戲訪(fǎng)作品的著作權(quán)保護(hù)

劉興樹(shù)，李紅青

（湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410081）

戲訪(fǎng)作品的著作權(quán)保護(hù)

劉興樹(shù)，李紅青*

（湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410081）

隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，有別于嚴(yán)肅的正統(tǒng)文化的狂歡似的亞文化以前所未有的速度迅速興起。以戲謔和模仿為主的戲訪(fǎng)作品作為著作權(quán)法上的獨(dú)立作品，在憲法所保障的文藝創(chuàng)作和言論自由的權(quán)利之下。然而，又由于其所倚仗的戲謔和模仿的對(duì)象原作品本身就擁有受法律保護(hù)的著作權(quán)，戲訪(fǎng)作品從出現(xiàn)之初就陷入侵權(quán)的漩渦中，在各利益的沖突之下，合理使用制度為戲訪(fǎng)作品提供了一個(gè)合法的平臺(tái)。

戲訪(fǎng)作品；惡搞；利益；合理使用

卡爾馬克思曾說(shuō)當(dāng)你能夠想你愿意想的東西，并且能夠?qū)⒛闼氲臇|西說(shuō)出來(lái)的時(shí)候，這是非常幸福的時(shí)候。潛伏在世界各地的草根階層不滿(mǎn)于將自己的想法埋沒(méi)，發(fā)揮自身的想象力，迫切地渴求將自身對(duì)這個(gè)世界的內(nèi)心想法表達(dá)出來(lái)。互聯(lián)網(wǎng)、博客、微博等的興起，恰似野百合的春天，極大程度地為大眾提供了一個(gè)自由表達(dá)的平臺(tái)。戲訪(fǎng)作品正是草根階層以人們喜聞樂(lè)見(jiàn)的文藝批評(píng)形式、以冷嘲熱諷的姿態(tài)對(duì)所謂的正統(tǒng)文化進(jìn)行的解構(gòu)。精英文化在草根文化的興起之中慢慢低下他高傲的頭顱。戲訪(fǎng)作品一方面滿(mǎn)足了大眾的表達(dá)欲，為網(wǎng)民狂歡提供便利，而另一方面民眾在行使自由言論權(quán)時(shí)不可避免地會(huì)陷入侵權(quán)的漩渦。由于戲訪(fǎng)作品本身所具有的特殊性，從進(jìn)入人們的視線(xiàn)伊始，就一直處在各種利益沖突的泥濘中，侵權(quán)亦或是合法？在理論界的爭(zhēng)論似乎從未停止。以平等、公平、正義等為價(jià)值追求的著作權(quán)法能否在現(xiàn)有體制之中解決橫亙?cè)趹蛟L(fǎng)作品面前的合法性的爭(zhēng)論呢？

一、戲訪(fǎng)作品的概述

（一）戲訪(fǎng)作品的概念

戲訪(fǎng)作品，譯自英文“parody”,是指一部同時(shí)模仿和扭曲原作又取笑原作的作品[1]?！恫既R克法律詞典》將知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的parody定義為對(duì)知名作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用，以達(dá)到對(duì)原作品進(jìn)行嘲弄、批判、諷刺或評(píng)論的目的，而不僅僅是利用原作品引起人們對(duì)新作品的注意[2]。戲訪(fǎng)作品作為一種藝術(shù)表現(xiàn)已經(jīng)有較長(zhǎng)的歷史，但是作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)在我國(guó)卻并沒(méi)有引起足夠的重視。2006年《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《饅頭》）掀起了一場(chǎng)有關(guān)著作權(quán)法上侵權(quán)與否的龍卷風(fēng)，同時(shí)也引發(fā)了法律界對(duì)戲訪(fǎng)作品的關(guān)注和討論。

戲訪(fǎng)作品是獨(dú)立的著作權(quán)客體?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條將作品定義為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。首先，戲訪(fǎng)作品是對(duì)原有作品的一種轉(zhuǎn)換性使用，是對(duì)原作進(jìn)行評(píng)論、嘲諷、批判，其本身倚仗原作品但同時(shí)擁有作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性，它并不是對(duì)原作品的簡(jiǎn)單再現(xiàn)和重復(fù)，而是通過(guò)增加新的美學(xué)視角、理念或其他元素，使原作在使用過(guò)程中有了新的價(jià)值或功能[3]。其次，戲訪(fǎng)作品往往是對(duì)正統(tǒng)文化的一種嘲諷似的解構(gòu)。戲訪(fǎng)通過(guò)文字、圖片、聲音或者它們之間的結(jié)合對(duì)公眾人物、知名作品或馳名商標(biāo)等進(jìn)行戲謔和模仿，從而達(dá)到一種諷刺和批評(píng)的效果，因此戲訪(fǎng)作品一般都能夠通過(guò)印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份，也就是說(shuō)戲訪(fǎng)作品可以以有形形式復(fù)制。故此，戲訪(fǎng)作品是一種獨(dú)立的著作權(quán)客體，受著作權(quán)法的保護(hù)。

（二）戲訪(fǎng)作品與惡搞的區(qū)別

戲訪(fǎng)作品通過(guò)對(duì)正統(tǒng)文化的戲謔和模仿，以一種滑稽和戲謔的姿態(tài)對(duì)一定事物進(jìn)行諷刺和評(píng)論。戲訪(fǎng)作品的出現(xiàn)是人們對(duì)自由以及幽默快樂(lè)的社會(huì)心理的追求，其對(duì)嚴(yán)肅的正統(tǒng)文化的戲謔和嘲弄表現(xiàn)出對(duì)權(quán)威的反抗。一直以來(lái)，它也成為人們喜聞樂(lè)見(jiàn)的文藝批評(píng)形式，是人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中的平凡的精神追求?；ヂ?lián)網(wǎng)的興起則為戲訪(fǎng)作品的的發(fā)展和繁榮提供了豐富的土壤，從《中華人民共和國(guó)戀愛(ài)法》[4]到《血案》，網(wǎng)絡(luò)成為戲訪(fǎng)作品成長(zhǎng)的一個(gè)基地。戲訪(fǎng)作品由于夸張性的幽默和諷刺效果使得其與網(wǎng)絡(luò)上盛行的惡搞十分相似。雖然戲訪(fǎng)作品和網(wǎng)絡(luò)惡搞都帶有荒誕、搞笑或諷刺的意味，但是作為法律現(xiàn)象兩者卻有著極大的不同。

作為對(duì)原作進(jìn)行嘲弄性和諷刺性模仿的戲訪(fǎng)作品是具有獨(dú)創(chuàng)性并能以有形形式復(fù)制的獨(dú)立著作權(quán)客體，是對(duì)原作的一種批評(píng)或評(píng)論。然而，網(wǎng)絡(luò)惡搞則純粹是在原作品的基礎(chǔ)上，通過(guò)修剪、拼湊等達(dá)到搞笑娛樂(lè)的目的，其僅僅是對(duì)原作的一次嘲弄和調(diào)侃，并沒(méi)有借助原作形成一個(gè)具有獨(dú)立性的作品，充其量惡搞只是為了君一笑，并沒(méi)有深層次的社會(huì)意義。如在法律界引起很大爭(zhēng)議的《血案》?！堆浮肥峭ㄟ^(guò)對(duì)電影《無(wú)極》的畫(huà)面剪切和重組，同時(shí)借助中國(guó)法制頻道的播放形式講述一個(gè)連環(huán)相扣的殺人案，期間極盡搞笑之能事?！娥z頭》作者制作《饅頭》之初衷即是為了表達(dá)其對(duì)《無(wú)極》的不滿(mǎn)，對(duì)《無(wú)極》中所出現(xiàn)的漏洞和炒作進(jìn)行批判，同時(shí)在《饅頭》中涉及對(duì)城管、商業(yè)廣告、無(wú)證攤販等的批判?！娥z頭》已經(jīng)超越了單純的搞笑，其所體現(xiàn)出的批判和評(píng)論已經(jīng)構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的戲訪(fǎng)作品。相比之下，在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的諸多惡搞視頻、惡搞圖片、惡搞歌曲等等，由于僅限于單純的娛樂(lè)搞笑并未體現(xiàn)太多的智力活動(dòng)而難以成為戲訪(fǎng)作品，從而僅僅是淪為簡(jiǎn)單的搞笑模仿作品。比如說(shuō)2012年風(fēng)靡全球的《江南style》，從四川熊貓助陣熊貓守護(hù)使大賽大跳《江南style》到北京課間操上小學(xué)生齊秀《江南style》，再到江蘇海警部隊(duì)借助《江南style》解壓以及備受爭(zhēng)議的張家界《江南style》，由于他們均是以滑稽、搞笑、雷人的形式對(duì)鳥(niǎo)叔的《江南style》的簡(jiǎn)單模仿，并沒(méi)有超越模仿作品的局限。又比如說(shuō)前陣子備受關(guān)注的“惡搞杜甫”、根據(jù)《舌尖上的中國(guó)》而興起的《舌尖上的人大》等等“舌尖體”以及以各種形式出現(xiàn)的《最炫民族風(fēng)》等等它們都僅僅是平常生活中的一味笑料，都沒(méi)有達(dá)到著作權(quán)法中作品的要求。

二、與戲訪(fǎng)作品有關(guān)的利益沖突

言論自由權(quán)和文藝創(chuàng)作自由權(quán)一直是憲法提倡和保障的權(quán)利，戲訪(fǎng)作品恰是這種自由權(quán)的彰顯和體現(xiàn)。戲訪(fǎng)作品是戲謔和模仿原作品以達(dá)到對(duì)原作嘲弄、批判、諷刺或評(píng)論的目的，這就不可避免的要對(duì)原作中最具特色的人物、畫(huà)面、對(duì)白、情節(jié)等加以夸張的模仿，從而達(dá)到戲謔和諷刺的效果。美國(guó)《版權(quán)法》判例承認(rèn)必須允許“模仿諷刺作品”充分地使用原作中的內(nèi)容，甚至引用原作中最突出和給人印象最深刻的部分，以確保能夠“喚起”(conjureup)人們對(duì)原作的回憶[1]22。這樣戲仿作品在搭原作品的便車(chē)擴(kuò)大其影響力，增強(qiáng)其傳播效力的同時(shí)，原作品的社會(huì)效果也在戲仿過(guò)程中增強(qiáng)。社會(huì)大眾、原著作權(quán)人以及戲訪(fǎng)者之間就不可避免地在利益的沖突之下陷入緊張關(guān)系當(dāng)中。

（一）原著作權(quán)人的利益

首先，作品形象在商業(yè)社會(huì)具有商業(yè)價(jià)值，但它首先是作者的人格和精神利益[5]。《著作權(quán)法》第十條規(guī)定：“作者享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)精神權(quán)利?！庇捎趹蛟L(fǎng)作品一般情況下是對(duì)原作的批判和諷刺，有著否定戲謔原作之意圖，并在現(xiàn)實(shí)中表現(xiàn)出對(duì)原著作權(quán)人的責(zé)難和戲謔，原著作權(quán)人難免會(huì)覺(jué)得感情上受到很大的傷害。《無(wú)極》的導(dǎo)演陳凱歌就《饅頭》憤怒地說(shuō)“我們已經(jīng)起訴他了。我們一定要起訴，而且這個(gè)問(wèn)題要解決到底。我覺(jué)得人不能無(wú)恥到這樣的地步”。在此案中《無(wú)極》制片人起訴胡戈的一個(gè)理由就是《饅頭》是在原有作品《無(wú)極》上所進(jìn)行的歪曲和篡改，侵犯了原著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)。

其次，在商業(yè)社會(huì)，以利益為導(dǎo)向的行為使得戲訪(fǎng)作品可能會(huì)侵犯原著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)有復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、匯編權(quán)等。戲訪(fǎng)作品是在原有作品基礎(chǔ)上所進(jìn)行的戲謔模仿，就是拿原作里最具特色的人物、形象、情節(jié)、對(duì)白、場(chǎng)景等，加以摹仿、夸張、戲謔、諷刺。戲仿通過(guò)刻意安排的對(duì)比，讓讀者一下就看出了原作的影子，從而刺激他的想象，達(dá)到取笑、批評(píng)、顛覆原作的思想情調(diào)和立場(chǎng)的目的[5]314。在此過(guò)程中戲訪(fǎng)作品對(duì)原作的依賴(lài)和取舍就不可避免地踏上復(fù)制的道路。如《饅頭》對(duì)《無(wú)極》畫(huà)面的大量剪切，其必定涉及到了原著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。因?yàn)椤娥z頭》在引用原作品時(shí)并沒(méi)有經(jīng)過(guò)原著作權(quán)人的同意。同時(shí)，由于在戲訪(fǎng)作品中涉及到對(duì)原有作品的剪切和改編等，這又使得戲訪(fǎng)作品可能會(huì)涉及到對(duì)原著作權(quán)人改編權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。

最后，一件作品往往在一定程度上是作者自身真實(shí)情感的表達(dá)和流露，與作者的人格緊緊地聯(lián)系在一起。幾千年來(lái)，由于正統(tǒng)文化一直以高高在上的姿態(tài)存在，精英階層習(xí)慣于受到眾人的膜拜和敬仰，其權(quán)威不允許受到他人的絲毫置疑。然而，戲訪(fǎng)作品恰好是以一種草根文化的形式出現(xiàn)，并且是站在正統(tǒng)文化的對(duì)立面，其對(duì)正統(tǒng)文化的嘲弄和諷刺，使得精英階層的人覺(jué)得受到責(zé)難和否定，這簡(jiǎn)直是對(duì)幾千年的正統(tǒng)文化的權(quán)威的挑戰(zhàn)和置疑。這在情感上無(wú)論如何是難以接受的。戲訪(fǎng)作品表現(xiàn)出來(lái)的對(duì)原作的不屑和嘲諷，特別是以其夸張的姿態(tài)出現(xiàn)時(shí)，原著作權(quán)人必定覺(jué)得自己的人格受到極大傷害，大呼要賠償精神損失。

（二）戲訪(fǎng)者的利益

《憲法》第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由”。路易斯·布蘭代斯大法官在“惠特尼訴加利福利亞案”中寫(xiě)道“自由思考，暢所欲言，是探索和傳播政治真理不可或缺的途徑。如果沒(méi)有言論自由和集會(huì)自由，所謂理性商討就是一句空話(huà)”?！叭祟?lèi)可以通過(guò)理性思考來(lái)提升自我，推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步，而理性實(shí)踐取決于思想、表達(dá)自由”[6]。美國(guó)對(duì)戲訪(fǎng)作品的保護(hù)即是將其置于在憲法第一修正案中言論出版自由之下。戲訪(fǎng)作品產(chǎn)生之初既是基于戲訪(fǎng)者本人將自己對(duì)知名作品、馳名商標(biāo)等被戲訪(fǎng)對(duì)象的內(nèi)心想法表達(dá)出來(lái)，其實(shí)質(zhì)是在解放的旗幟下以一種夸張、嘲諷的形式宣泄生命的沖動(dòng)。戲訪(fǎng)作品不是簡(jiǎn)單的對(duì)原作的一種重復(fù)，而是基于戲訪(fǎng)者本人的人生經(jīng)驗(yàn)和智識(shí)對(duì)原作的一種詮釋和解讀。戲訪(fǎng)作品是戲訪(fǎng)者的智力成果，也是其行使言論自由的方式。所謂的批評(píng)不自由，則贊美無(wú)意義大抵如此。

《憲法》第四十七條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由”。人類(lèi)文化得以傳承和發(fā)展得益于創(chuàng)作自由。隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，在這個(gè)人人皆記者，人人皆是傳媒的時(shí)代，每個(gè)人似乎都期待著自身的智力成果。著作權(quán)法為創(chuàng)作自由提供了一個(gè)公平、公正的平臺(tái)。只要?jiǎng)?chuàng)作符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)作品的要求，任何人都可以享有因此而獲得的著作權(quán)。創(chuàng)作的作品可以是正統(tǒng)的、嚴(yán)肅的作品，也可以是充滿(mǎn)幽默、諷刺效果的作品。百花齊放，百家爭(zhēng)鳴，允許和鼓勵(lì)各種各樣的創(chuàng)作自由應(yīng)該是開(kāi)放社會(huì)的題中之義，現(xiàn)代社會(huì)應(yīng)該有這種包容。無(wú)論是戲訪(fǎng)者自?shī)首詷?lè)還是為了表達(dá)自身對(duì)某種作品的批評(píng)或評(píng)論，戲訪(fǎng)者針對(duì)原作而創(chuàng)作的帶有嘲弄和諷刺等社會(huì)意義的戲訪(fǎng)作品都應(yīng)該要納入憲法所保護(hù)的創(chuàng)作自由當(dāng)中。

（三）社會(huì)大眾的利益

費(fèi)孝通先生曾言“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同”，儒家思想中“君子和而不同”都是對(duì)文化多樣性和包容性的追求。文化多元化的發(fā)展既期待正統(tǒng)文化的繁榮，同時(shí)也希冀草根文化的崛起。戲訪(fǎng)作品以其搞笑、非嚴(yán)肅的形式出現(xiàn)在眾人眼中，它體現(xiàn)出對(duì)正統(tǒng)文化的解構(gòu)，也反映出去權(quán)威的過(guò)程中對(duì)多元文化發(fā)展的期盼。在提倡民主、自由、平等的二十一世紀(jì)，戲訪(fǎng)作品成為社會(huì)大眾表達(dá)其對(duì)世界的看法的平臺(tái)。

培根的名言“知識(shí)就是力量”。在商業(yè)社會(huì)的今天，知識(shí)的力量不僅體現(xiàn)在商業(yè)利益上，因?yàn)槿魏巫髌沸蜗蠖季哂幸欢ǖ纳虡I(yè)價(jià)值。知識(shí)的力量更體現(xiàn)在對(duì)知識(shí)的傳播和使用當(dāng)中。人類(lèi)寄予知識(shí)的理想，是自由傳播和自由使用，知識(shí)為天下公器。這在現(xiàn)代憲政，便是要知識(shí)不受禁錮，成為政治民主和個(gè)人選擇的基礎(chǔ)[5]314。著作權(quán)法賦予著作權(quán)人一系列的權(quán)利，比如發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)等，以保障其經(jīng)濟(jì)利益以及其他利益。但是，著作權(quán)并不是單純地保障著作權(quán)人的權(quán)益，其最終目的是推動(dòng)科學(xué)文化事業(yè)的繁榮和發(fā)展。人類(lèi)文明的傳承并非是斷裂的毫無(wú)相關(guān)的，而是倚仗對(duì)現(xiàn)有文明的繼承和發(fā)展得以發(fā)展和延續(xù)。任何文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作都在一定程度上是受現(xiàn)有作品的影響或啟迪或借鑒。社會(huì)大眾以借助原作以戲訪(fǎng)作品的形式傳達(dá)內(nèi)心想法正是知識(shí)力量的充分體現(xiàn)。

以上關(guān)于利益的述說(shuō)都是從各個(gè)主體的角度以利益最大化的形式闡述。在社會(huì)開(kāi)化，公民權(quán)利意識(shí)和獨(dú)立意識(shí)覺(jué)醒的今天，戲訪(fǎng)作品由于糅雜著原著作權(quán)人、戲訪(fǎng)者以及社會(huì)大眾不同主體的利益，不可避免地出現(xiàn)利益沖突。不論是著作權(quán)法所保護(hù)的對(duì)原著作權(quán)人精神和財(cái)產(chǎn)上的利益，還是在憲政之下戲訪(fǎng)者的創(chuàng)作自由以及言論自由，亦或是社會(huì)大眾對(duì)文化多樣性以及知識(shí)的期待，都要有一個(gè)制度能夠?qū)⑺麄冎g的利益進(jìn)行平衡。

三、戲訪(fǎng)作品的著作權(quán)保護(hù)

戲訪(fǎng)作品作為獨(dú)立的著作權(quán)客體，理應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。但是由于戲訪(fǎng)作品本身糅雜著原著作權(quán)人、戲訪(fǎng)者以及社會(huì)大眾三方利益，在尋求利益的最大化過(guò)程中三方發(fā)生糾紛已是在所難免，從《饅頭》所帶來(lái)的法律糾紛和大討論就可見(jiàn)一斑。隨著社會(huì)的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)的盛行，類(lèi)似于《饅頭》的糾紛必將會(huì)層出不窮。如何構(gòu)建一個(gè)三方利益平衡機(jī)制已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。對(duì)此，我國(guó)可以從國(guó)外的相關(guān)規(guī)定中尋求出路。

（一）國(guó)外對(duì)戲訪(fǎng)作品的規(guī)制

1.美國(guó)

美國(guó)將戲訪(fǎng)作品納入合理使用的范疇之內(nèi)予以保護(hù)，即只要戲訪(fǎng)作品構(gòu)成了對(duì)原作品的轉(zhuǎn)化型使用就能夠以合理使用制度對(duì)戲訪(fǎng)作品予以保護(hù)。戲訪(fǎng)作品是在原作的基礎(chǔ)上增加戲訪(fǎng)者新的視角和內(nèi)容等等，從而使戲訪(fǎng)作品本身具備新的價(jià)值和功能，并且能與原作具有本質(zhì)上的區(qū)別，其新穎性能夠達(dá)到著作權(quán)法上所要求的獨(dú)創(chuàng)性，從而能成為具有獨(dú)立地位的著作權(quán)客體。

戲訪(fǎng)作品由于對(duì)原作構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用，符合著作權(quán)法關(guān)于鼓勵(lì)和促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展這一目標(biāo)。但是又由于戲訪(fǎng)作品涉及到對(duì)原作的引用，因此在判斷戲訪(fǎng)作品是否屬于合理使用時(shí)必須要滿(mǎn)足四個(gè)因素：（1）使用原作品的目的與特征，比如說(shuō)是否是以商業(yè)為目的，但是其商業(yè)性的目的并不一定就會(huì)使戲訪(fǎng)作品侵權(quán)。（2）受著作權(quán)法保護(hù)的作品的性質(zhì)。主要涉及到其作品是否已經(jīng)發(fā)表以及其本身的價(jià)值。（3）使用作品的數(shù)量和質(zhì)量。由于戲訪(fǎng)作品的一個(gè)特征即是在原作品和戲訪(fǎng)作品之間構(gòu)架一種聯(lián)系，使受眾能夠聯(lián)想到原作，這就不可避免的會(huì)對(duì)原作進(jìn)行引用，有時(shí)候甚至?xí)菍?duì)原作中最突出和經(jīng)典的畫(huà)面、對(duì)白等部分進(jìn)行引用。（4）使用行為對(duì)受保護(hù)的作品的潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響。戲訪(fǎng)作品由于對(duì)原作進(jìn)行否定和諷刺，其可能會(huì)導(dǎo)致原作潛在市場(chǎng)的損失，但這并不構(gòu)成侵權(quán)。只有戲訪(fǎng)作品在市場(chǎng)上對(duì)原作產(chǎn)生替代性的威脅時(shí)，才會(huì)受到法律的否定。[7]

除了以上關(guān)于合理使用的四個(gè)因素之外，美國(guó)在對(duì)戲訪(fǎng)作品的保護(hù)上還遵循著目標(biāo)和手段的標(biāo)準(zhǔn)。即戲訪(fǎng)作品引用原作的材料是為了評(píng)論原作品。原作品是評(píng)論的目的而不是手段，否則的話(huà)，戲訪(fǎng)作品將不再是合理使用的保護(hù)范疇之內(nèi)[2]18-25。

2.法國(guó)

法國(guó)直接通過(guò)明確的法律規(guī)定對(duì)戲訪(fǎng)作品進(jìn)行保護(hù)。法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》L.122—5第四款明確規(guī)定：“作品發(fā)表之后，作者不得禁止······不違反有關(guān)規(guī)定的滑稽模訪(fǎng)、諷刺模仿及漫畫(huà)”。法國(guó)對(duì)戲訪(fǎng)作品的規(guī)定較為寬松，只要戲訪(fǎng)者不是直接損害原著作權(quán)人的人格和聲譽(yù)，同時(shí)，戲訪(fǎng)作品不能引起公眾的混亂或者說(shuō)不能盜用原作的意圖，就在法律的保護(hù)范圍之內(nèi)[8]。

3.德國(guó)

德國(guó)給予戲訪(fǎng)作品較為寬松的保護(hù)。戲訪(fǎng)作品為了達(dá)到嘲諷和批判的效果而引用原作是否構(gòu)成侵權(quán)并不以有沒(méi)有必要引用原作材料或多大程度上引用的原作有直接關(guān)系，只要戲訪(fǎng)作品和原作之間有著本質(zhì)的區(qū)別。德國(guó)對(duì)戲訪(fǎng)作品的保護(hù)充分考慮到憲法的表達(dá)自由，以及其寬松的標(biāo)準(zhǔn)，在《德國(guó)著作權(quán)法》第十二條第二款規(guī)定允許戲訪(fǎng)者對(duì)已發(fā)表的作品的使用[2]18-25。德國(guó)對(duì)戲訪(fǎng)作品也有著要求即應(yīng)該與原作品存在一定差別，不至于混淆。同時(shí)，戲訪(fǎng)者必須是針對(duì)原作品進(jìn)行評(píng)論，而不是直接針對(duì)第三人或原作者。

以上國(guó)家關(guān)于戲訪(fǎng)作品的規(guī)制充分顯示出對(duì)戲訪(fǎng)作品的寬容，即只要戲訪(fǎng)作品是構(gòu)成轉(zhuǎn)換型使用或與原作具有本質(zhì)的區(qū)別，并且不是直接的人身攻擊和辱罵，就會(huì)在法律上或以“合理使用”或以獨(dú)立的戲訪(fǎng)作品受到保護(hù)。應(yīng)該說(shuō)，以上國(guó)家的規(guī)定是在對(duì)戲訪(fǎng)作品做一定限制的基礎(chǔ)上充分考慮言論自由、創(chuàng)作自由，體現(xiàn)出對(duì)戲訪(fǎng)者利益的一種認(rèn)可，同時(shí)也表現(xiàn)出對(duì)社會(huì)大眾所追求的文化多元化的一種肯定。隨著社會(huì)的發(fā)展，法律的規(guī)制應(yīng)該能夠與所處的社會(huì)相適應(yīng)，并且能最大程度上促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代的來(lái)臨呼吁一個(gè)自由和民主的社會(huì)，讓所有的人能自由表達(dá)，嚴(yán)肅的亦或是滑稽的觀點(diǎn)在社會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)和交鋒中碰撞出智慧和民主的火花，以期推動(dòng)社會(huì)朝著民主和自由的方向前行。

（二）我國(guó)著作權(quán)法對(duì)戲訪(fǎng)作品的規(guī)制

戲訪(fǎng)作品作為一種具有獨(dú)創(chuàng)性的著作權(quán)客體，我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法并沒(méi)有對(duì)其作出特殊的規(guī)制，而由于戲訪(fǎng)作品本身兼具三方不同利益的特殊情形下注定了對(duì)戲訪(fǎng)作品的規(guī)制不能夠馬虎了事。

1.我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法缺乏對(duì)戲訪(fǎng)作品的規(guī)制

我國(guó)《著作權(quán)法》第三條以列舉的形式將作品歸納為創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品，在全篇中并沒(méi)有如法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》那般將戲訪(fǎng)作品獨(dú)列出來(lái)加以強(qiáng)調(diào)。當(dāng)出現(xiàn)類(lèi)似《饅頭》那樣的法律糾紛時(shí)，法官難以直接通過(guò)法律的明文規(guī)定給予戲訪(fǎng)作品充分的保障。

那么，戲訪(fǎng)作品能否以改編作品而得到法律的保護(hù)呢？著作權(quán)法第十條將改編作品認(rèn)定為改變作品，創(chuàng)造出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。改編作品系在原作的基礎(chǔ)之上進(jìn)行相應(yīng)的改變，同時(shí)符合著作權(quán)法要求的獨(dú)創(chuàng)性的作品，這與戲訪(fǎng)作品引用原作對(duì)原作進(jìn)行嘲諷和批判有著異曲同工之處，但是改編作品必須經(jīng)過(guò)作者的同意才能實(shí)行使得戲訪(fǎng)作品不可能是改編作品。戲訪(fǎng)作品的出現(xiàn)是順應(yīng)人們對(duì)言論自由和創(chuàng)作自由的渴望，也是文化多元和民主社會(huì)的需求，其本身所具有的對(duì)原作的嘲弄和諷刺注定了其以草根文化或者說(shuō)“低俗文化”的姿態(tài)出現(xiàn)在正統(tǒng)文化的視野中，這也就注定了戲訪(fǎng)者不可能在事先得到原著作權(quán)人的同意。事實(shí)上，絕大多數(shù)的著作權(quán)人會(huì)覺(jué)得戲訪(fǎng)作品是對(duì)其本身的一種傷害和蔑視。倘若將戲訪(fǎng)作品視為改編作品這無(wú)疑將是對(duì)戲訪(fǎng)作品的一種扼殺，也必會(huì)壓抑那本有法律扶植的創(chuàng)造力。

2.戲訪(fǎng)作品應(yīng)納入合理使用范疇予以保護(hù)

作為宏觀的利益平衡機(jī)制的“合理使用”能在很大程度上兼顧原著作權(quán)人、戲訪(fǎng)者以及社會(huì)大眾的利益。馮象先生就在其《修憲和戲訪(fǎng)》一文中將“合理使用”定義為“為防止抽象物(作品)上設(shè)立的產(chǎn)權(quán)過(guò)度膨脹，壓抑或損害公共利益和公民基本自由，任何產(chǎn)權(quán)不得未經(jīng)談判即劃定疆界而拒絕公有[5]313,314”。合理使用制度突破著作權(quán)法為著作權(quán)人設(shè)置的權(quán)利界限，給予他人使用原作的權(quán)利，同時(shí)也設(shè)定了其權(quán)利的疆界。

著作權(quán)法將“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”視為合理使用。文化的傳承和發(fā)展離不開(kāi)先輩們的智慧結(jié)晶，在很大程度上后繼者都是“站在巨人的肩膀上”。現(xiàn)實(shí)生活中不乏合理使用對(duì)戲訪(fǎng)作品的保護(hù)的慣例。比如說(shuō)戲訪(fǎng)者戲訪(fǎng)沒(méi)有著作權(quán)的作品，這時(shí)候并不構(gòu)成著作權(quán)法上的侵權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)戀愛(ài)法》對(duì)《中華人民共和國(guó)合同法》的戲訪(fǎng)即是明證。或者說(shuō)在戲訪(fǎng)作品中由于戲訪(fǎng)者僅是少量的引用原作的材料而將其視為合理使用的范疇。事實(shí)上，在社會(huì)生活中，戲訪(fǎng)作品適用于“合理使用”外已經(jīng)得到人們的認(rèn)可，盡管在法律上沒(méi)有予以明文規(guī)定。

蘇力老師在其《法治及其本土資源》提到：一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論。因此，《著作權(quán)法》應(yīng)該通過(guò)相應(yīng)的修改或者司法判例確認(rèn)“合理使用”外延及戲訪(fǎng)作品的規(guī)定。

抽象的一般規(guī)則適用于具體案件時(shí)，并不能像“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”這句話(huà)所表述的那般明了簡(jiǎn)單，特別是在涉及到有著多方利益糾葛的戲訪(fǎng)作品更是必須進(jìn)行理性的分析和判斷。結(jié)合美國(guó)判例關(guān)于合理使用的四要件以及戲訪(fǎng)作品本身的特殊性，戲訪(fǎng)作品在適用“合理使用”時(shí)應(yīng)該考慮以下幾個(gè)方面。

首先，戲訪(fǎng)作品在認(rèn)定“合理使用”時(shí)應(yīng)該將標(biāo)準(zhǔn)定得更寬泛一些。一般的作品為介紹或評(píng)論作品問(wèn)題時(shí)，將引用限定為”適當(dāng)“。也就是說(shuō)引用的范圍有個(gè)度的要求。然而，戲訪(fǎng)作品由于是對(duì)原作的戲謔和模仿以達(dá)到嘲弄和批判的目的，這就需要喚起人們對(duì)原作的回憶。有時(shí)候?yàn)榱诉_(dá)到這個(gè)效果，戲訪(fǎng)者會(huì)引用原作中經(jīng)典的場(chǎng)景和對(duì)話(huà)，也會(huì)大量使用原作的材料。如在《饅頭》中就引用了《無(wú)極》中比較經(jīng)典的人物和畫(huà)面。因此，在確定是否是合理使用時(shí)應(yīng)該將戲訪(fǎng)作品與一般作品區(qū)分開(kāi)來(lái)，并視具體的情況而定，這就需要充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)。

其次，戲訪(fǎng)作品必須是以原作品為批判對(duì)象，并且具有相對(duì)獨(dú)立性。根據(jù)波斯納所說(shuō)的戲訪(fǎng)“目標(biāo)/手段”標(biāo)準(zhǔn)，戲訪(fǎng)作品必須是以原作為批判目標(biāo)而不是以原作作為批判某以社會(huì)問(wèn)題或社會(huì)現(xiàn)象的手段，否則引用就不再是必須的。對(duì)原作的引用很可能就會(huì)成為一種搭便車(chē)的侵權(quán)行為，這對(duì)于合理使用的節(jié)省智力勞動(dòng)的功能也是一種傷害。同時(shí)，戲訪(fǎng)作品必須是具有獨(dú)立性的作品，其援引原作品對(duì)原作品進(jìn)行的批判本身構(gòu)成著作權(quán)法上的合法的作品，而非依賴(lài)原作而使其成為原作的替代品。戲訪(fǎng)作品的存在必須具有其本身的合法合理的理由，而不應(yīng)該說(shuō)與原作有著相同思想和表達(dá)的替代品。

最后，對(duì)戲訪(fǎng)作品是否是合理使用不能以原作品的市場(chǎng)和價(jià)值影響為判斷標(biāo)準(zhǔn)。作為以嘲弄、諷刺等形式對(duì)原作進(jìn)行否定的戲訪(fǎng)作品，其不可避免地會(huì)在一定程度上影響到人們對(duì)原作的看法，從而會(huì)在一定程度上影響原作品的市場(chǎng)占有率?！娥z頭》之后很多人在網(wǎng)上批判《無(wú)極》就是一個(gè)典型的例子。戲訪(fǎng)作品會(huì)導(dǎo)致原作品的市場(chǎng)減少的一個(gè)假設(shè)前提是消費(fèi)者是狂熱的追逐分子而不具有理性。顯然，這種前提假設(shè)是不成立的。戲訪(fǎng)作品作為具有一定趣味性和藝術(shù)性的作品能吸引大批消費(fèi)者，并且能使消費(fèi)者了解到原作品的一些缺陷，從而使一批消費(fèi)者放棄去消費(fèi)原作品的欲望。但是消費(fèi)者作為一個(gè)理性的個(gè)體，他們自己有基于自身智識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的判斷力，能理性地看待戲訪(fǎng)作品。即使一部分消費(fèi)者受到戲訪(fǎng)作品的蠱惑而放棄原作品的市場(chǎng)，那也只能說(shuō)是原作品本身具有一定的缺陷，也僅是市場(chǎng)規(guī)律本身所發(fā)揮的作用。就整個(gè)社會(huì)而言，消費(fèi)者的流動(dòng)是非常正常的，社會(huì)財(cái)富并沒(méi)有因?yàn)樵髌肥袌?chǎng)的可能減少而較少。只要戲訪(fǎng)作品不構(gòu)成對(duì)原作品的替代，原作品的市場(chǎng)和價(jià)值就不能成為合理使用的判斷依據(jù)。

自由思考，自由表達(dá)，暢所預(yù)言，是探索和傳播真理的不可或缺的途徑，也是知識(shí)進(jìn)步和繁榮的必需品。批評(píng)不自由，則贊美無(wú)意義。戲訪(fǎng)作品是人們自由表達(dá)思想的方式，也是自由創(chuàng)作的一種形式，更是文化多元化以及社會(huì)民主化的催化劑。著作權(quán)法必須給予戲訪(fǎng)作品以充分的保護(hù)。

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The Copyright Protection of Parody

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A

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（責(zé)任編輯：李語(yǔ)湘）

2013-02-19

劉興樹(shù)(1963－)，男，湖南長(zhǎng)沙人，法學(xué)博士，湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授，主要從事民商法學(xué)研究；李紅青（1988－），女，湖南郴州人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)民商法專(zhuān)業(yè)碩士研究生。