推定與法律擬制
——以奸淫幼女型強(qiáng)奸罪為視角

李鯤

（中國政法大學(xué)，北京市 100088）

推定與法律擬制
——以奸淫幼女型強(qiáng)奸罪為視角

李鯤

（中國政法大學(xué)，北京市 100088）

立法上，將奸淫幼女型犯罪規(guī)定為強(qiáng)奸罪，運(yùn)用了法律擬制的立法方法；司法上，對奸淫幼女犯罪的案件事實(shí)認(rèn)定時(shí)，只有明知對方是不滿14周歲的幼女而實(shí)施奸淫行為的，才構(gòu)成犯罪。這里對“明知”的認(rèn)定既包括直接證明也包括推定。法律擬制和推定在法律適用過程中發(fā)揮著各自的功能性價(jià)值，都為司法帶來便利與效率，但它們的創(chuàng)制和適用必須受到約束和限制，不能僭越侵害被告人利益和突破國民預(yù)測可能性的邊界。

法律擬制；推定；奸淫幼女；明知；區(qū)別

一、序言

奸淫幼女類型的犯罪嚴(yán)重挑戰(zhàn)人類共同善良情感的底線，其頻發(fā)性、嚴(yán)重性以及惡劣的社會影響性引起普通民眾及各界專家學(xué)者的廣泛關(guān)注。在刑法第二百三十六條第二款中規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”這一規(guī)定似乎體現(xiàn)出對幼女人身權(quán)益之保護(hù)的絕對性。最高人民法院于2003年作出了《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》），該《批復(fù)》指出：行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。該《批復(fù)》明確了“明知”是奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件之一。

綜合第二百三十六條第二款和《批復(fù)》來看，奸淫幼女型的犯罪被立法規(guī)定為強(qiáng)奸罪是一種法律擬制，有別于典型的強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，突出了其保護(hù)幼女的立法功能；在事實(shí)認(rèn)定層面則涉及對“明知”的推定，進(jìn)而限制此類型強(qiáng)奸罪的犯罪圈，縮小處罰范圍。奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的立法旨在保護(hù)幼女、打擊犯罪和保障人權(quán)之間取一平衡點(diǎn)，為了達(dá)到這一目的，推定和法律擬制在本罪的認(rèn)定中起到舉足輕重的作用。

二、法律擬制概述

（一）法律擬制的概念與特點(diǎn)

擬制是一個(gè)重要的法律術(shù)語，法律擬制最早源于羅馬法，羅馬法早期稱之為“法律上的假定”。根據(jù)《牛津法律大詞典》的解釋，“法律上的擬制指任何隱瞞或傾向于隱瞞一種法律規(guī)則已發(fā)生變化，即其文字雖未變，但其作用卻被修改了的事實(shí)的擬制，簡言之，將甲案件假定為乙案件，并在法律上如同乙案件的實(shí)例一樣加以對待?！币虼?，法律擬制就是在特定的情況下把某種事實(shí)當(dāng)作是另一種事實(shí)并發(fā)生相同的法律效果，從而擴(kuò)大法律適用的范圍。正如德國學(xué)者所言：“法學(xué)上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之?！盵1]傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為，其認(rèn)定的要點(diǎn)是違背婦女意志。而奸淫幼女型強(qiáng)奸罪則不論幼女是否同意，只要和未滿14周歲的幼女發(fā)生性行為，就以強(qiáng)奸論，即被認(rèn)為是強(qiáng)奸罪且適用強(qiáng)奸罪的法定刑。這種將兩種不完全相同的情況等同視之并適用相同的法律效果的立法方法，即為法律擬制。有學(xué)者認(rèn)為，“法律擬制不能改變法律規(guī)范發(fā)生作用的范圍，原條文中的法律概念、法律規(guī)則的適用范圍不能有絲毫的變化，變化的只能是被‘牽強(qiáng)附會’的另一事實(shí)，即‘法律不變而事實(shí)變’?！盵2]129筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。法律擬制將甲事實(shí)等同于乙事實(shí)并適用相同的法律效果，是以立法的形式擴(kuò)充了法律規(guī)范發(fā)生作用的范圍，改變了原有的法律概念。正如奸淫幼女型犯罪被擬制為強(qiáng)奸罪后，傳統(tǒng)的強(qiáng)奸罪則被定義為“違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女性交或者奸淫不滿14周歲幼女的行為”。[3]法律擬制作為一種立法方法，是一種實(shí)質(zhì)的規(guī)則?，F(xiàn)代意義上的法律擬制已經(jīng)具有了更為規(guī)范化的內(nèi)容，它以法律的明文規(guī)定作為其合法形式，并要求原犯罪構(gòu)成與所擬制的犯罪構(gòu)成之間具有一定的相似性[4]。因此，法律擬制的特點(diǎn)就在于將原本不同的行為適用相同的法律效果，從而指示法律適用者，即使兩種行為不完全相同，也必須依照法律的相關(guān)規(guī)定做出相同的處理。這一切是以法律有明文規(guī)定為前提的。法律擬制已經(jīng)上升為一種法律規(guī)定，因此其適用是不允許反駁的。

（二）法律擬制產(chǎn)生的原因及其正當(dāng)性評價(jià)

存在就意味著有所需求，“無論科學(xué)和技術(shù)如何發(fā)展,知識的有限性和事實(shí)的局限性是不會消失的?！灰嬖谑聦?shí)的有限性、相對性與秩序的緊迫性、必要性之間的矛盾,擬制的決斷性功能就是不可取代的；只要存在規(guī)范的應(yīng)然性、法律的呆板性與社會的發(fā)展性、變化性之間的矛盾,擬制的協(xié)調(diào)性功能就是不可替代的”。[5]143現(xiàn)實(shí)社會生活紛繁復(fù)雜，法律不可能把所有與之相關(guān)的現(xiàn)象都納入到規(guī)范的范圍之內(nèi)，加之法律制定者的理性也是有限的，因此現(xiàn)實(shí)與規(guī)范之間必然會有法律所不能觸及的縫隙，這就需要各種司法制度、立法方法以及理論等多方面的協(xié)調(diào)與補(bǔ)充，法律擬制就是其中之一。此外，法律擬制的產(chǎn)生也源于立法者的某些價(jià)值取向和刑事政策的需要。由于立法技術(shù)等原因，對于立法當(dāng)時(shí)已經(jīng)預(yù)見到的值得科處刑罰的反規(guī)范性的行為，在無法賦予其獨(dú)立成罪的法律地位的情況下，立法者一般將其擬制為與之最相類似的其他罪名，并適用該罪的罰則，以期嚴(yán)密刑法法網(wǎng)，彌補(bǔ)規(guī)范漏洞，調(diào)和法的滯后性。張明楷教授認(rèn)為，刑法之所以設(shè)置法律擬制，主要是基于兩個(gè)方面的理由：其一，形式上的（外在的）理由是基于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮，避免重復(fù)。其二，實(shí)質(zhì)上的（內(nèi)在的）理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性[6]。筆者認(rèn)為，兩種行為對法益侵害的相同性或相似性并不一定產(chǎn)生法律擬制，刑法分則中某一章的許多罪名都是對法益侵害具有相似性，但仍是不同的罪名，適用不同的刑罰，具有不同的法律效果。如是，對法益侵害的相同性或相似性應(yīng)當(dāng)理解為法律擬制存在的正當(dāng)性緣由之一，也是對法律擬制的創(chuàng)制進(jìn)行限制的標(biāo)準(zhǔn)之一。

法學(xué)家德林勛爵曾告誡說：“法律擬制是危險(xiǎn)的，因其有一種擴(kuò)張的傾向?！盵5]142法律擬制將兩種類似但不完全相同的事物等同視之并適用相同的法律效果，這本身就值得懷疑。罪刑法定原則的基礎(chǔ)思想之一就是尊重人權(quán)主義，為了保障人權(quán)不致阻礙國民的自由行動(dòng)，不致使國民產(chǎn)生不安全感，就必須使國民能夠事先預(yù)測自己行為的性質(zhì)和后果，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰。如果立法者恣意將兩種不同的行為視為相同，則在一定程度上有背離實(shí)質(zhì)正義的傾向，并且有著突破國民預(yù)測可能性的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。因此，法律擬制存在于刑法典中的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性就在于其所擬制的兩種或多種行為對法益侵害具有相同性或相似性，否則便會陷入有違罪刑法定原則的泥淖?！霸谛谭⒎ㄖ?，法律擬制應(yīng)該在遵守罪刑法定原則基本理念的前提下進(jìn)行，嚴(yán)禁借立法擬制之名行侵犯公民基本權(quán)利之實(shí)”。[2]145

三、推定概述

（一）推定的概念和本質(zhì)特征

同法律擬制一樣，推定也是一個(gè)源于古羅馬時(shí)代的概念，即“一切主張?jiān)诒蛔C明前推定其不存在”。然而作為專門的法律術(shù)語，關(guān)于推定的概念之闡述學(xué)界眾說紛紜。有學(xué)者從剖析推定的結(jié)構(gòu)入手，將推定解釋為“其以肯定基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系為基礎(chǔ)，通過對基礎(chǔ)事實(shí)的證明來實(shí)現(xiàn)對推定事實(shí)存在狀態(tài)的認(rèn)定”。[7]15也有學(xué)者以概念界定應(yīng)在安定性與開放性之間保持適度平衡為基礎(chǔ)，將推定界定為“依據(jù)法律直接規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)規(guī)則所確立的基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)確證時(shí)，可認(rèn)定待證事實(shí)存在，但允許受不利推定的當(dāng)事人舉證反駁的一項(xiàng)輔助證據(jù)證明的標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則”。[8]還有學(xué)者站在定義必須反映事物本質(zhì)特征的立場上，將推定定義為“在基礎(chǔ)事實(shí)得到證實(shí)的前提下，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，在沒有反證的前提下，得出推定事實(shí)的一種認(rèn)定案件事實(shí)的方法”。[9]筆者更為認(rèn)同最后一種能夠反映推定本質(zhì)特征的定義。因?yàn)椴徽撽P(guān)于推定的概念表述有何差異，推定本身所具有的最為基礎(chǔ)的本質(zhì)特征是學(xué)者們都能夠大體認(rèn)同的，并且應(yīng)當(dāng)為推定的概念所反映。

根據(jù)上述定義，可以總結(jié)出推定具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，推定是以推理為基礎(chǔ)，通過運(yùn)用推理而得出結(jié)論的過程。推理的基礎(chǔ)就是“基礎(chǔ)事實(shí)”。通過對基礎(chǔ)事實(shí)的推理，得出一定的結(jié)論，即“推定事實(shí)”、“待證事實(shí)”?；A(chǔ)事實(shí)是推定的起點(diǎn)，推定事實(shí)是推定的結(jié)論和目的。第二，究其實(shí)質(zhì)，推定是基于基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間通常具有的相隨共現(xiàn)關(guān)系（某種常態(tài)聯(lián)系，筆者注），將推定事實(shí)的證明轉(zhuǎn)化為對基礎(chǔ)事實(shí)的證明[7]13。這種常態(tài)聯(lián)系，是推定適用的基礎(chǔ)，亦即當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)存在時(shí)，推定事實(shí)也存在的情況具有較高的概率。因此，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系并不是必然的，而是高度蓋然性的、或然性的。第三，基于這種高度蓋然性，推定是允許反駁的，尤其是諸多不利于被告人的推定。但這種反駁并不是任意的，反駁的力度要足以推翻基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)蓋然性聯(lián)系。被告人的反駁也意味著關(guān)于推定事實(shí)的證明責(zé)任全部或部分地轉(zhuǎn)移。

（二）推定的分類

大陸法系國家則通常將推定分為法律上的推定和事實(shí)上的推定。法律上的推定也稱法律推定，是指推定的依據(jù)為法律的明文規(guī)定，當(dāng)確認(rèn)某一事實(shí)存在時(shí)，就應(yīng)當(dāng)據(jù)以認(rèn)定另一事實(shí)的存在，而這種被認(rèn)定的事實(shí)無須加以證明，最為典型的就是我國刑法中的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。事實(shí)上的推定也稱事實(shí)推定，其推定的依據(jù)為經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則，是指法律適用者在司法活動(dòng)中依據(jù)一定的經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則而進(jìn)行的推定。我國學(xué)界的主流觀點(diǎn)即采此種分類方法，但也有學(xué)者對事實(shí)推定持否定的立場，認(rèn)為事實(shí)推定不是推定，而是事實(shí)性推理，推定只包括法律推定，應(yīng)該摒棄事實(shí)推定的概念[10]21-22。筆者認(rèn)為，事實(shí)推定的概念的確容易造成誤解與混亂，應(yīng)當(dāng)摒棄，但并非因?yàn)槭聦?shí)推定不是推定，而是不論事實(shí)推定還是法律推定都是服務(wù)于事實(shí)認(rèn)定，是對事實(shí)的推定，事實(shí)推定與法律推定的概念表述容易產(chǎn)生誤解。事實(shí)推定與法律推定的起源都是基于人類經(jīng)驗(yàn)法則的推定，只不過立法者將生活中經(jīng)常運(yùn)用、蓋然性較高的推定基于一定的刑事政策總結(jié)歸納之后上升為法律規(guī)定，才有了事實(shí)推定與法律推定的界分。然而事實(shí)推定僅僅是法律適用者通過自由心證評價(jià)客觀事實(shí)的方法之一，而在運(yùn)用法律推定時(shí)，則不僅涉及到對事實(shí)的確認(rèn)，也是一種對法律的適用。因此，將法律推定稱為依法律的推定、立法推定，而將事實(shí)推定稱為依經(jīng)驗(yàn)的推定、司法推定更為妥當(dāng)。

（三）推定的來源及正當(dāng)性評價(jià)

在刑事訴訟中，證明案件事實(shí)尤其是行為人的主觀心理狀態(tài)的需求正是適用推定的目的。在訴訟過程中，有的事實(shí)可以通過證據(jù)比較容易地得到證明，如損害事實(shí)和結(jié)果。而有的事實(shí)證明起來卻十分困難，如主觀認(rèn)知，即故意和過失。它們都是行為人對自己行為及其后果所具有的主觀心理狀態(tài)，這種內(nèi)心狀態(tài)不同于一般外化的有形體，于是如何證明行為人的主觀心理狀態(tài)就成了訴訟中的一個(gè)難題。應(yīng)當(dāng)說，任何人的行為都是在一種主觀心態(tài)的支配下的一種為或不為，這種心態(tài)和行為人的行為之間會存在某種聯(lián)系。長期的實(shí)踐證明，某些事實(shí)之間的邏輯聯(lián)系是比較固定的，換言之，在大部分情況下，某些事實(shí)之間會存在一種比較固定的邏輯關(guān)系，因此通過行為人的行為間接證明行為人的心態(tài)是可行的。推定通過對較為容易證明的基礎(chǔ)事實(shí)的證明，將對主觀心理狀態(tài)的證明轉(zhuǎn)化到客觀狀態(tài)的證明，可以說，“推定是法律領(lǐng)域處理認(rèn)知局限的特殊方法”。[11]40這樣證明難度降低了，有利于節(jié)約司法成本，提高司法效率，及時(shí)打擊犯罪。

然而，從基礎(chǔ)事實(shí)到推定事實(shí)的推理過程中省略了用證據(jù)印證推定事實(shí)存在的步驟，只要證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在即推定待證事實(shí)也存在，然后將證明自己無罪的責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告人，這就有可能違反了人權(quán)保障原則，加重了被告人的負(fù)擔(dān)。同時(shí)，推定使得刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上有所降低，即證明推定事實(shí)不再要求證據(jù)確鑿，因此也有可能出現(xiàn)推定不正確，從而侵犯被告人權(quán)益的情況。但基于對公平、效率、政策等因素的考慮，由被告人承擔(dān)部分證明責(zé)任是正當(dāng)并且有意義的。然而“立法者在界定犯罪時(shí)，對犯罪構(gòu)成要素的選擇應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的限制。不允許立法者任意地拿出關(guān)鍵性要素將之改換為推定，從而將實(shí)質(zhì)性的證明負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到被告人身上”。[10]34換言之，依法律的推定之創(chuàng)制必須是有節(jié)制、有限度的，必須被限定在其所服務(wù)的公平原則和效率原則的框架之內(nèi)。

四、明知與推定

不論是三階層犯罪論體系還是四階層犯罪論體系，值得科刑的犯罪行為都必須首先符合某一犯罪的構(gòu)成要件，符合刑法分則各條的規(guī)定。在我國，司法者在認(rèn)定某行為構(gòu)成某一罪名時(shí)，不僅要判斷其是否符合刑法分則的規(guī)定，還要判斷是否符合司法解釋的相關(guān)規(guī)定。結(jié)合刑法理論及《批復(fù)》的內(nèi)容來看，“明知是不滿14周歲的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的內(nèi)容”。[12]23

深究“明知”的具體內(nèi)涵，最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人指出，《批復(fù)》中的“明知”是指“知道或應(yīng)當(dāng)知道”?！爸馈本褪怯兄苯幼C據(jù)證明的確知，而“應(yīng)當(dāng)知道”是一種真假不明的狀態(tài)，沒有直接的證據(jù)證明行為人對此確知，但根據(jù)一般人的經(jīng)驗(yàn)或者正常人的思維能夠推測出發(fā)生性行為的對方是幼女，則司法者能夠認(rèn)定行為人是“應(yīng)當(dāng)知道”的。例如，通過從對方的身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著外貌等方面進(jìn)行觀察，就可以推測出對方很可能是未滿14周歲的幼女。這種對“應(yīng)當(dāng)知道”的司法認(rèn)定過程就是依經(jīng)驗(yàn)的推定，是推定的明知。陳興良教授就指出推定知道是一種不同于確切知道的認(rèn)識狀態(tài)，也是明知的一種，在此基礎(chǔ)上提出摒棄“應(yīng)當(dāng)知道”，而提倡“推定知道”的說法[12]29。

既然奸淫幼女的明知之推定是一種依經(jīng)驗(yàn)的推定，那么這種推定的適用必須是以充分的基礎(chǔ)事實(shí)為前提，同時(shí)，對奸淫幼女的明知之推定必須允許被告人反駁，由被告人提出證據(jù)證明自己確實(shí)有理由相信對方已滿14周歲。只有在被告人沒有反駁或反駁的力度不足以推翻基礎(chǔ)事實(shí)與推定明知的蓋然性聯(lián)系時(shí)，這種對明知的推定始得成立。

五、從奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的認(rèn)定看推定與法律擬制的區(qū)別

（一）推定與法律擬制的區(qū)別

當(dāng)一起奸淫幼女的刑事案件進(jìn)入訴訟程序時(shí)，待證的案件事實(shí)中，如果涉及定罪的客觀事實(shí)已經(jīng)得到證實(shí)，但不能證明被告人主觀上確定知道對方是幼女，而是通過推定認(rèn)定被告人“應(yīng)當(dāng)知道”對方是幼女，并且被告人沒有反駁或反駁力度不夠，那么便可以認(rèn)定奸淫幼女的事實(shí)成立。事實(shí)認(rèn)定充分后，進(jìn)入到法律適用階段。通過查找現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋，發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)符合刑法第二百三十六條第二款（已經(jīng)將奸淫幼女的行為擬制為強(qiáng)奸罪）的規(guī)定，法官便將被告人認(rèn)定為犯強(qiáng)奸罪，并依據(jù)該條所規(guī)定的罰則量刑。由此可以看出，推定與法律擬制的區(qū)別有如下幾點(diǎn)：其一，推定僅涉及到事實(shí)認(rèn)定，其虛擬的是推定事實(shí)在訴訟中的存在或者被證明；而法律擬制則是一種立法方法，其使甲事實(shí)等同于乙事實(shí)的虛擬上升為立法。法律擬制不涉及事實(shí)層面，只關(guān)涉法律，因此法律擬制的目的是為了完善法律，而推定的目的則是適用法律。其二，擬制的重心在“擬”；推定的重點(diǎn)在“推”。推定以具有一定的邏輯規(guī)則的推理為基礎(chǔ)，法律擬制則不受邏輯規(guī)則的檢驗(yàn)。最后，推定是可以反駁的，只要被告人對推定的反駁有足夠的力度，推定待證事實(shí)的存在就是不能成立的；而法律擬制則應(yīng)當(dāng)是不容置疑地被適用，不可反駁。

（二）區(qū)分推定與法律擬制的意義

正確區(qū)分推定與法律擬制的實(shí)質(zhì)意義源于二者所關(guān)涉的犯罪嫌疑人和被告人實(shí)體上的和程序上的權(quán)益。在立法層面上，將推定與法律擬制相區(qū)分，涉及到實(shí)體上某罪名的犯罪圈的劃定和構(gòu)成要素的合理設(shè)置；在司法層面上，則涉及到證明責(zé)任是否轉(zhuǎn)移、是否允許被告人反駁等。只有正確區(qū)分了推定與法律擬制，才能確保司法者正確適用推定和法律擬制的相關(guān)法律規(guī)定，保障犯罪嫌疑人和被告人的可反駁的程序利益，充分發(fā)揮推定和法律擬制各自在刑法中的角色功能和價(jià)值，在提高訴訟效率與維護(hù)社會穩(wěn)定、保障人權(quán)與打擊犯罪中保持平衡。

（三）刑法法規(guī)中兩者的界分

在刑法法規(guī)中，最顯而易見的區(qū)分推定與法律擬制的標(biāo)準(zhǔn)即為法條（包括司法解釋）的表述是否暗含反駁的可能。如“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論”、“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”都是法律擬制條款，其主要的表述方式，是“以……（某具體罪名）論”、“依……（某法條）定罪處罰”，并且不存在例外及否定的情況。而推定的表述，如“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，……”，也就意味著，如果能夠說明巨額財(cái)產(chǎn)的合理來源或者財(cái)產(chǎn)、支出超過合法收入的理由的，就不能認(rèn)定巨額財(cái)產(chǎn)或支出屬于“非法所得”，這是一種關(guān)于推定的可反駁的法律表述。又如“非法持有屬于國家絕密、機(jī)密的文件、資料或者其他物品，拒不說明來源與用途的，……”是非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪，但是如果能夠說明所持有的文件、資料、物品的合法來源和用途，便不構(gòu)成此罪。此外，司法解釋關(guān)于各種罪名中“明知”的規(guī)定，是依經(jīng)驗(yàn)的推定之典型表述。除了關(guān)于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的《批復(fù)》中關(guān)于明知與確實(shí)不知的規(guī)定外，還有例如，《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》第17條：本規(guī)定所稱的“明知”，是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。有下列情形之一的，可視為應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）在非法的機(jī)動(dòng)車交易場所和銷售單位購買的；……。“有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外”這一表述是可反駁的推定的標(biāo)志，其他關(guān)于推定的司法解釋中，即使沒有相同字眼，但都能夠讀出可反駁的意味。另，從上面舉例可以看出，法律擬制是關(guān)于罪名的描述，而推定是關(guān)于構(gòu)成要件要素的描述。

結(jié)語

隨著一部部刑法修正案的出臺，我們看到了立法者想要緊跟新時(shí)代、新形勢下犯罪進(jìn)化的步伐的努力，即使這樣，也不能窮盡所有可能危害社會、值得科刑的犯罪行為。因此，需要通過一定的立法技術(shù)、司法活動(dòng)來彌補(bǔ)法律僵硬性和滯后性的缺陷。法律擬制是一種超越現(xiàn)實(shí)的虛擬，在一定程度上能夠彌補(bǔ)法律的漏洞和滯后，但其創(chuàng)制并不是無節(jié)制、無限制的。作為司法證明方法之一的推定，是解決疑難案件的主觀罪過認(rèn)定的一種有效方法，是在公平與效率、保障人權(quán)原則與訴訟便利原則的權(quán)衡下進(jìn)行適用的，架起了事實(shí)認(rèn)定與法律適用的橋梁。但是，推定帶來效率與便利的同時(shí)，如果用之不當(dāng)，必然帶來侵犯公民權(quán)利的后果，它是一個(gè)“溫柔的陷阱”，[18]必須加以嚴(yán)格限制，才能保證推定不會掉落出實(shí)質(zhì)正義與程序正義的天平。

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Presumption and Legal Fiction：From the View of Rape Statutory

LI Kun
(China University of Political Science and Law,Beijing,100088)

To protect the physical and mental healthy of under-aged girls,raping under-aged girls is legally defined as forcible rape,which is the typical form of legal fiction.The element of knowledge about the girl is under age is a material element of this kind of rape,which concludes absolute knowledge and presumptive knowledge.There are differences and connections between legal fiction and presumption.The usage of presumption during the procedure of affirming facts and legal fiction in legislation both bring convenience and efficiency to judicature,but its creation and application is necessary for not to infringe upon the defendant interests and outrun the scope that the people possible prediction.

legal fiction;presumption;raping under-aged girls;knowledge;difference

D924.34

A

2095-1140（2013）02-0103-05

（責(zé)任編輯：王道春）

2013-01-12

李鯤（1989-），女，黑龍江雞西人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院碩士研究生，主要從事中國刑法研究。