民主議定原則基礎(chǔ)論

孫 鵬，高 慧

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

民主議定原則基礎(chǔ)論

孫 鵬，高 慧

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

民民主議定原則廣泛適用于農(nóng)村集體事務(wù)決策、物業(yè)管理、企業(yè)治理等領(lǐng)域，對(duì)民事活動(dòng)影響深遠(yuǎn)。但是，立法上有關(guān)民主議定原則規(guī)定的模糊不清導(dǎo)致司法上有關(guān)民主議定的案件裁判不一。正確理解與適用民主議定原則應(yīng)當(dāng)明晰該原則與平等、意思自治、公平及誠實(shí)信用等原則的聯(lián)系與區(qū)別。

民主議定原則；平等原則；意思自治原則；公平原則；誠實(shí)信用原則

一、民主議定原則的概念與適用范圍

以“村民自治”為核心的農(nóng)村基層民主建設(shè)已然斬獲豐碩成果的當(dāng)下，民主議定原則對(duì)于切實(shí)貫徹“民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督”的農(nóng)村事務(wù)治理方式有著勿需言說的意義。然而，究竟何為民主議定原則，民主議定原則射程范圍該如何劃定，卻是眾說紛紜、意見各異。

“若不是通過語詞表達(dá)，我們的思想只是一團(tuán)不定形的、模糊不清的渾然之物……在語言出現(xiàn)之前一切都是模糊不清的?！盵1]單就民主議定原則的名稱表述而言，我國現(xiàn)行法上，于法律層面并沒有一個(gè)明確的條文給出了清楚直白的界定。法律人一般將《村民委員會(huì)組織法》第二十四條①參見《村民委員會(huì)組織法》第24條。作為民主議定原則的直接出處，并以《土地承包法》第十八條第三項(xiàng)、第二十七條第二款、第四十八條第一款，②參見《土地承包法》第18條第3項(xiàng)、第27條第2款、第48條第1款。《土地管理法》第十五條第二款③參見《土地管理法》第15條第2款。作為輔證說明。正是由于法律條文表述的含混不清或是欲言又止，導(dǎo)致了理論界對(duì)于這一原則名稱表述的概括不一，有稱“民主議定程序”者，還有稱“多數(shù)決原則”之人[2]，將其表述為“三分之二多數(shù)決原則”[3]、“絕對(duì)多數(shù)決原則”[4]的也不在少數(shù)，更有甚者將其稱之為“有條件的少數(shù)服從多數(shù)原則”[5]。筆者無意評(píng)斷前輩同仁們的說辭，唯有一點(diǎn)必須要加以強(qiáng)調(diào)的是：法律術(shù)語的名稱概括既要體現(xiàn)文本內(nèi)容的真意，又要足夠簡(jiǎn)潔，也即精準(zhǔn)的意思。

先就“多數(shù)決原則”而論，多數(shù)決原則又稱少數(shù)服從多數(shù)原則[6]，用英文表述為“Majority rule”。麻寶斌認(rèn)為，多數(shù)決原則一般有兩種用法：一種是指在意見分歧的情況下做出決定的一種方法，即少數(shù)服從多數(shù)原則；另一種是指由人民中的大多數(shù)來統(tǒng)治國家，也即多數(shù)統(tǒng)治[7]。就本文研究的主題而言自當(dāng)只能采用第一種用法，否則就將偏離研究方向，陷入政治學(xué)研究的窠臼之中。但問題又在于，此名稱表述雖包含有尊重大多數(shù)意志的涵義，但是其對(duì)于少數(shù)人的意志究竟是如何處置的，不無疑問，更何況其“少數(shù)服從多數(shù)原則”的別名更是不免讓人產(chǎn)生“壓制”、“專斷”等的聯(lián)想。正如Ebere Osieke所言：“也是最為重要的，授權(quán)多數(shù)國家決策權(quán)力的表決制度會(huì)導(dǎo)致“多數(shù)人的暴政”，使少數(shù)國家的利益得不到適當(dāng)?shù)淖⒁夂捅Ｗo(hù)?！盵8]村民委員會(huì)與國際組織在某種程度上具有相似性，在多數(shù)決的機(jī)制下，長(zhǎng)時(shí)期處于少數(shù)隊(duì)列的民眾很有可能被邊緣化，而在被邊緣化的民眾中，可能會(huì)含有那些對(duì)決議的執(zhí)行至關(guān)重要的人，最終陷入決議無法實(shí)現(xiàn)的尷尬境地。另外，民眾的趨同心理而導(dǎo)致的“假象多數(shù)”——“由于存在以成員方多數(shù)而勝出的可能，即使最頑固的反對(duì)者也會(huì)考慮進(jìn)行投票的后果”[9]——還會(huì)造成決議失真、失實(shí)。更何況真理往往掌握在少數(shù)人手中，“在民主政治中，真理并不總是屬于多數(shù)的?！盵10]

“三分之二多數(shù)決原則”與“多數(shù)決原則”沒有本質(zhì)的區(qū)別，唯一的不同點(diǎn)在于其將決定主體的數(shù)量限制在三分之二以上，這種簡(jiǎn)單地以數(shù)字加權(quán)累計(jì)的方法來決定社會(huì)科學(xué)中的事務(wù)的做法顯然是不可取的。三分之二多數(shù)決原則既為多數(shù)決，必定攜帶有上述多數(shù)決原則同樣的諸多缺陷，而且其概念本身內(nèi)部邏輯矛盾之處也是赫然顯現(xiàn)。既為多數(shù)決，那么只要超過二分之一便是多數(shù)，三分之二比二分之一大，自然是多數(shù)決，無需在名稱的概念表述上“為不同而不同”。三分之二應(yīng)該只是表決結(jié)果通過時(shí)的數(shù)學(xué)要求，與民主議定原則精神內(nèi)核的表達(dá)失之千里。

“絕對(duì)多數(shù)決原則”更是不可取，引述達(dá)爾教授的一句話：“如果多數(shù)正確的概率越大，多數(shù)的人數(shù)就越多，那么少數(shù)的人數(shù)越少，正確的概率就越小。一項(xiàng)要求絕對(duì)多數(shù)的規(guī)則必然意味著，少數(shù)可能阻擾多數(shù)。但是，規(guī)則要求的絕對(duì)多數(shù)越多，少數(shù)足以提出否決并實(shí)施其判斷的人數(shù)就越少。但是，少數(shù)的人數(shù)越少，它犯錯(cuò)誤的概率就越大?！盵11]將此觀點(diǎn)引用到農(nóng)村集體事務(wù)決策中來，大概的意思是，為了盡量使村民事務(wù)決策的正確率提高，似乎可以由設(shè)置絕對(duì)多數(shù)決機(jī)制來解決。但是，從另一個(gè)維度檢視，絕對(duì)多數(shù)決雖然能夠在一定程度上提高集體事務(wù)決策的正確率，但是它同樣也會(huì)導(dǎo)致少數(shù)人否定決策的可能性增大，而少數(shù)成員的意見往往是不正確的。在這樣的情形下，就會(huì)出現(xiàn)持錯(cuò)誤意見的少數(shù)人一方將持正確意見的多數(shù)一方的提議間接地否決掉。另外，何為絕對(duì)多數(shù)，也沒有一個(gè)統(tǒng)一的定準(zhǔn)，筆者以為，凡是大于二分之一以上的多數(shù)均為絕對(duì)多數(shù)①“絕對(duì)多數(shù)要求在基數(shù)范圍內(nèi)超過半數(shù)?！眳⒁娛o(jì)虎.股東大會(huì)制度法理研究[M].北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2011:48.，并不見得只有國際組織等設(shè)置的四分之三、三分之二才是。游戲的主導(dǎo)者往往設(shè)定有利于自己的游戲規(guī)則，究竟采取哪個(gè)數(shù)字往往取決于主宰者的利益需要及得失權(quán)衡。

“民主議定程序”倒也不能說其錯(cuò)誤，但其僅是將民主議定視作一種議事程序的草率做法未免不是大大降低了民主議定的功能價(jià)值，也人為地縮減了其適用范圍。如果說民主議定只是一種集體事務(wù)決策機(jī)制，按照《村民委員會(huì)組織法》等法律法規(guī)的規(guī)定及通行的習(xí)慣看法，只有農(nóng)村集體中那屈指可數(shù)的幾項(xiàng)事務(wù)的決策才是民主議定，《物權(quán)法》及《物業(yè)管理?xiàng)l例》中的物業(yè)管理只能是居民商討，《公司法》中的股東會(huì)、董事會(huì)表決也只能是諸如“資本多數(shù)決”、“人頭多數(shù)決”、“股本多數(shù)決”之類的了。“民主，指的是一種社會(huì)管理體制，在該體制中社會(huì)成員大體上能直接或間接地參與或可以參與影響全體成員的決策?！盵12]就民主的實(shí)施條件而言，科恩指出，“必須有某種共同利益或問題，有某種利害關(guān)系把成員團(tuán)結(jié)起來，形成哪怕是松散或短暫的自覺的整體，這是絕對(duì)不可少的?！盵13]這也就是說，幾乎在人類生活的所有領(lǐng)域中，只要存在可以參與的某種社會(huì)前提條件，共同事物均可以采用民主的方式來管理。事實(shí)上，無論是農(nóng)村集體事務(wù)的決策還是物業(yè)管理、企業(yè)治理等，實(shí)質(zhì)上都是一種身份平等基礎(chǔ)上的公正表決機(jī)制，沒有必要厚此薄彼，差別對(duì)待。囿于文章結(jié)構(gòu)安排，留待后文詳述。

綜合而論，“民主議定原則”雖不是最佳的選擇，但起碼是目前最正確的概括?！懊裰髯h定原則”既能體現(xiàn)大多數(shù)人的意志，又能涵蓋對(duì)少數(shù)人意愿的尊重，而且不會(huì)如“三分之二多數(shù)決原則”一般將決策的人數(shù)死死地限制在三分之二以上，而是根據(jù)具體事項(xiàng)的大小、重要性程度不同等分別采取相異的決議標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)也不會(huì)像“絕對(duì)多數(shù)決原則”一樣，表面上似乎是要最大限度地提高決策的正確率，殊不知如此苛刻的條件正好為反對(duì)方輕而易舉地利用，最后導(dǎo)致無法決策，造成“少數(shù)人暴政”的艱難局面?！霸瓌t”之后置定語的修飾，不僅使“民主議定”可以適用的事項(xiàng)范圍無限延展，在更高層面上克服了法律的滯后性弊端，而且還傳遞出一種無可爭(zhēng)辯、非執(zhí)行不可的議事準(zhǔn)則（原則：說話或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)；指總的方面，大體上）[14]的堅(jiān)決態(tài)度在里面，而這正是下文將要詳細(xì)介紹的“民主議定”的張力本源。

另外，民主議定原則還內(nèi)含有民主集中制②《憲法》第3條第1款規(guī)定：“中華人民共和國的國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則?！敝懊裰鳌钡暮侠砭駜?nèi)核，強(qiáng)調(diào)在充分尊重廣大人民群眾意志的基礎(chǔ)上，以平等的眼光對(duì)待每一位參與者，廣征博引，博采眾長(zhǎng)，力爭(zhēng)選擇最優(yōu)化、統(tǒng)籌最合理?！吧鐣?huì)的民主管理意味著，在選擇自己的目標(biāo)時(shí)，個(gè)人可以自己作主；他可以自己選擇，自己決定，以社會(huì)為范圍的自治或自主就是民主。如果一個(gè)社會(huì)最重要的決定是通過其成員的普遍參與然后作出的，我們就可以把這一社會(huì)稱之為自治的?！盵13]

一邊剛剛止?fàn)幱诿裰髯h定原則的概念表述，一邊對(duì)其含義內(nèi)容的辯論又炸開了鍋。如，蘇謙謙認(rèn)為：“所謂民主議定原則，是指對(duì)于涉及村民重大利益的事項(xiàng)，必須由村民委員會(huì)提請(qǐng)全體村民大會(huì)或者村民代表大會(huì)討論決定，經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意，事項(xiàng)方可通過，對(duì)違反上述程序所作出的處分及決定無效?！盵15]耒小鵬的敘述為：“民主議定原則，是指訂立農(nóng)村承包合同時(shí)，對(duì)發(fā)包項(xiàng)目、承包方式、指標(biāo)、期限和招標(biāo)辦法等重大問題，必須由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員（村民）大會(huì)或者代表大會(huì)民主討論決定，開展合理競(jìng)爭(zhēng)”，凡此等等。大多數(shù)甚至直接將法律條文表述為民主議定原則的內(nèi)容，或者干脆繞過此問題，避而不談。不負(fù)責(zé)地?cái)R置問題的做法顯然不可取，但將法條生搬硬套的做法也實(shí)乃輕率之舉，不足提倡。而將民主議定原則限定為農(nóng)村集體事項(xiàng)決策時(shí)必須要遵守的議事規(guī)則，甚至只是農(nóng)村土地承包又是否可行，同樣有待思忖。

前文業(yè)已申明，民主議定原則既為一項(xiàng)說話、行事的準(zhǔn)則，其適用范圍就不應(yīng)該限于狹窄的區(qū)域之內(nèi)，而是應(yīng)該放眼于整個(gè)社會(huì)。凡不屬于權(quán)力主導(dǎo)機(jī)制下的公共事務(wù)治理都應(yīng)該囊括其中，尤以農(nóng)村集體事務(wù)決策、物業(yè)管理、企業(yè)治理最為典型。這不僅是因?yàn)檫@三個(gè)大的方面已經(jīng)有了法律的明文規(guī)定，而且是與人民群眾社會(huì)生活聯(lián)系最為緊密的領(lǐng)域。據(jù)全國第六次人口普查數(shù)據(jù)顯示，截止2010年年底，我國農(nóng)村人口大約為674，149，546人，占全國總?cè)丝诘?0.32%，如果說單以數(shù)量不能說明一切，那么以國家近些年來實(shí)行的一系列利農(nóng)惠農(nóng)政策來看，“三農(nóng)”（指農(nóng)業(yè)，農(nóng)村，農(nóng)民。）的重要性也可見一斑。農(nóng)村是屬于國家的，更是屬于農(nóng)民自己的，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的實(shí)施充分顯現(xiàn)了農(nóng)民自己治理的生機(jī)活力。在法治的推動(dòng)下，于國際人權(quán)大發(fā)展之時(shí)，我們更應(yīng)該順歷史潮流而動(dòng)，進(jìn)一步擴(kuò)大農(nóng)民自治權(quán)，讓農(nóng)民放手去做。城鎮(zhèn)居民雖在數(shù)量對(duì)比上稍遜一籌，但后勁也是極大，更何況城鎮(zhèn)向來是社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化等各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展的中心，充分調(diào)動(dòng)其參與公共事務(wù)治理的積極性，于國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展而言，有百益而無一害。而且城鎮(zhèn)居民的組成本就是因所有權(quán)交錯(cuò)融合而來，給予其最大限度的意思自治也是所有權(quán)權(quán)能①《物權(quán)法》第39條規(guī)定：“所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”的題中應(yīng)有之義。企業(yè)治理更是不用說，從農(nóng)村集體事務(wù)到物業(yè)管理再到企業(yè)治理，身份屬性是越來越弱，經(jīng)濟(jì)屬性倒是越來越強(qiáng)。企業(yè)屬于典型的法人，是經(jīng)濟(jì)的集合體。企業(yè)自治理論認(rèn)為企業(yè)自治是人民自治在經(jīng)濟(jì)上的體現(xiàn)，是在堅(jiān)持國家對(duì)企業(yè)實(shí)行宏觀調(diào)控的前提下，使國家與企業(yè)的關(guān)系更多的建立在契約關(guān)系與法律管制的基礎(chǔ)之上[16]。現(xiàn)代企業(yè)形式以公司尤為典型和重要，公司是股東為獲取合作利益而組建的一種合作組織?！傲_爾斯認(rèn)為，由于合作，存在一種一致性的利益，這種一致性利益使所有人有可能過一種比他們獨(dú)自生活更好的生活，但是，合作本身還存在一種利益分配問題。在對(duì)待利益問題上，每個(gè)人都喜歡最大的份額而不喜歡更小的份額。在這個(gè)意義上，存在利益的沖突。因此需要原則來指導(dǎo)在不同利益之間進(jìn)行選擇，達(dá)到一種相關(guān)恰當(dāng)?shù)姆蓊~分配?！盵17]由此可以得出，民主議定原則是指在平等參與的基礎(chǔ)上，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，公眾共同決議團(tuán)體事務(wù)時(shí)必須要遵循的一項(xiàng)準(zhǔn)則。該定義的精準(zhǔn)之處在于：其一，它指出了民主議定原則適用的前提必須是在平等的基礎(chǔ)之上，這就排除了命令式的權(quán)力領(lǐng)導(dǎo)。其二，它強(qiáng)調(diào)參與，杜絕少數(shù)人的“一言堂”、“欺詐”、“隱瞞”、“愚弄”等。其三，民主議定也必須在法律的規(guī)定之下進(jìn)行。這里面最起碼又包含有以下三層意思：第一，民主決策的事項(xiàng)必須有法律依據(jù)。第二，民主議定程序的開展必須要遵守法律的規(guī)定。第三，違反民主議定原則之后必須要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其四，它說的是團(tuán)體事務(wù)而非公眾事務(wù)，很明顯，公眾事務(wù)，如國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展方向、城市的規(guī)劃與建設(shè)、農(nóng)村水利設(shè)施的修建等都屬于公眾事務(wù)，但卻不是公眾自身可以決定得了的，但是團(tuán)體事務(wù)就一定在民眾自治的范圍內(nèi)。其五，它落腳于“準(zhǔn)則”二字，而不是前述的“程序”之類等，就能夠很好地彰顯民主議定原則的普適性價(jià)值。

二、民主議定原則與民法基本原則的關(guān)系

民主議定原則作為民商事領(lǐng)域內(nèi)一項(xiàng)主要的議事規(guī)則，與合同約定優(yōu)先原則、股權(quán)平等原則、保險(xiǎn)自愿原則等都屬于民法基本原則的子原則，自然與民法基本原則有著千絲萬縷的聯(lián)系。民主議定原則除具有民法基本原則絕大部分屬性外，其差別之處也是不容忽視的。

(一）聯(lián)系

1.民主議定原則與平等原則

“我們之所以要強(qiáng)調(diào)平等，實(shí)在是由于我們必須尊重每一條生命。只有在每一人類個(gè)體由于平等而獲得尊嚴(yán)的情況下，人類整體才能獲得尊嚴(yán)。”[18]不論是村民也好，居民也罷，還是就股民來說，都是整個(gè)人類的個(gè)體細(xì)胞，整個(gè)人類要向前發(fā)展必須要以個(gè)體的進(jìn)步為基礎(chǔ)。自工業(yè)革命奮然興起，資本主義力量逐步抬頭，整個(gè)人類就進(jìn)入了一個(gè)以“平等”為口號(hào)的嶄新時(shí)代。人與人之間的關(guān)系開始由身份轉(zhuǎn)向契約，而契約的核心在于意志自由，但是自由意志的維持又需要以身份平等為條件，契約所意味的自由始終是建立在以契約雙方當(dāng)事人身份平等的假設(shè)之上。需要說明的是，這種平等更多的指的是一種機(jī)會(huì)平等、參與平等，也就是程序上的平等而不是實(shí)體上的平等?！笆忻裆鐣?huì)的平等觀必然是程序的平等觀，我國民法中的平等原則，應(yīng)是根據(jù)市民社會(huì)的要求加以解釋?！盵18]這是因?yàn)閷?shí)體的平等觀漠視人們?cè)谥亲R(shí)、才能、機(jī)遇、財(cái)富等方面的天然差別，企圖“一視同仁”。這樣只可能導(dǎo)致優(yōu)者無心向前，劣者不思進(jìn)取，“優(yōu)勝劣汰”的生存規(guī)律被打破，最后使整個(gè)社會(huì)陷入“平均主義”的低水平狀態(tài)。同時(shí)也正是因?yàn)樯鲜龅牟顒e，才需要程序的平等，在盡量縮小起點(diǎn)差別的基礎(chǔ)上，根據(jù)每個(gè)人的實(shí)際狀況實(shí)現(xiàn)社會(huì)的有序分層?！俺绦蚱降扔^是現(xiàn)代民法的靈魂?！盵18]有關(guān)實(shí)體平等與程序平等的立法偏向在《物權(quán)法》中體現(xiàn)得尤為真切，《物權(quán)法》第七十六條第二款①參見《物權(quán)法》第76條第2款。明文規(guī)定民主議定基數(shù)的確定不僅應(yīng)該要考慮建筑物面積同樣還要聽取大部分小戶主的意見。

2.民主議定原則與意思自治原則

在私法的社會(huì)里，政府的唯一職責(zé)便是尊重私權(quán)和保障私權(quán)的實(shí)現(xiàn)，政府應(yīng)該是而且只能是市民社會(huì)的“守夜人”，政府應(yīng)該在尊重公民選擇自由的基礎(chǔ)上保障其意志自由的充分實(shí)現(xiàn)?！皩?duì)個(gè)人意志的尊重和選擇自由的尊重既是契約自由的關(guān)鍵，也是保證社會(huì)進(jìn)步的源動(dòng)力。”[19]也就是說私法實(shí)行自治原則，而私法自治以意思自治為靈魂、為核心。在合同領(lǐng)域，意思自治表現(xiàn)為合同對(duì)象、合同形式、合同內(nèi)容、準(zhǔn)據(jù)法等方面的選擇自由；在物權(quán)領(lǐng)域，意思自治表現(xiàn)為所有權(quán)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的任意處分。但這里的意思自治通常所指的是一種個(gè)體自由，民主議定作為一種群體行為，共同商議、共同決策，是意思自治在團(tuán)體事務(wù)中的擴(kuò)大化運(yùn)用。

另外，歷史經(jīng)驗(yàn)反復(fù)告訴我們，由立法者認(rèn)識(shí)能力的非至上性與民事生活的多樣性及無限復(fù)雜性所決定，立法者絕對(duì)不可能制定出全知全能的法律。如果一定要制定出這樣的法律，就必定要閹割鮮活的生活現(xiàn)實(shí)來適應(yīng)它。在這樣的錯(cuò)誤面前，允許民事主體在許多方面決定自己的行動(dòng)方向才是最佳選擇。更何況，法律也不可能事無巨細(xì)，政府更不必事必躬親。在團(tuán)體事務(wù)處理中，只有團(tuán)體的成員才更了解自身利益需要，“利益關(guān)涉”促使其不斷進(jìn)行探索，以至達(dá)到“利益最大化”。相反，沒有意思自治的民主議定只能如“眾臣朝議”，議而不決，決而不斷。

3.民主議定原則與公平原則

公平是民主的應(yīng)有之義，也是平等的必然要求。學(xué)界關(guān)于公平的討論大多從交換關(guān)系的角度出發(fā)，認(rèn)為建立在平等基礎(chǔ)之上的交換雙方于交換條件必須對(duì)等，于交易結(jié)果必須均衡，并為調(diào)節(jié)交易中的沖突發(fā)展了“情勢(shì)變更原則”②所謂情勢(shì)變更原則，是指作為法律關(guān)系存在前提的情勢(shì)，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的是由，發(fā)生事先不可預(yù)料的變更，從而導(dǎo)致原來的法律關(guān)系顯失公平時(shí)，應(yīng)變更原法律關(guān)系的原則。徐國棟.民法基本原則解釋——以誠實(shí)信用原則的法理分析為中心》（增刪本）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2001:55.另參見《合同法解釋二》第26條。與“公平責(zé)任原則”③《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”。不可否認(rèn)，公平原則作為交易關(guān)系中的“調(diào)試劑”，對(duì)于民主議定的意義非凡。尤其是司法實(shí)踐中發(fā)生的諸多紛爭(zhēng)都是因承包合同而起，而又在民主議定原則規(guī)范效力不明的情況下，法官往往依據(jù)公平原則，對(duì)發(fā)包方和承包方“各打五十大板”。

值得一提的是，民主議定主體的非單一性決定了公平的權(quán)衡不只是對(duì)外，更多的是在于團(tuán)體內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的平衡。從已有法律規(guī)定可以得知，團(tuán)體內(nèi)部事務(wù)占據(jù)了民主議定的絕大部分內(nèi)容，于民主議定而言，內(nèi)部的公平要求顯得更為迫切。商法學(xué)界關(guān)于公司法內(nèi)部有關(guān)“股東平等”亦或“股權(quán)平等”的歷久紛爭(zhēng)，原因就在于對(duì)股東權(quán)益分配公平準(zhǔn)則的把握不定。依照股權(quán)平等，股東決策權(quán)取決于股東出資大小，也就是采用“資本多數(shù)決”方法，而股東平等則是在正視股東實(shí)際差異的基礎(chǔ)上，試圖通過“累積投票制”④《公司法》第106條規(guī)定：“股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用?！钡纫幌盗兄贫仍O(shè)計(jì)，合理限制資本多數(shù)決，以達(dá)到公正對(duì)待中小股東的目標(biāo)。何況，內(nèi)部的差別化存在不可能有外部公平交易關(guān)系的產(chǎn)生，沒有內(nèi)部公平的外部關(guān)系也不可能由民主議定得來。

4.民主議定原則與誠實(shí)信用原則

“誠信的反義詞為Mala Fides，這是一個(gè)通常被翻譯成“惡意”的概念，為了與Bona Fides相協(xié)調(diào)，筆者寧愿把它翻譯成“惡信”。它是一個(gè)完全消極的概念，指“誠信的闕如。”按照此種理解，主觀誠信闕如可以概括為“知情”，也就是通常所說的“過錯(cuò)”，而客觀惡信就是對(duì)權(quán)利的濫用。由此而知，誠信原則要求人們?cè)谶M(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)要有善良的心態(tài)，要以對(duì)待自己利益的注意對(duì)待對(duì)方的事務(wù)，不能夠損人利己。

在農(nóng)村土地承包過程中，發(fā)包方對(duì)于土地的地力、水利、自然天氣等情況了如指掌，招投標(biāo)時(shí)，必須以招標(biāo)書或者其他形式明確告知承包人，不能夠以“四荒地”簡(jiǎn)單了事。另外也不能夠“假借少數(shù)服從多數(shù)強(qiáng)迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)而進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)”①參見《土地承包法》第54條第4項(xiàng)。，否則，要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。事實(shí)上，農(nóng)村集體事務(wù)民主議定中，對(duì)誠實(shí)信用原則最大的威脅在于——村民聯(lián)合起來對(duì)民主議定程序的概不承認(rèn)。本村“四荒地”經(jīng)外來承包人大量投入、精心耕種后，碩果累累或是林木蔥郁，這個(gè)時(shí)候村民便開始心生嫉妒，為一己私利，一紙?jiān)V狀遞交到法院，要求法院判定當(dāng)初的承包合同無效，理由便是沒有經(jīng)過民主議定。此時(shí)的承包人可謂是百口莫辯，原因在于：民事訴訟法實(shí)行的是“主張積極事實(shí)的當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的發(fā)生或存在承擔(dān)舉證責(zé)任，主張消極事實(shí)的一方不承擔(dān)舉證責(zé)任”的舉證規(guī)則，而在法律沒有明文規(guī)定實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情況下，承包方必須提出證據(jù)證明當(dāng)初民主議定程序的經(jīng)過，而這些證據(jù)往往又掌握在原告一方。不論承包方最終是否依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第七十五條②全稱為“最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定”，2001年12月6日最高人民法院審判委員會(huì)第1201次會(huì)議通過，2001年12月21日公布，2002年4月1日起施行，（法釋）〔2001〕33號(hào)。第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！彪U(xiǎn)獲勝訴，因村民的不誠信行為而給承包人帶來的“訴累”總歸是不爭(zhēng)的事實(shí)。

企業(yè)治理中，股東濫用股東訴訟權(quán)利損害公司、他人利益的情況也常有發(fā)生，為此《公司法》專門規(guī)定了一系列制度，如“股東訴訟擔(dān)保要求”③《公司法》第22條第3款規(guī)定：“股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求股東提供相應(yīng)的擔(dān)保?！?、“股東責(zé)任追究機(jī)制”④《公司法》第20條第2、3款規(guī)定：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?，來遏制這些不誠信行為的發(fā)生。

誠實(shí)信用原則向來被譽(yù)為民法的“帝王條款”，毫不夸張地說，誠實(shí)守信也是民主議定的最高準(zhǔn)則。團(tuán)體在議定事務(wù)時(shí)，不僅應(yīng)該從自身利益最大化出發(fā)，而且應(yīng)該以正直、忠誠的態(tài)度對(duì)待他方，以達(dá)到個(gè)人利益、他人利益、社會(huì)利益的均衡化增長(zhǎng)。

(二）區(qū)別

民主議定原則與民法基本原則的諸多相關(guān)之處，似乎給人一種“在民法基本原則之外再單列民主議定原則純屬多此一舉”的錯(cuò)覺。殊不知，“子原則”的存在除能夠補(bǔ)全“母原則”抽象性缺陷等不足外，還能夠在特定的領(lǐng)域發(fā)揮“總攬全局”的功用，以下僅就其差別顯著之處擇要點(diǎn)分述之：

1.屬性有差別

民主議定原則屬法律規(guī)范，而民法基本原則是非規(guī)范性規(guī)定?！懊穹ɑ驹瓌t在民法的總體中不是民法規(guī)范，而屬于非規(guī)范性的規(guī)定，它的存在，是為了幫助人們準(zhǔn)確理解和正確適用民法，而其本身并非法律規(guī)范。”[20]有關(guān)民主議定原則的規(guī)定如其它法律規(guī)范一般均是由假定條件、行為模式及處理后果構(gòu)成。舉例而論，《公司法》第一百零四條第二款⑤《公司法》第104條第2款規(guī)定：“股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)過出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！钡囊?guī)定，包含了民主議定之企業(yè)治理的假定條件和行為模式兩個(gè)部分，而《公司法》第二十二條第二款⑥《公司法》第22條第2款：“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷?！眲t明確了企業(yè)治理中違反民主議定的處理后果。雖說假定條件、行為模式與處理后果三部分分置于不同條文中，但是這種“準(zhǔn)用性規(guī)則”的法條表述方法并不能否認(rèn)有關(guān)民主議定原則的規(guī)定屬法律規(guī)范的本質(zhì)屬性。而民法基本原則雖然也對(duì)民商事主體的行為活動(dòng)提出了一些要求，但是這些期望都極為不具體，缺乏實(shí)際的可操作性。不僅如此，民法基本原則處理后果的闕如造成其法律強(qiáng)制通常只能通過以下途徑來實(shí)現(xiàn)：民法規(guī)范的處理后果將民法基本原則的一般性要求具體化并使之與確定的法律效果相契合，間接地達(dá)至民法基本原則的強(qiáng)制屬性。而在無相應(yīng)民法規(guī)范實(shí)現(xiàn)民法基本原則強(qiáng)制性的場(chǎng)合，民法基本原則則以補(bǔ)充性規(guī)定的形式內(nèi)化為調(diào)整民事法律關(guān)系之默示條款，通過發(fā)揮司法能動(dòng)性，由法官根據(jù)立法宗旨和法律一般精神將其具體化，并選擇相應(yīng)的處理后果，以最終實(shí)現(xiàn)其強(qiáng)制性。

2.地位存區(qū)分

按照法律原則射程范圍的大小及對(duì)人的行為與關(guān)系覆蓋面的寬窄，可將法律原則分為基本原則和具體原則。民法基本原則是適用于整個(gè)民商事領(lǐng)域內(nèi)、體現(xiàn)民商事法律基本價(jià)值的原則。而民主議定原則則是在民法基本原則的指導(dǎo)下適用于民商法部門中某一些特定情形的原則。在我國多層次的立法體系中，特別法的規(guī)定不得與基本法的規(guī)定相違背，尤其是不得與基本原則相抵觸。民法基本原則是民事特別法的立法依據(jù)，也是檢驗(yàn)特別法的規(guī)定是否與基本法的規(guī)定相矛盾的重要標(biāo)準(zhǔn)?！懊穹ɑ驹瓌t包含著經(jīng)濟(jì)規(guī)律對(duì)民法的要求以及在一定時(shí)期內(nèi)立法者所采取的政策，因此，從某種意義上可以說，民法基本原則的規(guī)制對(duì)象首先是民法規(guī)范本身?！盵18]而民主議定原則只是團(tuán)體議事時(shí)應(yīng)該要遵循的一項(xiàng)準(zhǔn)則，如合同達(dá)成過程中的“要約邀請(qǐng)?jiān)瓌t”、“要約原則”、“承諾原則”一般，受民法基本原則的約束，是具體的事務(wù)處理規(guī)則，最多也只是司法依據(jù)，絕非立法準(zhǔn)則。

3.適用分先后

現(xiàn)代法理學(xué)認(rèn)為，法律原則雖可克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞，保證個(gè)案正義，在一定程度上彌合規(guī)范與事實(shí)之間的縫隙，但如果將其直接作為裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的無限膨脹，法律的確定性與可預(yù)測(cè)性缺失。為此，就必須對(duì)原則的適用條件設(shè)定嚴(yán)格的限制，首要的一條便是時(shí)間限制——“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”。[21]民法基本原則的適用也概莫能外。在具體的案件處理過程中，民事法律關(guān)系有具體的法律規(guī)范規(guī)制時(shí)，必須首先適用民法規(guī)則，即使是出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，法官也不得以民法基本原則輕易否定既存的民法規(guī)則。只有在出現(xiàn)民法規(guī)則漏洞的情形，民法基本原則才能發(fā)揮補(bǔ)充性作用。否則，民法基本原則的“統(tǒng)領(lǐng)地位”也將無從體現(xiàn)。民主議定原則雖冠以“原則”之名，但卻是以民法規(guī)則的形式表現(xiàn)示于人前，其適用并不受到如民法基本原則一般的時(shí)間限制，法官在查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上可以直接引用，無需繁冗曲折的推演、盤旋。

4.著力看輕重

如果說將民主議定原則視作民法具體原則之一，與民法基本原則的差異之處不足為論，那么站在“準(zhǔn)程序性原則”的立場(chǎng)上看待民主議定原則，其與民法基本原則的不同則是關(guān)涉“程序正義與實(shí)體正義”問題的關(guān)鍵所在。法律原則適用條件之二——“除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則”[21]便是民法基本原則對(duì)實(shí)體正義追求的昭昭表達(dá)。而民主議定原則則是在純粹程序正義基礎(chǔ)上力求實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的最大化。純粹程序正義是這樣一種正義：“在純粹程序正義中，不存在判定正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，其結(jié)果也會(huì)是正確的或公平的，而無論它們可能會(huì)是一些什么樣的結(jié)果?！盵22]由此，純粹程序正義的精髓就在于達(dá)到預(yù)期結(jié)果的程序公正。根據(jù)客觀環(huán)境之原初狀態(tài)①在羅爾斯看來，原初狀態(tài)的特征是：自然資源既不十分充足也不極度貧乏。因?yàn)槿绻匀毁Y源十分充足，人們就沒有訂立契約的必要；如果自然資源極度貧乏，則人們就無訂立契約進(jìn)行社會(huì)合作的可能。參見[美]羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，200991～94.與主觀心理無知之幕②在“無知之幕”下，締約者既不知道自己的信仰、興趣、能力、傾向、經(jīng)歷、性別等，也不知道自己在社會(huì)中所處的地位、自己具體的人生計(jì)劃。但是，處在“無知之幕”下的人們，即締約者具有普遍知識(shí)及原則，了解政治、經(jīng)濟(jì)等理論中的普遍原則，知道社會(huì)上存在競(jìng)爭(zhēng)，自然資源有限難以滿足每個(gè)人的需要，人們是按照利己的原則生活等。[美]羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2009: 105～110.的條件假設(shè)，羅爾斯進(jìn)而得出了合作者將會(huì)選擇公平正義作為分配合作利益的基本原則的結(jié)論。在理論上將“以程序正義為核心、以實(shí)體正義為追求”的民主議定原則的本本質(zhì)界定為純粹程序正義意義非凡：第一，民主決策結(jié)果的確定雖然最后也要適用多數(shù)決規(guī)則，但是民主作為一種團(tuán)體決策機(jī)制，本身包含了豐富的內(nèi)容，涉及最初的議題選定、中間過程的討論、最后投票表決等諸多環(huán)節(jié)，在所有的這些環(huán)節(jié)當(dāng)中，多數(shù)決規(guī)則主要適用于最后的投票表決階段，而不是可以隨意地將其理解為適用于任何一個(gè)環(huán)節(jié)?！鞍选鄶?shù)決定規(guī)則’僅僅當(dāng)作‘多數(shù)決定規(guī)則’是愚蠢的，更重要的東西是使多數(shù)成為多數(shù)的方式，即先行的辯論，按少數(shù)派意見修正觀點(diǎn)，辯論、討論和說服之條件的改善?！盵23]第二，不能對(duì)最后表決結(jié)果的正義與否進(jìn)行審查。因?yàn)榘凑占兇獬绦蛘x的理解，只要是嚴(yán)格遵循了程序，最后的表決結(jié)果都不能說是不公正的，唯一能夠?qū)彶榈闹挥谐绦虮旧淼恼x性。第三，將實(shí)體正義當(dāng)做永恒的追求，在進(jìn)行程序設(shè)計(jì)時(shí)，盡量做到程序的公開、透明，因?yàn)椤瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎薄?/p>

[1][瑞士]索緒爾.普通語言學(xué)教程[M].高名凱譯.北京：商務(wù)印書館,1999.57.

[2]李小軍.公司多數(shù)決原則的法理分析[C].《商事法論集》.第12卷：58.

[3]楊博.關(guān)于國內(nèi)多數(shù)決原則研究綜述[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011,（14）：18.

[4]強(qiáng)舸.絕對(duì)多數(shù)決制在基層人大代表選舉應(yīng)用中的不足——就選舉法第四十三條而言[J].人大研究.2012,（2）：12.

[5]孟維生.論有條件的少數(shù)服從多數(shù)原則[D].蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文.2006.35.

[6]施顯生.“多數(shù)決”原則探微[J].政治與法律.1995,(4)：95.

[7]麻寶斌.多數(shù)規(guī)則析論[J].政治學(xué)研究.1997,(1)：78.

[8]EbereOsieke："MajorityVotingSystem in theInternationalLabor Organization and the International Monetary Fund",《International and Comparative Law Quarterly》,No.33,1984,p.408.

[9]余鋒.國際組織中的多數(shù)決新解[J].時(shí)代法學(xué).2011,（1）：56.

[10][美]伊安·夏皮羅.政治的道德基礎(chǔ)[M].姚建華,宋國友譯.上海：上海三聯(lián)書店,2006.237.

[11][美]羅伯特·達(dá)爾.民主及其批評(píng)者[M].曹海軍,佟德志譯.長(zhǎng)春：吉林人民出版社,2006.189.

[12]宋智慧.資本多數(shù)決：異化與回歸[M].北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社,2011.5.

[13][美]卡爾·科恩.民主概論[M].聶崇信,朱秀賢譯.臺(tái)灣：商務(wù)印書館,1979.

[14]中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編.現(xiàn)代漢語詞典2002年增補(bǔ)本[M].北京：外語教學(xué)與研究出版社,2002.2361.

[15]蘇謙謙.論“民主議定原則”及其法律實(shí)踐——以農(nóng)村土地承包合同為例[J].法制與社會(huì).2007,(3)：58.

[16]中國企業(yè)管理百科全書編輯委員會(huì)，中國企業(yè)管理百科全書編輯部編.國企業(yè)管理百科全書（增補(bǔ)卷）[M].北京：企業(yè)管理出版社，1990.7，1.

[17]龔群.羅爾斯的政治哲學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館,2006.19.

[18]徐國棟.民法基本原則解釋——以誠實(shí)信用原則的法理分析為中心（增刪本）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2001.42.

[19]趙萬一.對(duì)意思自治原則的倫理分析[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2003,(5)：68.

[20]孫國華.法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].北京：法律出版社,1982.264.

[21]《國家司法考試輔導(dǎo)用書》編輯委員會(huì)組織編寫.國家司法考試輔導(dǎo)用書[M].北京：法律出版社,2010.27.

[22][美]羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白譯.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2009.67.

[23]姚大志.何謂正義：當(dāng)代西方政治哲學(xué)研究[M].北京：人民出版社，2007.442.

Based on the Democracy Agreed Principle

SUN Peng，GAO Hui
（Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,401120)

Democracy agreed principles is widely used in the area of rural collective affairs decision-making,property management,corporate governance,and far-reaching impact on civil activities.However,some obscure legislative provisions on the democracy agreed principles result in different opinions on cases.Correct understanding and application of the agreed principles of democracy should be made the ties and differences between the principle and equality,autonomy,fairness,honesty,credit principle.

democracy agreed principles;principle of equality;principle of autonomy;principle of fairness;principle of good faith

D921.8

A

2095-1140（2013）02-0019-07

（責(zé)任編輯：王道春）

2012-11-20

孫鵬（1971-），男，四川岳池人,西南政法大學(xué)教授,博士生導(dǎo)師,主要從事民法、土地法研究；高慧（1986-），女，湖南漢壽人，西南政法大學(xué)在讀研究生，主要從事民法、土地法研究。