多對被告有利之情狀事由無法采用，其結(jié)果反而有違采取嚴(yán)格證明以保障被告權(quán)益之初衷”[7]。就狹義量刑事實(shí)，對于有利于被告人者，無論其是由被告方還是檢控方提出，抑或法官依職權(quán)獲取，均應(yīng)允許自由證明。對于不利于被告人的量刑事實(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行嚴(yán)格證明，以限制國家權(quán)力、保障被告人合法權(quán)益。

（四）簡易程序和決定程序

以上都是根據(jù)作為證明對象的事實(shí)來確定是否適用自由證明。除此以外，在簡易程序和決定程序中，其事實(shí)的證明一般均適用自由證明。

對于簡易程序得適用自由證明人們無甚爭議，其理由有二：第一，從制度的目的來看，設(shè)立簡易程序旨在提高訴訟效率，實(shí)行自由證明是其制度安排中的應(yīng)有之義；第二，為保障被告人的人權(quán)，各國均對簡易程序的適用做了限制，一般應(yīng)當(dāng)是被告人認(rèn)罪的輕微犯罪，在有些情形下還得征得被告人的同意，并且在簡易程序的進(jìn)行中，如果被告人認(rèn)為其爭辯的權(quán)利受了限制，仍可以要求轉(zhuǎn)為普通程序。在這樣的限定條件下，實(shí)行自由證明不會影響被告人的權(quán)利保障。

大陸法系各國一般都規(guī)定，對于應(yīng)以裁定完結(jié)的事項(xiàng)，由法院決定是否進(jìn)行口頭辯論，如果進(jìn)行口頭辯論的話，可以實(shí)行嚴(yán)格證明。不過，由于決定程序是以不存在對立當(dāng)事人作為通例的，故而即使進(jìn)行口頭辯論，原則上也不以嚴(yán)格證明為必要。此外，決定程序所涉事項(xiàng)，多是程序性事項(xiàng)或者比較輕微需要迅速作出判斷的事項(xiàng)，即使是舉行任意口頭辯論，也與本案審理時(shí)的必要口頭辯論不同，證據(jù)調(diào)查并不需要完全遵照通?？陬^辯論程序的要求，為查清事實(shí)法官得允許使用書面材料。我國刑事訴訟法新設(shè)立的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的違法所得的沒收程序與依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序便屬于決定程序，對其實(shí)行自由證明即可。但由于它們所直接關(guān)涉者或是財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或是人身自由的限制，而財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身自由權(quán)均屬基本人權(quán)，故而法官在裁量選擇具體的證明程序時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重，并且不得降低證明標(biāo)準(zhǔn)。不過，當(dāng)決定所涉事項(xiàng)在本案程序中被附帶審理時(shí)，由于本案審理實(shí)行口頭辯論，故而與決定相關(guān)的事實(shí)也可以實(shí)行嚴(yán)格證明，這主要是出于充分利用本案程序嚴(yán)格證明的結(jié)果及避免程序轉(zhuǎn)換所導(dǎo)致的麻煩。

三、自由證明的證據(jù)方法

（一）相對靈活的關(guān)聯(lián)性

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是一個事實(shí)概念，指的是證據(jù)與待證事實(shí)之間要具有一定的客觀聯(lián)系。關(guān)聯(lián)性雖然十分重要，但卻難以精確界定。一般認(rèn)為，證據(jù)必須對證明案件事實(shí)具有實(shí)質(zhì)性意義，也即其“證明性”要達(dá)到一定的程度，否則不具可采性。不過，這種聯(lián)系往往僅是一種單純的可能性，故而除非法律明確排除某一類材料，否則一般都認(rèn)為該類材料具有關(guān)聯(lián)性。在嚴(yán)格證明中，被排除的證據(jù)材料主要包括品格證據(jù)、類似行為證據(jù)①類似行為證據(jù)屬于外部行為證據(jù)的一部分，它是指關(guān)于被告被訴行為之外的類似于被訴行為的證據(jù)。參見俞亮.證據(jù)相關(guān)性研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.143.以及測謊證據(jù)。由自由證明追求的目標(biāo)所決定，自由證明對于關(guān)聯(lián)性的要求應(yīng)當(dāng)較之以嚴(yán)格證明為低，三類在嚴(yán)格證明中遭受排除的證據(jù)在自由證明中是可以使用的。但這并不是說證據(jù)的關(guān)聯(lián)性在自由證明中可以隨意降低，而是仍要求該證據(jù)與待證事實(shí)之間存在“相當(dāng)?shù)穆?lián)系”，即要對證明該事實(shí)有實(shí)質(zhì)性的幫助。

（二）不要求最佳證據(jù)

最佳證據(jù)規(guī)則要求訴訟證明應(yīng)當(dāng)盡可能地使用原件或原物，僅在提交原件或原物確有困難時(shí)，才可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本，這是適用嚴(yán)格證明時(shí)的處理辦法。但由于自由證明要么實(shí)行職權(quán)調(diào)查要么其證明對象屬于程序法事實(shí)，故而并不嚴(yán)格受制于這一規(guī)定。在實(shí)行職權(quán)調(diào)查時(shí)，法官有權(quán)進(jìn)行庭外調(diào)查，故沒有必要要求當(dāng)事人一定得提交證據(jù)的原件或原物；而程序法事實(shí)往往屬于職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)，并且其證明一般并不會直接影響當(dāng)事人的合法權(quán)益，再者如果硬性要求提交最佳證據(jù)可能導(dǎo)致訴訟拖延，并進(jìn)而造成證據(jù)的滅失或致使被告人遭受不必要的羈押，故而也沒有必要要求一定得提交原件或原物。當(dāng)然，自由證明不要求最佳證據(jù)并不是說可以隨意使用傳來證據(jù)，在不會實(shí)質(zhì)性地影響訴訟效率的情形下仍應(yīng)要求提交原始證據(jù)，并且使用傳來證據(jù)時(shí)也必須與原始證據(jù)核對無誤。

（三）容許傳聞證據(jù)

在證據(jù)方法的采用方面，自由證明可以放寬的又一個限制是傳聞規(guī)則或直接原則。如我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第二百七十六條第一款規(guī)定：“法院料定證人不能于審判期日到場者，得于審判期日前為之”。在嚴(yán)格證明程序中，排除傳聞證據(jù)的主要理由有二：一是傳聞證據(jù)存在著復(fù)述不準(zhǔn)確或偽造的可能；二是傳聞證據(jù)的調(diào)查程序無法保障當(dāng)事人的反詢問權(quán)利。但在自由證明中，由于證明事項(xiàng)的重要性相對較小，且受制于司法資源和訴訟期限，可以適當(dāng)犧牲證據(jù)的真實(shí)性和當(dāng)事人的質(zhì)詢權(quán)。在諸如證人的作證能力、鑒定人的鑒定資格、是否采取取保措施等事項(xiàng)的證明中，關(guān)于證人心智、鑒定人資質(zhì)及被告人品格等方面的傳聞證據(jù)可以被法官考慮并采納。但訴訟效率的提高不能導(dǎo)致過分犧牲被告人權(quán)利的保障，為了防止采納毫無根據(jù)的或?qū)哟芜^多的傳聞，法官決定采納傳聞證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)保障被告人的知情權(quán)和異議權(quán)，并且對于層次過多、來源可疑的傳聞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)有其他信息來保障傳聞證據(jù)的真實(shí)性，否則不得采納。如在美國，一些法院堅(jiān)持認(rèn)為正當(dāng)程序禁止將科刑建立在特定可疑信息的基礎(chǔ)之上，如未經(jīng)確認(rèn)的告密者所作的陳述，除非存在佐證或者其他一些相關(guān)事實(shí)能夠?yàn)樽C明這些信息的真實(shí)性提供合理的基礎(chǔ)[8]。

不過，就任意性有爭執(zhí)的自白，由于它們直接關(guān)系到定罪量刑，應(yīng)當(dāng)實(shí)行嚴(yán)格證明。

（四）非法證據(jù)的排除較為寬松

刑事訴訟中的非法證據(jù)可以分為以暴力、威脅等嚴(yán)重非法手段獲得的言詞證據(jù)和違法性較輕的證據(jù)，后者包括取證主體不符合法律規(guī)定的證據(jù)、形式不符合法律規(guī)定的證據(jù)、違反法律規(guī)定程序獲得的實(shí)物證據(jù)以及通過非法言詞證據(jù)獲得的實(shí)物證據(jù)等[9]。一般而言，基于底限正義，對于以暴力、威脅等嚴(yán)重違法手段獲得的言詞證據(jù)，無論實(shí)行嚴(yán)格證明還是自由證明，都應(yīng)一概予以排除。但對于違法性較輕的證據(jù)，可由法官綜合考慮取證的違法程度、證明對象的重要性以及采納該證據(jù)的利弊做出決定。雖然考量的因素相同，但自由證明程序的排除標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)較之以嚴(yán)格證明程序?yàn)閷?，如對于控方提出的非法搜查獲得的被告人從事洗錢犯罪的賬簿、電腦存儲設(shè)備，固然在指控犯罪時(shí)不得使用，但因其是在犯罪地被查獲的，可用于證明犯罪地法院對該案享有管轄權(quán)。

有問題的是，經(jīng)由嚴(yán)格證明程序排除的證據(jù)是否能夠再經(jīng)過自由證明程序?qū)崿F(xiàn)“敗部復(fù)活”？就此學(xué)界有不同意見①否定的觀點(diǎn)參見林鈺雄.嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)[M].學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2002：5；肯定的意見參見郭天武.自由證明法則及其運(yùn)用[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2010，（2）.。筆者以為，如果嚴(yán)格證明與自由證明程序包含在一個主程序中，則經(jīng)由嚴(yán)格證明程序排除的證據(jù)不能再通過自由證明程序重新復(fù)活，否則這種排除就沒有意義，也違反了程序不可逆原理；但如兩個程序相互獨(dú)立，則可以。

四、自由證明的證據(jù)調(diào)查程序

嚴(yán)格證明程序包括適用于各種證據(jù)方法的調(diào)查程序通則與各種證據(jù)方法的特有調(diào)查程序，與之對應(yīng)，自由證明程序既包括對調(diào)查程序通則的縮減，也包括對各種證據(jù)方法特有調(diào)查程序的縮減，限于篇幅，本文主要探討與法定調(diào)查程序通則相對應(yīng)的自由證明的證據(jù)調(diào)查程序“通則”。

完整的證明程序包括證據(jù)申請、證據(jù)采納及證據(jù)調(diào)查三個階段，其核心是證據(jù)調(diào)查階段，也即人們通常所謂的證據(jù)（法庭）調(diào)查程序。嚴(yán)格證明奉行的共同原則有二，即直接原則與審判公開原則。而自由證明程序可以不受此二原則的限制，法官可以在法庭外調(diào)查證據(jù)，也可以囑托其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體進(jìn)行調(diào)查①我國修正后的《刑事訴訟法》雖然沒有就此予以明確規(guī)定，但新增加的第五十二條第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”可以視為囑托調(diào)查制度的雛形。，調(diào)查的時(shí)候可以沒有當(dāng)事人在場。當(dāng)事人的證據(jù)申請方式可以簡略，法官的調(diào)查決定、調(diào)查期日也可以省略，簡略的程度由法官在個案中依據(jù)作為證明對象的事實(shí)的特點(diǎn)來具體決定。不過，對于作為自由證明對象的事實(shí)，如果是根據(jù)法定的證據(jù)方法而申請證據(jù)調(diào)查的，則應(yīng)當(dāng)遵循法定的證據(jù)調(diào)查程序，而不能隨意簡化。此外，對于法律規(guī)定的證言拒絕權(quán)和密匿特權(quán)，自由證明時(shí)仍然要保障該權(quán)利所保護(hù)的權(quán)益而不能不受其約束。再者，實(shí)行自由證明也不意味著可以忽視對當(dāng)事人的程序權(quán)利保障，而是應(yīng)當(dāng)賦予并充分保障當(dāng)事人尤其是被告人的知情權(quán)和異議權(quán)，因?yàn)槿魏位谒矫艿馁Y料進(jìn)行的量刑都可能侵犯被告人的合法權(quán)益。由此，經(jīng)自由證明確定的事實(shí)必須經(jīng)由口頭辯論顯示出來才能作為裁判的基礎(chǔ)（尤其是對于職權(quán)探知時(shí)法官獲得的對當(dāng)事人有重要影響的事實(shí)），其結(jié)果也應(yīng)當(dāng)在口頭辯論中曉示于當(dāng)事人，并讓其充分陳述意見。當(dāng)然，為不過分減損自由證明程序簡易、迅速的優(yōu)點(diǎn)，在沒有必要的情形下可以不行口頭辯論程序，這時(shí)法官應(yīng)當(dāng)將作為事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)的訴訟記錄留存下來以供當(dāng)事人閱覽，并且在判決書或決定書中對事實(shí)認(rèn)定予以說明，即公開心證。復(fù)次，實(shí)行自由證明不能限制乃至剝奪被告人獲得律師幫助的權(quán)利。這是因?yàn)榍啡狈芍R和訴訟經(jīng)驗(yàn)且往往被羈押的被告人如果沒有律師的幫助，其訴訟權(quán)利，如收集、提出證據(jù)、證據(jù)質(zhì)詢、法庭辯論、要求聽證等，就難以獲得切實(shí)的保護(hù)。公正程序的特征之一便是獲得律師幫助權(quán)，美國憲法第六修正案即規(guī)定，被告人在量刑階段同樣享有獲得律師幫助的權(quán)利。

要言之，由于對法官定罪權(quán)之外的其他審判權(quán)力，如量刑權(quán)、程序進(jìn)行權(quán)、裁定權(quán)等也要予以規(guī)約，故而自由證明不能是完全“自由”的證明，而是仍應(yīng)遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，法官對于具體證明方式的裁量應(yīng)當(dāng)遵守憲法和刑事訴訟基本原則，不能侵犯人權(quán)或危害法秩序，應(yīng)當(dāng)擇取符合具體情況的“妥適的方式”。

結(jié)語

自由證明的概念最先由實(shí)行職權(quán)制訴訟制度的德國所提出，在其傳播的過程中，日本學(xué)者小野清一郎又結(jié)合犯罪構(gòu)成要件論將嚴(yán)格證明的適用范圍局限于構(gòu)成要件事實(shí)，自由證明的適用范圍由此隨之?dāng)U張。但在二戰(zhàn)后，傳聞證據(jù)、非法證據(jù)排除等證據(jù)能力限制規(guī)則不斷被提出，加上大陸法系各國的訴訟制度逐步朝向當(dāng)事人主義發(fā)展，證據(jù)調(diào)查的要求漸次地格式化，由此導(dǎo)致嚴(yán)格證明—自由證明這對概念的劃分面臨挑戰(zhàn)。其表現(xiàn)有二：第一，從重視正當(dāng)程序的觀念出發(fā)，訴訟中要求進(jìn)行嚴(yán)格證明的情形逐步增加；第二，在自由證明程序中，作為保障被告人防御權(quán)的證據(jù)能力概念被限制證據(jù)能力適用范圍的自由證明概念予以簡單化，其正當(dāng)性不無疑問[1]98-99。不過，迄今大陸法系的主流學(xué)說仍認(rèn)為嚴(yán)格證明—自由證明這一概念依然具有存在的合理性，然也應(yīng)隨時(shí)勢不斷予以調(diào)整。如日本學(xué)者平野龍一著眼于公審程序，認(rèn)為對于量刑事實(shí)，以當(dāng)事人的陳述為條件，有可能發(fā)生從自由證明向嚴(yán)格證明的轉(zhuǎn)變，由此他提出了“適當(dāng)?shù)淖C明”的概念[10]，其實(shí)質(zhì)在于以被告人的參與權(quán)和爭辯權(quán)對自由證明進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，這是對傳統(tǒng)自由證明理論的新發(fā)展。“適當(dāng)?shù)淖C明”這一第三概念的提出，有助于我們擺脫非此即彼式的追問事物抽象本質(zhì)的爭論，而著力于具體的制度構(gòu)建。不過，由自由證明的分散性和多樣性所決定，在制度上構(gòu)建一個系統(tǒng)的規(guī)則體系實(shí)屬不易甚至不能，即使在德日等大陸法系國家，自由證明的證明方式通常并無法律明確規(guī)定[11]，其自由證明制度的構(gòu)建主要是通過豐富的判例和法解釋學(xué)實(shí)現(xiàn)的。但作為法治后進(jìn)國家，我國大概不能完全沿循法治先進(jìn)國家這一主要依靠自然演化和調(diào)整的漸進(jìn)式道路，而是應(yīng)當(dāng)盡量在立法和司法解釋中做出一些規(guī)定。

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Construction of Free Proof Rules

ZHOU Cheng-hong,LIAO Rong-xing
(Guangdong University of Business Studies,Guangzhou Guangdong 510320)

china's free proof rules need to be perfected by the amendment of Criminal Procedure Code and chaos criminal justice practice.The core substance of free proof is that no restriction made by strict constraints of evidence approach and investigation procedures,and itsvalue iseasing rigidity of strict proof and balancing individual rights and national interests. Applicable objects of free proof include procedures facts,laws,empirical rules,sentencing facts,and is also widely applied to summary and decision processes.In limitation of evidence approach,relevance of evidence can be more flexible,best evidence is not required,adoption of hearsay evidence allowed,and more lenient evidence exclusion rules.Free proof can not follow direct principle and principle of openness to the parties,but it should also comply with Constitution and basic principles of criminal justice,and focus on protection of rights of the accused.The connotation of free proof has been developing,and we should focus on building of specific evidence rules.

free proof;strict proof;applicable object;evidence approach;investigation procedure

D925.2

A

2095-1140（2013）02-0037-06

（責(zé)任編輯：李語湘）

2013-2-25

教育部人文社科青年項(xiàng)目“醫(yī)療損害責(zé)任訴訟中的證明責(zé)任研究”（項(xiàng)目編號：10YJC820175）。

周成泓（1972-），男，江西安義人，廣東商學(xué)院法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要從事證據(jù)法研究；廖榮興（1968-），男，江西寧都人，江西警察學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要從事訴訟法研究。