二手房交易風(fēng)險分析及公證的風(fēng)險防范作用

郝丹

（中國政法大學(xué)，北京100080）

二手房交易風(fēng)險分析及公證的風(fēng)險防范作用

郝丹

（中國政法大學(xué)，北京100080）

隨著我國對二手房交易政策的放寬，二手房交易市場逐漸繁榮起來。隨著“國五條”的出臺，二手房交易量極速增長。但是相應(yīng)的法規(guī)仍不夠健全，實務(wù)操作經(jīng)驗的積累也不夠，作為標(biāo)的額較大的不動產(chǎn)的買賣，源自各方面的風(fēng)險不容小視。二手房的獨特性又導(dǎo)致在其交易當(dāng)中存在不同于房屋第一手交易的風(fēng)險。作為防范風(fēng)險、預(yù)防糾紛的公證業(yè)應(yīng)如何在二手房交易中拓展自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，實現(xiàn)其制度價值呢？本文的主要內(nèi)容即是在分析二手房交易風(fēng)險來源的基礎(chǔ)上揭示公證對二手房交易的獨特的風(fēng)險防范作用。

二手房交易；公證；風(fēng)險防范；提存公證

近年來，隨著國家政策的積極引導(dǎo)，加之房價的不斷攀升并伴隨著城市拆遷與改造的推進(jìn)，二手房市場逐步發(fā)育成熟，成為一種常見的房地產(chǎn)市場形態(tài)。2013年2月20日舉行的國務(wù)院常務(wù)會議出臺了調(diào)控樓市的“國五條”，隨后在3月1日，國務(wù)院再次發(fā)布了《關(guān)于繼續(xù)做好房地產(chǎn)市場調(diào)控工作的通知》，明確個人出售自有住房將嚴(yán)格按轉(zhuǎn)讓所得的20%計征個人所得稅。這一調(diào)控政策所反映的政府的強硬態(tài)度，以及房產(chǎn)所有人想抓住各地相應(yīng)細(xì)則出臺之前的時間逃避高額個人所得稅的投機(jī)心態(tài)，使得二手房交易迎來了空前的一次高潮。但由于法規(guī)的不健全與行業(yè)操作的混亂，二手房交易市場同時也伴隨著巨大的潛在風(fēng)險。作為旨在預(yù)防糾紛的一項制度，公證在二手房交易的風(fēng)險防范中能夠起到怎樣的作用是值得每一個公證人思考的問題。

一、二手房交易面臨的風(fēng)險

“二手房是相對開發(fā)商開發(fā)銷售的商品房而言的，它是房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易二級市場的俗稱。凡產(chǎn)權(quán)明晰、經(jīng)過一手買賣之后再行上市的房屋均可稱之為二手房?！盵1]

二手房交易的風(fēng)險可分為二手房本身存在的風(fēng)險和二手房交易的過程中存在的風(fēng)險兩個方面。

（一）二手房本身的風(fēng)險

由于二手房已經(jīng)經(jīng)過了一次買賣，并已經(jīng)與原所有人的家庭、經(jīng)濟(jì)等各個方面產(chǎn)生了密切的聯(lián)系，因此二手房本身的相關(guān)信息比起新房而言更不容易為買房人所知曉，這種信息不對稱的現(xiàn)象正是二手房買賣中由房屋本身帶來的風(fēng)險的根源。

1、二手房的產(chǎn)權(quán)是否明晰

依照《物權(quán)法》第6條、第9條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)依照法律規(guī)定登記，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。而登記的必要條件之一是出售方擁有對不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)。因此，買房前，要核實出賣人是否具有產(chǎn)權(quán)。

房屋產(chǎn)權(quán)是否明晰的問題可能由不動產(chǎn)權(quán)屬的類型不同而引發(fā)，對于房屋的產(chǎn)權(quán)分為共有和單獨所有。若出賣人是房屋共有人，其他的共有人是否同意買賣就是確定產(chǎn)權(quán)是否明晰的關(guān)鍵。典型的基于特殊身份關(guān)系的共有房產(chǎn)包括作為夫妻共同財產(chǎn)的房產(chǎn)、被多個繼承人共同繼承的房產(chǎn)。若二手房是夫妻共同財產(chǎn)，則需經(jīng)過雙方同意方可買賣。而在夫妻離婚時或產(chǎn)權(quán)人去世后尚未進(jìn)行分割并進(jìn)行變更登記的情況下會變得尤為復(fù)雜。

房屋產(chǎn)權(quán)是否明晰的問題也可能由出賣人并非房屋產(chǎn)權(quán)人引發(fā)，由中介出面進(jìn)行的二手房的買賣即為此類，此時需要注意的是：他是否具有產(chǎn)權(quán)人及共有人的委托、委托書中關(guān)于買賣房屋的權(quán)限內(nèi)容及產(chǎn)權(quán)情況是否清晰。

2、二手房是否符合轉(zhuǎn)讓條件或不宜出售

不符合轉(zhuǎn)讓條件或不宜出售的房屋主要有以下幾類：

（1）經(jīng)濟(jì)適用房。依照《已購公有住房和經(jīng)濟(jì)適用住房上市出售管理暫行辦法》和《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》的規(guī)定，購房人在取得房地產(chǎn)權(quán)證后的5年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓。即使買方已實際入住，房地產(chǎn)登記部門也不予辦理產(chǎn)權(quán)過戶。

（2）動遷安置房。依照國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，待拆遷的房屋禁止出售，無法辦理交易過戶手續(xù)。

（3）處于司法查封狀態(tài)的房屋。人民法院在訴訟和執(zhí)行工作中，依照法律規(guī)定有權(quán)裁定對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取查封、扣押措施，被執(zhí)行人或其他人擅自處分已被查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的，法院有權(quán)責(zé)令責(zé)任人限期追回財產(chǎn)或承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

3、二手房上是否設(shè)定了抵押權(quán)

物權(quán)法、擔(dān)保法都規(guī)定，抵押人處理抵押房屋，應(yīng)獲抵押權(quán)人同意，否則不得轉(zhuǎn)讓。若設(shè)有抵押的房屋未經(jīng)抵押權(quán)人同意而出售，買方的權(quán)利同樣有受到損害的風(fēng)險。

4、二手房的價格是否合理

二手房不可避免的存在房屋折舊問題，而且由于二手房兩次進(jìn)入交易市場的時間差，一般二手房的戶型相對較舊，加之其樓層、地段等因素的影響，二手房的價格需要更加全面的綜合評估方能確定。由于個人的信息獲取能力較弱，可能喪失對價格的準(zhǔn)確估計而處于談判的劣勢地位，這無疑是又一交易風(fēng)險。

（二）二手房交易過程中的風(fēng)險

在二手房交易過程中可能產(chǎn)生的風(fēng)險則可以以買賣合同為中心分為以下幾種類型：

1、簽訂合同的雙方身份是否真實

如前文已述，買方需對房屋有處分權(quán)。但在假證猖獗的環(huán)境下，房產(chǎn)交易中的各種證件也需要特別加以識別，在缺乏專業(yè)儀器的前提下，由個人進(jìn)行識別的風(fēng)險相應(yīng)增大。

2、賣方違反買賣合同的風(fēng)險

在二手房買賣合同當(dāng)中，賣方最大的義務(wù)就是交房、協(xié)助買方辦理過戶手續(xù)以及接收買方的貨款。因此，賣方違約的風(fēng)險多表現(xiàn)為賣方一房二賣、賣方反悔不賣、賣方隱瞞已抵押情況、賣方不騰房、賣方拒收購房款、賣方逾期或拒絕交房及賣方拖延及拒絕過戶[2]等。

3、買方違反買賣合同的風(fēng)險

在二手房買賣合同當(dāng)中，買方最大的義務(wù)就是交付房款并按時收房。因此，買方逾期付款、反悔不買和拖延收房[3]等違約行為會給賣方，尤其是賣方已經(jīng)騰房的情況下帶來很大麻煩。

綜上所述，二手房的產(chǎn)權(quán)、性質(zhì)、估價以及合同雙方的身份與雙方可能存在的違約行為都是二手房交易中的風(fēng)險來源。這些風(fēng)險大多都涉及專業(yè)的法律問題，不是單靠個人謹(jǐn)慎即可規(guī)避。而公證則可以為這一過程提供專業(yè)的服務(wù)。

二、公證對二手房交易的風(fēng)險防范作用

云南省昆明市明信公證處介入二手房市場迄今雖不到十年，但已經(jīng)形成了一定的市場規(guī)模，是在二手房市場上較為成功，業(yè)績較為突出的公證處之一，筆者希望以其為樣本論述公證對二手房交易的風(fēng)險防范作用，并在此基礎(chǔ)上提出自己的意見。

（一）明信公證處在二手房市場上主要提供的幾種服務(wù)項目[4]：

1、對二手房合同文件（包括買賣合同、抵押合同等）進(jìn)行公證

在這一類型的公證服務(wù)項目當(dāng)中，包含著對買賣合同雙方身份和意思表示的確認(rèn)，對二手房產(chǎn)權(quán)狀況、性質(zhì)、估價的審查等多項內(nèi)容。公證處具備專業(yè)的檢驗儀器來檢驗身份證的真假，同時對于法律業(yè)務(wù)的理論與實務(wù)經(jīng)驗，使得這一業(yè)務(wù)得以順利開展。尤其重要的是，公證處對二手房合同進(jìn)行公證所出具的公證書還可以成為房屋管理部門進(jìn)行登記的主要依據(jù)。公證處對法律專門問題的處理能力及公證書的高度證明效力，進(jìn)一步成為二手房順利登記的保障。

2、代辦二手房登記手續(xù)

二手房買賣后房屋的過戶登記手續(xù)較為繁瑣，不熟悉相關(guān)要求與流程的人常常不能一次性辦妥所有的事情。但是如果由公證處代當(dāng)事人與房屋管理部門接洽，則會極大的提高效率、提升可靠度。作為二手房買賣公證的配套服務(wù)，這一服務(wù)使得當(dāng)事人到公證處領(lǐng)取的不再僅僅是一紙公證書，而可以直接獲得登記之后的權(quán)屬證書或權(quán)利證明以及稅費票據(jù)。由公證處代辦登記還可以避免由于賣方拖延或拒絕過戶而帶來的風(fēng)險。

3、為涉及二手房交易的銀行貸款提供居間服務(wù)

二手房抵押貸款所遇到的問題，一是房屋所有人缺乏尋找合適的貸款銀行的途徑，二是多數(shù)銀行很難決斷是否放貸。公證處可以憑借其辦理二手房合同公證所積累的客戶資源，在當(dāng)事人和貸款銀行之間扮演一個居間的角色。依據(jù)其法律意見和對雙方情況的掌握來解決上述兩難的問題。為二手房抵押貸款的雙方提供更強的風(fēng)險抵抗力。

不可否認(rèn)，明信公證處已經(jīng)在公證抵御二手房買賣風(fēng)險的問題上跨出了一大步。然而，在房屋這樣一種價值巨大又資源稀缺的標(biāo)的物上，買賣雙方所擔(dān)心的最多的似乎還是“錢房兩空”的危險。有沒有一種方式能夠成為雙方的擔(dān)保呢？

（二）提存公證在二手房交易中的功能

在公證業(yè)務(wù)上，提存公證似乎正是買賣雙方都需要的避免“錢房兩空”風(fēng)險的“保護(hù)傘”。

提存公證,是依照法定條件和程序,對債務(wù)人、擔(dān)保人為債權(quán)人的利益而交付債的標(biāo)的物或擔(dān)保,或進(jìn)行寄托、保管,并在條件成熟時交付債權(quán)人的活動。[5]

提存按照目的可以分為清償提存和擔(dān)保提存。按照學(xué)界通說，清償提存，是指“債務(wù)人基于特種原因無從為清償時，可以以適合保管的給付物，為債權(quán)人的利益向提存機(jī)關(guān)提存，并藉以消滅其與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系”[6]。而擔(dān)保提存，則是指提存人（包括債務(wù)人和第三人）將標(biāo)的物交給與債權(quán)人約定的提存機(jī)關(guān)保存，從而保證債務(wù)的履行或者替代其他的擔(dān)保形式的制度。

公證處是法定的提存機(jī)關(guān)，二手房買賣涉及到的提存公證，是一種新型的提存，兩個性質(zhì)都有，既有擔(dān)保性質(zhì)又有清償性質(zhì)。[7]第一，就房屋買賣交易的定金的提存而言。在二手房沒有進(jìn)行過戶之前，僅僅是起到擔(dān)保合同履行的作用。因為如果賣方發(fā)生不對房屋進(jìn)行過戶等違約行為，賣方無法提交相應(yīng)的單據(jù)，定金就會雙倍返還給買方。而若房屋已經(jīng)過戶，二手房買賣合同履行完畢時，定金又作為購房款的一部分，具有清償性質(zhì)。第二，就房屋買賣交易的房款的提存而言。房屋買賣交易房款的提存則首先具有清償性質(zhì)，它意味著買方交款義務(wù)的完成。對于賣方而言，不用擔(dān)心辦完房屋過戶之后房款無法落實的問題。但同時可以防止賣方義務(wù)履行完畢前獲得房款，房款的提存又具備一定的擔(dān)保性質(zhì)。因此，如果按照上述定義來分析的話，二手房房款的提存公證，既具有清償提存的性質(zhì)又具有擔(dān)保提存的性質(zhì)。二手房房款提存公證這一業(yè)務(wù)同時為買賣雙方提供了保障，將買賣雙方的風(fēng)險降至最低。

可見，公證可以通過對二手房合同文件（包括買賣合同、抵押合同等）進(jìn)行公證、代辦二手房登記手續(xù)、為涉及二手房交易的銀行貸款提供居間服務(wù)、提存公證等多種途徑，有效地防范二手房交易風(fēng)險，起到不可替代的舉足輕重的作用。

三、公證制度如何進(jìn)入二手房交易領(lǐng)域

雖然公證對二手房交易的風(fēng)險防范起著巨大的作用，可以維護(hù)不動產(chǎn)交易市場的穩(wěn)定，預(yù)防糾紛。但是在我國目前的法律體系之下，公證多為當(dāng)事人的自愿選擇，還沒有強制公證的法律設(shè)計。

公證機(jī)關(guān)目前已經(jīng)在物權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行了諸多有益的實踐探索。1991年司法部和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》。該通知規(guī)定因繼承或贈與發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，如果該項繼承或贈與行為未經(jīng)公證，登記機(jī)關(guān)不予辦理登記。自該通知發(fā)文以來近二十年，不動產(chǎn)物權(quán)變動時辦理公證已經(jīng)成為慣例，是不動產(chǎn)物權(quán)登記流程中一個不可或缺的環(huán)節(jié)[8]。而上文所屬明信公證處在云南二手房交易領(lǐng)域業(yè)務(wù)的拓展也在傳遞著一個明顯的信號。

在目前二手房交易領(lǐng)域的業(yè)務(wù)作為一塊法律未予明確分割的蛋糕，且社會公眾對房地產(chǎn)公證沒有充分認(rèn)識的基礎(chǔ)上，公證處正處在一個極佳的業(yè)務(wù)拓展階段。這就要求公證人在發(fā)現(xiàn)市場需求的前提下進(jìn)一步去發(fā)現(xiàn)房屋管理部門、銀行及買賣雙方的需求，并結(jié)合自己的優(yōu)勢推出實用的公證業(yè)務(wù)服務(wù)，使之為更多的群體所知曉，更好地發(fā)揮其在二手房交易中的風(fēng)險防范作用及其制度價值。

[1]謝志輝.二手房交易買方風(fēng)險與風(fēng)險控制[J].現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)信息，2009，（10）.

[2][3]張春杰.二手房買賣合同糾紛大全與處理[EB/ OL].北大法律信息網(wǎng)，[法寶引證碼]CLI.A.055768。

[4]孫建軍.明信公證處如何為二手房市場服務(wù)[J].公證論壇，2011，（1）.

[5]林玲.二手房交易中的“提存公證”[N].解放日報, 2001-02-23(03).

[6]張誠.提存權(quán)性質(zhì)及提存款可執(zhí)行性研究[J].公證研討,2009,(3-4）.

[7]孫明、朱天昊.法律空白地帶的思考與前行——提存事務(wù)與司法執(zhí)行研討會實錄[J].公證研討，2009，（3-4）.

[8]郭岳萍.公證制度應(yīng)該進(jìn)入我國物權(quán)變動領(lǐng)域（一）[J].中國公證，2011，（9）.

（責(zé)任編輯：滕元良）

D926.6；F293.30

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1008—6153（2013）04—0064—03

2013-05-14

郝丹（1989-），女，河南禹州人，中國政法大學(xué)法學(xué)院2011級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。