從比較法的視角看中國侵權(quán)法的價值與完善

孫曉蓉

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

【法學(xué)新論】

從比較法的視角看中國侵權(quán)法的價值與完善

孫曉蓉

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

《侵權(quán)責(zé)任法》是在借鑒外國侵權(quán)行為法和總結(jié)我國實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上制定頒布的，在救濟(jì)權(quán)利、填補(bǔ)損害這一功能定位的指導(dǎo)下，我國《侵權(quán)責(zé)任法》在體系建構(gòu)、歸責(zé)原則與構(gòu)成要件、賠償責(zé)任等多方面制度的設(shè)計上都體現(xiàn)了對民事權(quán)益的全面保障。隨著社會生活的現(xiàn)代化和復(fù)雜化，各國侵權(quán)行為法都有了一定程度地發(fā)展，以加強(qiáng)對私權(quán)的保護(hù)。以義務(wù)為切入點構(gòu)建侵權(quán)體系更能夠適應(yīng)時代的發(fā)展對侵權(quán)法提出的新的要求，在此基礎(chǔ)上，筆者通過對外國侵權(quán)法的比較研究，為《侵權(quán)責(zé)任法》的完善提出建議。

救濟(jì)法；利益衡量；民事權(quán)益

一、侵權(quán)法的價值理念：對私權(quán)的全面保護(hù)

（一）權(quán)益與自由的價值平衡

王利明教授指出：“在近年來我國的法治建設(shè)過程中，民事立法的工作主要分為兩個方面：一方面，對各種私權(quán)的確認(rèn)，即通過頒布民法通則、物權(quán)法、合同法等法律來不斷確認(rèn)民事權(quán)益；另一方面，通過頒行《侵權(quán)責(zé)任法》，對已為法律所確認(rèn)的民事權(quán)利給予充分的保護(hù)，提供相應(yīng)的救濟(jì)。”與物權(quán)法一樣，《侵權(quán)責(zé)任法》的核心在于保障民事主體的私有權(quán)益。在大陸法系的民法典中，侵權(quán)法都是債法的組成部分，最為典型的是我國臺灣地區(qū)民法，其僅僅把侵權(quán)行為作為債發(fā)生的原因之一進(jìn)行了規(guī)定，與合同之債、代理權(quán)授予之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟嗖⒘?，并沒有占有很大的立法空間。而在英美法系的民法立法體系中，侵權(quán)法與財產(chǎn)法、合同法等處于同等地位，具有相當(dāng)?shù)莫毩⑿?。歷時八年，在中國誕生了世界成文法中第一部以侵權(quán)法命名的法律，這在大陸法系國家的民事立法中具有開創(chuàng)性的重大意義。

我國的《侵權(quán)責(zé)任法》是對民事主體的各項民事權(quán)利在受到侵害的時侯進(jìn)行救濟(jì)的法?！胺ǖ膬r值是標(biāo)志著法與人的關(guān)系的一個范疇，這種關(guān)系就是法的存在及其屬性對人類的生存和發(fā)展的意義或積極作用、效用?！盵1]對侵權(quán)責(zé)任法價值功能的不同認(rèn)識，直接關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)建、歸責(zé)原則與構(gòu)成要件、賠償責(zé)任等多方面制度的設(shè)計。王利明教授認(rèn)為，侵權(quán)法的主要功能是為受害者提供救濟(jì)，更確切地說應(yīng)當(dāng)是“補(bǔ)償”，而“填補(bǔ)損害”功能的適用要在以損害由受害人自我負(fù)擔(dān)為原則、以加害人負(fù)擔(dān)為例外的背景下而展開，并在著重于維護(hù)受害人合法權(quán)益的同時，兼顧加害人的行動自由。

任何一部侵權(quán)行為法都承載著需要協(xié)調(diào)的二元價值目標(biāo)，即民事權(quán)益的維護(hù)和行為自由的保障。與此相適應(yīng)，它的任務(wù)就在于，以社會現(xiàn)實需要為出發(fā)點，在權(quán)益保護(hù)和自由保障之間不斷尋求平衡。“一種法律秩序在何時、在什么條件下將已經(jīng)發(fā)生的損失轉(zhuǎn)由他人承擔(dān)，這取決于很多因素，特別是取決于在該社會中占主導(dǎo)地位的思維方式和傳統(tǒng)習(xí)慣。”[2]。

（二）《德國民法典》中的侵權(quán)行為法

《德國民法典》的制定者在經(jīng)濟(jì)自由主義的大環(huán)境下，深受康德自由哲學(xué)的影響，從而在侵權(quán)行為法上更多地關(guān)注社會成員的行為自由。為了能夠充分保障行為人在社會經(jīng)濟(jì)活動中的自我發(fā)展，立法者所確立的侵權(quán)行為法的模式即是：只有該行為在侵犯了法律所明確列舉的絕對法益時才會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而其他情況則要滿足更加嚴(yán)格的條件。從具體法條來看，《德國民法典》設(shè)置了一個小的侵權(quán)責(zé)任的一般條款，其823條第一款將侵權(quán)行為定位為“對絕對權(quán)利以及相類似權(quán)利的侵犯”；同時，《德國民法典》第823條第二款以及第826條分別規(guī)定了違反以保護(hù)他人為目的的法律而損害他人以及違反善良風(fēng)俗的故意損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這三個“小的一般條款”以“符合事實構(gòu)成、違法性及過錯”這三個要件，描述了傳統(tǒng)侵權(quán)行為法律規(guī)范的基本內(nèi)容，作為法官判定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)。又因為事實的構(gòu)成要件可以被拆分為行為、因果關(guān)系和損害事實這三個方面，所以德國侵權(quán)行為實際上是由四要件構(gòu)成，即違法性、過錯、因果關(guān)系以及損害結(jié)果。通過分析可知《德國民法典》將“違法性要素”從過錯概念中剝離出來，將之確立為獨立于“過錯”的侵權(quán)行為的要素，由此可見，德國民法典對個人的行動自由的強(qiáng)調(diào)強(qiáng)于對社會安全的維護(hù)，因此其在侵權(quán)行為的構(gòu)成要件的立法上注重限制對侵權(quán)責(zé)任的適用。

德國的這種立法設(shè)計在很大程度上是受概念法學(xué)方法論的影響?！案拍罘▽W(xué)認(rèn)為成文法典一旦制定出來即可自給自足，法典為人們交往提供了普遍的結(jié)構(gòu)，并足以解決各種各樣的糾紛。法官只需要根據(jù)適當(dāng)?shù)倪壿嬐评恚涂梢詮默F(xiàn)有的由概念構(gòu)成的法律條文中得出正確的判決，而無需求助法律之外的東西，也無需考慮法律的目的、公平正義的理念和社會的實際需要。”[3]這種形式主義和教條主義的方法突出強(qiáng)調(diào)了法律的穩(wěn)定性這一基本特征，為人們提供了確定的行為模式。但是隨著社會生活領(lǐng)域的不斷拓展和時代的進(jìn)步，當(dāng)時立法者所構(gòu)建的理論上極為完美的侵權(quán)行為法模式在面對紛繁復(fù)雜的社會時顯示了它力不從心之處。侵權(quán)責(zé)任法作為民法中公認(rèn)為最具有演進(jìn)性和活力的部門，其因與所處時代的公共政策和道德習(xí)俗等具有密切關(guān)聯(lián)而富有濃郁的時代氣息。對于這樣一個處于快速演進(jìn)的法律部門來說，“侵權(quán)法的晚近發(fā)展讓我們深刻感受到這一制度的諸多不適；侵權(quán)法不得不去適應(yīng)社會的變遷和賠償損害的新要求”。[4]與此同時，概念法學(xué)的觀點也受到了之后興起的利益法學(xué)派的猛烈抨擊。“法官僅依靠邏輯結(jié)構(gòu)不能令人滿意地處理生活的需要。立法者必須保護(hù)利益……法律和生活所需要的是這樣一種法官——作為思想?yún)f(xié)助手協(xié)助立法者，不僅注意語句和命令，而且考慮立法者的意圖，并親自檢查有關(guān)的利益，表達(dá)法律的價值，即使在立法者尚未明確規(guī)定的情況下亦是如此。”[5]從而，才會有后來德國侵權(quán)行為法的突破和發(fā)展，如一般人格權(quán)，純粹經(jīng)濟(jì)損失等概念的產(chǎn)生?！兜聡穹ǖ洹穼⑦^失責(zé)任限定在第823條第一款所特別列舉的受保護(hù)利益的范圍之內(nèi)，但在不斷地發(fā)展中德國立法者希望通過將民法典第826條中“故意”的概念延伸至最大限度將過失責(zé)任擴(kuò)張至純粹經(jīng)濟(jì)損失。從人格利益的方面分析，在德國法上，個人名譽(yù)、榮譽(yù)和隱私的保護(hù)得到了明確的承認(rèn)。一般人格權(quán)在《德國民法典》中的侵權(quán)法部分基本無體現(xiàn)，直到20世紀(jì)50年代末和60年代，才被德國法院通過判例在司法實踐中發(fā)展起來。

（三）法國的侵權(quán)法

在成文法國家，同樣采用小的一般條款的典型國家是法國，但是在價值取向上卻與德國侵權(quán)法截然不同?！斗▏穹ǖ洹返?382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致?lián)p害發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償責(zé)任”。第1383條規(guī)定：“任何人不僅因其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還因其懈怠或疏忽大意造成的損害負(fù)賠償責(zé)任?！币虼藦埿聦毥淌谡J(rèn)為“法國民法主張損害事實、因果關(guān)系和過錯三要件”。由于深受自然法思想的影響，法國將“違法性要素”內(nèi)置于過錯概念中，構(gòu)建起開放式的過錯侵權(quán)責(zé)任法體例。這樣的體例高度強(qiáng)調(diào)社會安全價值，賦予法官極大地自由裁量權(quán)，從而能最廣泛地救濟(jì)受害人并填補(bǔ)損害。但也正是基于這一點，法國侵權(quán)法的這一體例招致了“不能充分保障行動自由”的質(zhì)疑。此外，在法國法中，“違法性要素”是從違反客觀法的角度加以理解的。例如，2005年的法國《債法改革草案》就將過錯定義為“違反法律法規(guī)所確立的行為規(guī)則或者未盡到謹(jǐn)慎勤勉的一般義務(wù)”。這在一定程度上強(qiáng)化了對行動自由的保護(hù)，但是從違反“客觀法”角度闡釋的違法性，所指的只能是廣義上的“法”，所以《草案》的這一體例仍然是以社會安全價值的保障為核心的。由此，我們可以看出，法國侵權(quán)行為法所保護(hù)的范圍具有極大地開放性，可以滿足社會不斷發(fā)展對侵權(quán)法提出的新要求。

（四）我國《侵權(quán)責(zé)任法》的價值取舍和制度構(gòu)建

與《法國民法典》對侵權(quán)行為的價值衡量相類似，我國《侵權(quán)責(zé)任法》在立法中始終貫徹了以人為本的理念，其保護(hù)范圍具有極大的寬泛性。但是在具體的制度設(shè)計上，我國《侵權(quán)責(zé)任法》區(qū)別于德法兩國立法，在借鑒了埃塞俄比亞立法模式的同時結(jié)合我國實際需要進(jìn)行了新的發(fā)展?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二條直接規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！本o隨其后列舉了生命、健康、姓名權(quán)等18種人身、財產(chǎn)權(quán)益。這一條文作為侵權(quán)責(zé)任大的一般條款，確定了《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)范圍，即所有應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)的民事權(quán)益。此外，對于將來可能發(fā)生、目前沒有預(yù)料到的特殊侵權(quán)責(zé)任預(yù)留了法律適用的空間。與此相配合，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款作為侵權(quán)責(zé)任小的一般條款規(guī)定“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇纱藶橐话闱謾?quán)責(zé)任提供了請求權(quán)基礎(chǔ)。這兩者相互協(xié)調(diào)，形成了具有中國特色的大小搭配的雙重侵權(quán)責(zé)任一般條款體制。在總體概括的基礎(chǔ)上，我國立法者借鑒英美侵權(quán)法侵權(quán)責(zé)任類型化的經(jīng)驗規(guī)定輔之以幾種特殊侵權(quán)的類型，如網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、醫(yī)療損害侵權(quán)、環(huán)境污染侵權(quán)、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物損害責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。這種立法體制不僅克服了《德國民法典》侵權(quán)行為法體系過于封閉的不足，又避免了以《法國民法典》第1382條為代表的一般條款模式過于抽象的不足，成為純粹的侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)客體的范圍標(biāo)準(zhǔn)，最大限度地體現(xiàn)了《侵權(quán)責(zé)任法》的彈性和包容性，能夠隨著時代的發(fā)展而適應(yīng)不同時期對私權(quán)保護(hù)的需求。

從大陸法系的民法來看，許多國家的民法典中僅僅規(guī)定了單一的過錯責(zé)任原則，而對于嚴(yán)格責(zé)任都規(guī)定在特別法之中，例如德國、日本等國家。但我國選擇了多重歸責(zé)原則，即通過92個條文確立了過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任以及嚴(yán)格責(zé)任相結(jié)合的現(xiàn)代新型侵權(quán)法體系，這與分別制定于19世紀(jì)初的法國民法典侵權(quán)責(zé)任法部分（共5條）、20世紀(jì)初的德國民法典侵權(quán)法部分（共31條）相比，內(nèi)容大為充實，對私權(quán)形成了更加周密的保護(hù)。從責(zé)任形式方面來看，《侵權(quán)責(zé)任法》為公民的私權(quán)利提供了全方位的、更加充分的救濟(jì)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第15條一共列舉了8種責(zé)任形式，其中包含了物權(quán)請求權(quán)如“停止侵害、排除妨害、消除危險”，也涵蓋了“返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失”等債權(quán)請求權(quán)。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第一次在第22條明確規(guī)定了精神損害賠償并通過第47條規(guī)定了懲罰性賠償。雖然具體操作中量化的標(biāo)準(zhǔn)還有待于明確，但不難看出，《侵權(quán)責(zé)任法》從保護(hù)人身權(quán)益到保護(hù)財產(chǎn)權(quán)益、從過錯責(zé)任原則到無過錯責(zé)任原則、從一般侵權(quán)到特殊侵權(quán)、從責(zé)任認(rèn)定到責(zé)任方式、從自己責(zé)任到替代責(zé)任、從物質(zhì)損害賠償?shù)骄駬p害賠償、從實際損害賠償?shù)綉土P性賠償?shù)戎T多規(guī)范，都十分充分地體現(xiàn)了重點保護(hù)民事權(quán)益和全面救濟(jì)受害人的基本立法理念。

二、侵權(quán)法的不斷完善和發(fā)展

（一）責(zé)任承擔(dān)基礎(chǔ)——從權(quán)利向義務(wù)的轉(zhuǎn)換

通過上述分析可以得知，《德國民法典》從“權(quán)益侵害”角度去定義“違法性”，這種立法設(shè)計必然會導(dǎo)致以受侵害權(quán)益的不同為區(qū)分依據(jù)，構(gòu)建起“三段式”的“小概括式”的過錯侵權(quán)責(zé)任體系。我國《侵權(quán)責(zé)任法》的一般性條款的路徑也是由“權(quán)利”導(dǎo)向“不法”進(jìn)而最終導(dǎo)向“責(zé)任承擔(dān)”這一法律后果。不可否認(rèn)，權(quán)利始終是民法制度構(gòu)建的核心。縱然我國立法工作者在《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定了外延極為豐富的18種民事權(quán)利，試圖通過法益損害、行為可歸責(zé)性、不法性、過錯這四個循序漸進(jìn)的步驟的判斷來確定是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但在飛速發(fā)展的當(dāng)今社會，仍然無法達(dá)到“充足”的程度?！懊穹ㄗ鳛榫S護(hù)和促進(jìn)私人利益的法律，其自由運動的形式并不是完全定格在權(quán)利技術(shù)上，因為至少在債的關(guān)系上，債務(wù)更應(yīng)當(dāng)成為決定性因素，那種將個體所能遇到的所有私法狀態(tài)都?xì)w結(jié)為權(quán)利體系的觀點具有片面性。”[6]權(quán)利不僅僅是作為承擔(dān)責(zé)任的一種媒介，更是法律維護(hù)正義所追求的終極目標(biāo)。“近現(xiàn)代侵權(quán)法通常只是將權(quán)利受害作為一個或有或無的條件，而主要在于強(qiáng)調(diào)侵權(quán)構(gòu)成歸于某種更為廣義的法定義務(wù)之違反、某種程度主觀不法的存在、因果關(guān)系、損害等因素以及強(qiáng)調(diào)損害賠償義務(wù)的直接發(fā)生性。”[7]因此，更加合理的解釋應(yīng)當(dāng)是從義務(wù)的視角來審視當(dāng)今世界各國侵權(quán)法的發(fā)展和完善，通過“義務(wù)”這一橋梁來達(dá)到權(quán)利保障的最終目的。

縱觀《侵權(quán)責(zé)任法》的立法體系，立法者在規(guī)定特殊侵權(quán)行為的多個具體條文中就體現(xiàn)了由權(quán)利向義務(wù)為歸責(zé)基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)換。如《侵權(quán)責(zé)任法》第37—40條所明確規(guī)定的公共場所管理人和群眾性活動組織者的安全保障義務(wù)、教育機(jī)構(gòu)的安全職責(zé)，并且通過第七章對醫(yī)療損害的規(guī)制明確了醫(yī)院等醫(yī)療機(jī)構(gòu)的安全注意義務(wù)。這些條文的制定不僅充分體現(xiàn)了我國立法技術(shù)的不斷進(jìn)步和完善，更適應(yīng)了我國國情的現(xiàn)實需要。

（二）我國《侵權(quán)責(zé)任法》在制度構(gòu)建上的完善和建議

但是，《侵權(quán)責(zé)任法》中這些以“義務(wù)”的違反為責(zé)任承擔(dān)切入點的規(guī)定僅僅體現(xiàn)在特殊侵權(quán)類型中顯然是不夠的，特定類型化的立法模式使得現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的一些新情況只能適用一般侵權(quán)責(zé)任條款的過錯責(zé)任原則來判斷其是否侵害了《侵權(quán)責(zé)任法》所列各項人身、財產(chǎn)權(quán)利，從而可能最終導(dǎo)致法律無法對此行為作出規(guī)制?？v觀世界各國民事立法，可以發(fā)現(xiàn)荷蘭和英格蘭侵權(quán)行為法的規(guī)定恰恰彌補(bǔ)了這種缺陷和不足?！逗商m民法典》認(rèn)為損害之結(jié)果可歸責(zé)于行為人時，即可成立侵權(quán)，至于該可歸責(zé)性的判斷不僅可以以制定法為依據(jù)，也可以以善良風(fēng)俗以及社會的一般行為準(zhǔn)則為依據(jù)。在普通法系國家，英格蘭法中的侵權(quán)責(zé)任的成立也并不是從構(gòu)成要件來考慮，而是通過其是否構(gòu)成了各種有名的侵權(quán)類型和過失侵權(quán)來判斷。其中，“過失”這一概念在英格蘭侵權(quán)法中扮演著十分重要的角色。“如果有名侵權(quán)被認(rèn)為是聚合在一個有名侵權(quán)制度下的特定化訴因的話，那么就相對清楚了：實際實施的某種侵權(quán)，在普通侵權(quán)法中也是最重要的侵權(quán)，就是過失，而且它又符合一種有名侵權(quán)的要求。”[8]但是與各種有名侵權(quán)不同的是，它強(qiáng)調(diào)對一種一般注意義務(wù)的違反，即一個普通的理智的人合理預(yù)見和合理注意的標(biāo)準(zhǔn)。通過對“過失”的解釋，我們可以看出普通法系的侵權(quán)行為是與“義務(wù)”這一概念密不可分的。我國《侵權(quán)責(zé)任法》在制定時主要是各種特殊侵權(quán)類型參考了英美法的具體規(guī)定，而沒有以一般性的條款對這一責(zé)任基礎(chǔ)進(jìn)行闡釋。隨著時代的進(jìn)步和社會的發(fā)展變遷，權(quán)利已經(jīng)明顯無法為侵權(quán)行為劃定明確、全面而合理的界限?！扒謾?quán)法的靈活性和一般性能減緩主觀權(quán)利內(nèi)在的剛性和特定性，由此侵權(quán)法具備有用和多重的重要功能”。[9]例如，在人們的行為自由和社會正義之間，加害人一方的行動自由可能與受害人一方的民事權(quán)益發(fā)生沖突，張新寶教授指出，這一矛盾上升到法律的層面，在宏觀上就表現(xiàn)為將來的不特定的受害人權(quán)益保護(hù)與不特定的潛在加害人行為自由維護(hù)之間的沖突，而從“義務(wù)”的角度可以達(dá)到某種相對平衡的效果?！傲x務(wù)”并不僅限于制定法上的明確列舉，也不是大而化之的全部道德義務(wù)和責(zé)任，它隨著社會環(huán)境形勢的變遷而不斷為人們的交往活動提出新的要求。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)日新月異的發(fā)展和現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜化，在這些“有用和多重的重要功能”之中，《侵權(quán)責(zé)任法》的預(yù)防功能成為救濟(jì)權(quán)利中相當(dāng)突出的一環(huán)，它在一定程度上決定了侵權(quán)法的立法目標(biāo)和價值走向：侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)不再單純是回溯既往地彌補(bǔ)過去已經(jīng)發(fā)生的損失，而是要“向前”積極地預(yù)防未來的損害；侵權(quán)法不應(yīng)當(dāng)是被動、消極地去填補(bǔ)受害人的損害，而更多的是提前主動介入到我們這個“風(fēng)險社會”的一切“風(fēng)險源”之中。從這一角度來說，筆者認(rèn)為，在侵權(quán)法中有必要規(guī)定一項概括性義務(wù)條款，來涵蓋社會生活中可能發(fā)生的違背公平正義和公序良俗的種種現(xiàn)象，這是我國《侵權(quán)責(zé)任法》在未來的發(fā)展中有待完善的地方。

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(責(zé)任編輯：滕元良)

Seeing the Value and Perfection of China's Tort Law from the Comparative Law Perspective

Sun Xiaorong

the“Tort Liability Act”is formulated and promulgated on the basis of learning foreign tort laws and summarizing Chinese practical experience.Under the guidance of feature positioning,relieving rights and filling damages, our“Tort Liability Act”reflects the comprehensive protection of civil rights in multifaceted system design,such as the system construction,imputation principles and constituent elements,compensation liability,etc.With the modernization and complication of the social life,the tort laws in countries have a certain degree of development to strengthen the protection of private rights.Obligations as the entry point,the construction tort system can better adapt to the new requirements of the era development to the tort law,and on this basis,through a comparative study on foreign tort laws the author makes recommendations for the perfection of“Tort Liability Act”.

remedy law;balancing of interests;civil rights

D923

A

1008—6153（2013）02—0040—04

2013-03-09

孫曉蓉(1988-)，女，山東濰坊人，中國政法大學(xué)民商法專業(yè)2011級碩士研究生在讀。